Carte de pression exercée par la population sur le milieu steppique

O Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de Junho126_{, que alterou o CCP, acrescentou na alínea}

j) do artigo 55.º (bem como na alínea j), do n.º 4, do anexo I; na alínea f), do .º 1, do anexo II; e na alínea j), do n.º 2, do anexo V), uma frase manifestando a impossibilidade de ser concorrente, candidato ou integrar qualquer agrupamento num procedimento aquisitivo uma entidade que “tenham prestado, a qualquer título, directa ou indirectamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento, que lhe confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência”, e que, caso avance com uma proposta ou candidatura, isolado ou integrado nalgum agrupamento, deverá anexar, como imposição legal, a respectiva declaração de aceitação do caderno de encargos ou de apresentação de candidatura, referindo, sob compromisso de honra, “não prestou, a qualquer título, directa ou indirectamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e

126 _{Fica uma referência a uma deficiente alteração aos anexos I, II e V, pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de} Junho, tendo o legislador efectuado uma acção de operação informática típica de copy/paste da alínea f) do artigo 55.º para as alíneas f) do anexo I, c) do anexo II e f) do anexo V, que motivou a emissão pelo InCI – Instituto da Construção e do Imobiliário, hoje IMPIC – Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, de uma circular interpretativa e rectificativa, a circular n.º 01/INCI/2013. Este texto mantém-se ainda em vigor, com previsão de rectificação no anteprojecto de proposta de Lei de alteração do CCP, na sequência da transposição das Directivas Europeias de 2014.

elaboração das peças do procedimento, que lhe confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência”. Esta alteração veio, assim, alargar o número de potenciais concorrentes aos procedimentos aquisitivos, já que limita esta impossibilidade de participação apenas, a quem, tendo elaborado e definido as peças processuais conjuntamente com uma determinada entidade adjudicante, lhe tenha conferido vantagem efectiva para com a concorrência na elaboração da sua proposta.

Ou seja, caso a prestação do apoio na elaboração e na definição dado por uma entidade na elaboração das peças do procedimento, quer esse apoio tenha sido directo ou indirecto nessa elaboração e definição das referidas peças, e se desse apoio não lhe seja conferido (a essa entidade) comprovadamente qualquer vantagem, não falseando, assim, as condições normais de concorrência, essa entidade pode, assim, apresentar-se como concorrente ou candidato nesse procedimento aquisitivo.

Esta alteração legislativa na alínea j) do artigo 55.º do CCP promovida pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de Julho, teve em atenção, não só o ajustamento dos procedimentos aquisitivos ao disposto nas directivas comunitárias de contratação pública, mas também, como refere RAQUEL SAMPAIO127, para que o CCP se ajustasse à jurisprudência comunitária do TJUE, muito embora não esquecendo nem relegando para segundo plano a discricionariedade dada pelo legislador comunitário aos Estados-Membros relativamente a esta questão.

Diferentemente está esta solução da do texto original da alínea j) do artigo 55.º, já que eliminava uma boa parte da possível concorrência num mercado exíguo como o de Portugal, por exemplo, onde, em determinados procedimentos aquisitivos mais específicos e especializados, não era aceite como concorrente quem optasse por apoiar a entidade adjudicante na elaboração das peças procedimentais.

127 _{SAMPAIO,RAQUEL, “Distorções da concorrência na participação em procedimentos de contratação pública”, in} Estudos de contratação pública, CEDIPRE IV, Coimbra Editores, 2008.

9. A necessidade de acautelar e de proteger o princípio da concorrência nos procedimentos aquisitivos de contratação pública electrónica

Se, num primeiro momento, se definem e garantem as condições para o funcionamento da concorrência e dos mercados através do direito da concorrência (controlo de fusão de empresas, abuso de posição dominante, acordos restritivos da concorrência, etc.), num momento posterior, são definidas regras de participação em procedimentos aquisitivos de contratação pública, garantido, pelo princípio da concorrência, a aplicação pelas entidades adjudicantes das mesmas regras a todos quantos queiram participar, de uma maneira igualitária, imparcial, justa e transparente.

Isto sem descurar, no entanto, neste segundo momento, como se disse atrás, a continuada observação de actos, acordos, práticas ou informações que possam falsear a concorrência.

A alteração da alínea j) do artigo 55.º do CCP veio, assim, também, ao encontro do pretendido na defesa da concorrência e na invocação do princípio da concorrência: (i) mantém o impedimento de participação em procedimentos aquisitivos as entidades que tirem vantagem directa na assessoria a entidades adjudicantes, mas não tendo havido essa vantagem directa (ii) abre o espectro de concorrentes ou candidatos em procedimentos de contratação pública, beneficiando assim, quer a entidade adjudicante, quer o interesse público.

Em procedimentos aquisitivos pré-contratuais abertos ao mercado (concursos públicos e concursos limitados por prévia qualificação) é expectativa da entidade adjudicante a recepção do maior número de propostas ou de candidaturas, de modo a ter uma maior opção de comparação e de escolha, garantindo, para além da satisfação das suas necessidades ao melhor preço e com a melhor qualidade que o mercado oferece, a prossecução do interesse público.

Sempre que uma entidade adjudicante decide lançar um procedimento aquisitivo, publicitando essa decisão, fá-lo com a convicção que haja, do lado da oferta, concorrentes ou candidatos a responder, apresentando propostas ou candidaturas, e que todos os que concorrem ou candidatos querem mesmo contratar com a entidade adjudicante.

Mas até à apresentação da primeira (mesmo sendo única) proposta ou candidatura, a entidade adjudicante ficará na expectativa se a sua intenção de contratar terá alguma recepção e aceitação do lado da oferta.

O que releva para a entidade adjudicante é saber se, com as regras procedimentais indicadas no programa do concurso e com os termos e condições mencionados no caderno de encargos e nas especificações técnicas, o objecto do contrato a celebrar terá algum agente económico interessado e disposto a apresentar as suas condições para contratar e, no final, poder escolher a entidade adjudicatária. Para a entidade adjudicante em nada acrescenta saber que determinado agente económico não está disposto a contratar com ela, formalizando esse não interesse.

É a vontade negocial de quem quer contratar que interessa à entidade adjudicante, manifestando e exteriorizando essa vontade negocial formalmente, com a apresentação de uma proposta. A proposta é, assim, a declaração negocial do concorrente manifestada à entidade adjudicante.

A desnecessária formalização de desinteresse num procedimento aquisitivo à entidade adjudicante por parte de um (não)interessado, procedimento esse a decorrer em plataformas electrónicas de contratação pública, deverá levar a entidade adjudicante a questionar-se qual o propósito de tal formalização e se essa “cordialidade” não será um embuste para que o princípio da concorrência, não sendo violado, seja desvirtuado ou distorcido.

Outras “manobras” podem ser utilizadas na apresentação de pseudo-propostas, que tendentes a ocultar o verdadeiro propósito da sua apresentação, acabando por desvirtuar e

distorcer o princípio da concorrência em procedimentos aquisitivos que tramitem em plataformas electrónicas de contratação pública, tais como a apresentação de uma proposta cujo preço seja superior ao do preço base ou de a submissão de uma proposta para além do termo fixado para a sua apresentação.