Como já destacado, alguns textos do final da década de 90 já apresentam um ou outro elemento que serão amplamente desenvolvidos na terceira fase, principalmente a partir da articulação destes com a necessidade de dor penal, quais sejam: i) compreensão do delito como algo que comunica e altera a realidade social (objetivização do delito); ii) materialização da pena (violência) enquanto resposta ao delito; iii) reconsideração dos fins de psicologia social no âmbito da teoria da pena. Dessa forma, nas próximas páginas buscarse-á identificar o material especificamente luhmanniano destes textos.
O primeiro que merece destaque é o contraditório Sobre a teoria da pena, de 1998, já que nele a ênfase na dimensão significativo-comunicativa e a crítica aos efeitos de psicologia social ocorrem simultaneamente à abordagem material da pena enquanto resposta à objetivação do fato delitivo, ideia que será amplamente desenvolvida na terceira fase com a inserção do elemento dor penal. Neste texto, assim como em outros deste período, a presença luhmanniana pode ser observada principalmente nos momentos em que Jakobs reafirma posições passadas. Assim, o penalista de Bonn salienta que a pena pública existe para caracterizar o delito como delito, ou seja, “como confirmação da
configuração normativa concreta da sociedade”384, manifestando uma vez mais a ideia de
que a pessoa é uma construção jurídica: “pessoa é, portanto, a quem se adscreve um papel
de cidadão respeitoso ao Direito”385.
A percepção de que o texto integra uma ponte é nítida quando o autor critica sua própria compreensão da prevenção geral positiva presente no Tratado, dialogando criticamente com os principais textos da segunda fase. Após insistir na ideia de que a pena confirma a configuração da sociedade, Jakobs admite que a teoria da prevenção geral positiva elaborada anteriormente está próxima da doutrina de Welzel, que observava na função ético-social do Direito penal o fortalecimento da atitude favorável ao Direito pelos cidadãos. Agora Jakobs critica essas duas propostas por terem uma “configuração
383 Ibidem, p. 47 [tradução livre do espanhol].
384 JAKOBS, Günther. Sobre la teoría da pena, em JAKOBS, Günther. Moderna dogmática penal. Estudios
compliados. México: Editorial Porrúa, 2006, p. 645 [tradução livre do espanhol].
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demasiadamente psicológica”386, fazendo questão de ressaltar que a pena é um processo
de comunicação, razão pelo qual seu conceito deve relacionar-se tão somente com questões de comunicação387. Assim, tanto a confiança na norma quanto a atitude
conforme ao direito (fidelidade) – cruciais em Culpabilidade e prevenção e mesmo
no Tratado, como destacado – seriam “somente aspectos derivados da realidade da
sociedade, que é a única decisiva”388. Esses efeitos até poderiam ser desejados, mas não
integrariam o conceito de pena. É a partir desta construção teórica que Jakobs afirma que a prevenção geral positiva, no que se refere ao aspecto geral, não está relacionada com os possíveis efeitos em um “grande número de cabeças”, mas com a garantia da generalidade, isto é, com “a configuração da comunicação”, não estando o aspecto da prevenção relacionado com algo que se alcança através da pena, mas sim com a marginalização do significado do fato que em si mesma “tem como efeito a vigência da norma”389.
Feitas essas considerações, agora é importante analisar como a necessidade de materizaliação da pena é introduzida em suas considerações, e verificar se a presença de Luhmann é notada neste momento. Como já destacado, o raciocínio é construído da seguinte forma: uma vez que o infrator da norma, através de sua conduta, não somente estabelece um novo significado, mas também configura a própria sociedade com este significado, isto é, objetiva-o transformando a realidade, então uma mera declaração de
que o fato não deveria ter ocorrido estaria em um nível abaixo de concretização390. Daí
que “também a reação ao fato deve supor uma configuração definitiva”391, de tal forma
que a pena possa ser compreendida como contraposição à realidade construída pela pessoa (formal). Perceba-se a alteração: o argumento continua sendo de que a pena já constitui a própria reafirmação da sociedade (a pena não tem um fim, já que constitui ela
mesma a obtenção deste fim392), mas esta confirmação agora é realizada materialmente,
e não “apenas” comunicativamente. Ora, com isso pode-se dizer que aqui Luhmann só
386 Ibidem, p. 657 [tradução livre do espanhol]. 387 Idem.
388 Idem [tradução livre do espanhol].
389 Ibidem, p. 657-658 [tradução livre do espanhol].
390 Vale a pena perceber que este raciocínio já está presente no texto de 1997 acima apresentado, ainda que
sem menção à necessidade de objetivação da pena. Ver JAKOBS, Günther. Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma, em JAKOBS, Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Madrid: Civitas, 2004, p. 83.
391 JAKOBS, Günther. Sobre la teoría da pena, em JAKOBS, Günther. Moderna dogmática penal. Estudios
compliados. México: Editorial Porrúa, 2006, p. 652 [tradução livre do espanhol].
94 aparece de forma indireta e setorial, notadamente na ideia de realidade social formada pelas expectativas normativas indispensáveis à sociedade, não sendo mencionado em qualquer momento de forma explícita. Mas, como já foi destacado, Jakobs transforamará a ideia de reafirmação da realidade social em necessidade de garantia cognitiva dos entes normativos e, então, Luhmann será chamado para fins de fundamentação.
A ciência do Direito Penal diante das exigências do presente é outro texto que integra esta ponte e sua importância já foi destacada, uma vez que diferenciação feita entre função manifesa (confirmar a identidade da sociedade) e função latente (relacionada ao direcionamento da motivação) da pena será responsável pela reintrodução dos fins de psicologia social, ainda que neste momento circunscritos à segunda função. A presença de Luhmann pode ser uma vez mais notada de forma indireta, quando afirma que o direito penal garante a expectativa de que quem está submetido ao direito se comportará como pessoa, isto é, como alguém que possua uma fidelidade jurídica, de tal forma que, em caso de defraudação de expectativas, o erro é imputado ao autor, e não à própria expectativa normativa. Pois bem, o que nos interessa destacar deste texto, para além desta presença luhmanniana “positiva”, é sua reflexão sobre o que denomina “predomínio da economia”, tema que já havia sido abordado por Jakobs em Sociedade, norma e pessoa a partir de uma crítica ao conceito de comunicação de Luhmann. Ou seja, trata-se aqui de um desenvolvimento teórico decorrente da presença “negativa” do sociólogo de Bielefeld:
“A sociedade é uma sociedade de exploração, o que não
significa que seja uma sociedade também de exploração, mas principalmente. O sistema “economia” se impõe em caso de dúvida frente aos demais; a colocação em perigo do lugar de posicionamento da economia se considera um sacrilégio, algo comparável a um comportamento que desata a ira dos deuses, e a competição econômica substitui a competição entre nações: o que sucumbe, não só é considerado como incapaz em certos âmbitos, mas é marginalizado de forma geral”393.
393 JAKOBS, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, em JAKOBS,
Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad. Madrid: Civitas, 2004, p. 38-39 [tradução livre do espanhol].
95 Isso significa que, se em 1996 Jakobs deixa em aberto a possibilidade da economia (comunicação instrumental) alterar o tipo de comunicação então vigente na sociedade (comunicação pessoal), em 1999 não há mais dúvidas de que isso possa realmente acontecer, já que a economia além de configurar o papel de pessoa, como já destacado, também impõe sua comunicação aos demais sistemas sociais.
Isso ficará ainda mais claro em A imputação jurídico-penal e as condições de vigência da norma, de 2000, texto que recupera grande parte das reflexões presentes em Imputação jurídico-penal, desenvolvimento do sistema com base nas condições de vigência da norma, de 1997, ao mesmo tempo em que acrescenta alguns daqueles elementos característicos da ponte para a terceira fase. Em que pese ser possível observar a presença “positiva” de Luhmann, notadamente naqueles elementos que caracterizam o comportamento delitivo enquanto frustração das expectativas normativas estáveis e indispensáveis para a sociedade, o texto é particularmente interessante devido à sua presença “negativa”, já que será apresentada a segunda crítica à teoria luhmanniana, também decorrente da força do sistema econômico.
Assim, logo no início o autor apresenta uma tese de forma alguma inédita: norma seria a expectativa de que uma pessoa se comporte de acordo com o dever, e não a partir de um juízo de satisfação, salientando que as consequências de índole psicossociais estão
afastadas do conceito de pena394. Jakobs volta a salientar que tanto o comportamento
quanto a pena devem ser compreendidos desde uma perspectiva comunicativa, mas já acresenta os mencionados elementos que caracterizam este período, principalmente quando sustenta que a afirmação do autor objetiva um significado e que este será
marginalizado por uma afirmação contrária que também será objetivada395. Assim, o
tema da materialização da pena é retomado, ainda que Jakobs faça a ressalva de que “a
pena não deve reduzir-se à pura violência”396.
Em que pese a inserção destes elementos, o penalista de Bonn ainda insiste na ideia de que as consequências psico-sociais, como a necessidade de motivação de fidelidade ao direito, não pertencem ao conceito de pena, razão pela qual afirma que ela
394 Razão pela qual Jakobs sustenta que “a pena cumpre, pois, uma função sem que tenha que provocar algo
psicologicamente”, como já destacado. Ver JAKOBS, Günther. La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma, em GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Teoría de sistemas y derecho penal. Fundamentos y posibilidades de aplicación. Colômbia: Universita Externado de Colombia, 2007, p. 208 [tradução livre do espanhol].
395 Idem.
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cumpre uma função “sem que tenha que provocar algo psicologicamente”397. Como será
demonstrado, no ano seguinte Jakobs apresentará outra formulação para a questão, salientando que a necessidade de salvaguardar cognitivamente a configuração social é uma exigência do sistema econômico.
Antes disso, é fundamental perceber de que forma a força da comunicação econômica apresentada neste terceiro texto da ponte para a terceira fase é articulada com a presença “negativa” luhmanniana. Trata-se aqui da crítica que Jakobs faz ao conceito
de acoplamento estrutural, manifestada em uma nota de rodapé importantíssima398. Para
o penalista de Bonn, o sistema jurídico deve considerar se suas decisões são convenientes para outros sistemas sociais, tais como o sistema político, o sistema educacional, etc., pois só desta forma o direito será capaz de suportar o inconveniente desses sistemas. Nesta perspectiva, entende Jakobs que o conceito de acoplamento estrutural de Luhmann, a partir do qual os sistemas estabeleceriam uma compatibilidade mútua, não é suficiente, sustentando que “se deveria aceitar que cada sistema trata de ser um entorno adequado
para os outros sistemas, de maneira que estes sejam um entorno óptimo para ele”399. Se
nos escritos anteriores Jakobs já vinha destacando a força da comunicação econômica, como destacado, agora ele afirma que a formação do ambiente óptimo não deriva da igualdade dos sistemas, mas da estabilidade de determinada relação entre eles:
“O sistema que ganha esta disputa, o sistema dominante,
colore todos os outros sistemas de tal maneira que constitui para os demais um ambiente miserável. Isto é, vai colocar em risco a existência dos outros sistemas enquanto estes não constituem para ele um entorno minimamente aceitável (...). Como resultado disso, os submetidos apoiam o ganhador e se concebem a si mesmos como algo derivado dele: o direito, a educação, a política se convertem em sinônimos de partes da economia que estão a salvo”400.
397 Ibidem, p. 208.
398 Ibidem, p. 213-214, nota 11.
399 Ibidem, p. 214, nota 11 [tradução livre do espanhol]. 400 Idem (ênfase acrescentada).
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Se a constatação deste “particular sistema de relações”401 evidencia as possíveis
perturbações para o Direito, não traria isso alguma consequência para o Direito penal, já que este seria responsável por manter a identidade dessa sociedade (econômica)? A resposta é positiva, e é apresentada em mais um texto que integra a ponte para a terceira fase de Jakobs.
Personalidade e exclusão em Direito penal, de 2001, também será caracterizado pela presença “positiva” e “negativa” de Luhmann. Dessa forma, o texto tem início com teses já conhecidas, como a ideia de que o conceito de pessoa, enquanto construção jurídica, significa que alguém é destinatário de direitos e deveres. Mas Jakobs agora faz novos diálogos com o sociólogo alemão, principalmente quando afirma que há exclusão
quando o próprio Direito não reconhece o indivíduo como pessoa402, razão pela qual
salienta que “o conceito moderno de exclusão tem sua origem na teoria dos sistemas,
embora ali não se oponha ao conceito de personalidade, mas sim ao de inclusão”403.
Após citar o conceito de pessoa em Luhmann (“restrição de possibilidades de
comportamento atribuída individualmente pelo sistema social de referência”404), Jakobs
sustenta que o conceito de exclusão sempre deveria levar a uma despersonalização, ponderando que o conceito de pessoa em Luhmann seria “normativamente descolorido (...), parece que para ele não se trata tanto da conotação normativa da pessoa como de sua
delimitação com o sistema de consciência”405. Essa é a razão pela qual afirma que, em
Luhmann, as pessoas podem ser excluídas e, mesmo assim, continuam a ser-pessoas, notadamente no contexto de diferenciação estratificada da sociedade. Mas, em se tratando da diferenciação funcional, e aqui Jakobs articula três textos luhmannianos (Exclusão e
401 O termo foi utilizado por Pasukanis no prefácio à primeira edição (1921) do livro de Stucka,
Revoljucionnaja rol’prava i gosudarstva [O papel revolucionário do Direito e do Estado], para enfatizar que o sistema jurídico é uma forma jurídica da mediação real das relações de produção. Ver PASUKANIS, E. B. A teoria geral do direito e o marxismo. Rio de Janeiro: Renovar, 1989, p. 08. Como já foi destacado na introdução, concorda-se aqui com a leitura de Bachur de que “o capitalismo somente pode ser perfeitamente compreendido à luz da teoria da diferenciação funcional de sistemas sociais” (BACHUR, João Paulo. Às portas do labirinto: para uma recepção crítica social de Niklas Luhmann. Rio de Janeiro: Beco do Azougue, 2010, p. 258.). Essa relação, fundamental para a criminologia crítica, será desenvolvida no terceiro capítulo.
402 JAKOBS, Günther. Personalidad y exclusión en derecho penal, em JAKOBS, Günther. Dogmática de
derecho penal y la configuración normativa de la sociedade. Madrid: Civitas, 2004, p. 51-52. Também em JAKOBS, Günther. Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 392.
403 JAKOBS, Günther. Personalidad y exclusión en derecho penal, em JAKOBS, Günther. Dogmática de
derecho penal y la configuración normativa de la sociedade. Madrid: Civitas, 2004, p. 52 [tradução livre do espanhol].
404 LUHMANN, Niklas. Complejidad y modernidad. Madrid: Trotta Editorial, 1998, p. 237.
405 JAKOBS, Günther. Personalidad y exclusión en derecho penal, em JAKOBS, Günther. Dogmática de
derecho penal y la configuración normativa de la sociedade. Madrid: Civitas, 2004, p. 53 [tradução livre do espanhol].
98 inclusão, de1985, Existem ainda em nossa sociedade normas irrenunciáveis?, de 1993, e A sociedade da sociedade, de 1997), enfatiza que qualquer um pode, em princípio, eleger suas inclusões. Apesar do fato de que ninguém pode estar sempre incluído em todas as partes, Jakobs entende que um mínimo de inclusão é indispensável para poder seguir incluindo-se, sendo que aqueles que estão fortemente excluídos perdem seu papel de
pessoas e são devolvidos e largados à própria corporalidade406.
Mas é ao abordar o tema da autoexclusão que Jakobs relaciona essas reflexões provenientes da recepção “positiva” de Luhmann com a necessidade de segurança cognitiva e, logo após, com o sistema econômico. O argumento de Jakobs – e que será “enriquecido” pela necessidade da dor penal na terceira fase – é que as pessoas necessitam
de um respaldo cognitivo para poderem vincular seu bem-estar com o Direito407. Ocorre
que não só o Direito precisa deste substrato cognitivo, mas também a pessoa, isto é, só pode ser tratado como pessoa (detentor de direitos e deveres/cumpridor das expectativas normativas) aquele que, em geral, se comporta como tal. Caso contrário, ou seja, caso o indivíduo não se comporte como pessoa, então ele será excluído, entendendo-se esta
exclusão como autoexclusão408.
Jakobs aborda esta questão somente para dizer que, contrariamente ao que enfatizara nos escritos da segunda fase, e recuperando argumentos da ponte para a terceira fase, todo o direito penal que tem como função primária garantir a validade das normas deverá “atender em certos âmbitos sua função latente” (garantia da segurança
cognitiva)409, e isso quanto mais buscar-se cotidianamente confirmar a configuração
social através da pena, hipótese que mesmo Jakobs reconhece ser de pouca contribuição para a resolução do problema. Mas então, porque isso ocorre? Dando continuida aos estudos acerca da força da sistema econômico, aqui entra em cena uma vez mais a preponderância deste sistema, agora chamado de “sistema diretor”, e que exige uma segurança efetivas dos bens, ou seja, uma garantia cognitiva da configuração social. Se na análise do último texto foi questionado se o entendimento do Direito enquanto parte
406 Idem.
407 Jakobs dá o seguinte exemplo para ilustrar seu raciocínio: “aquele que sabe que com bastante
probabilidade será roubado, lesionado ou inclusive motor, não pode encontrar seu bem-estar na sociedade, inclusive quando é certo que os fatos cometidos contra ele não estão permitidos e são tratados como injustos”, em JAKOBS, Günther. Personalidad y exclusión en derecho penal, em Ibidem, p. 67 [tradução livre do espanhol].
408 Idem.
99 da Economia não traria alguma consequência para o Direito penal, agora Jakobs encarrega-se de responder:
“Isto – poderiam-se acrescentar facilmente outros condicionamentos – conduz a um direito penal que não se dirige a pessoas, mas a indivíduos, os quais, em relação a um determinado comportamento, devem ser estimulados, desencorajados em caso de necessidade e, em casos extremos, combatidos: direito penal dos inimigos”410.
Perceba-se o movimento: do Direito penal do cidadão ao Direito penal do inimigo, os fins de psicologia social voltam à tona e integram o núcleo teórico da pena, principalmente, em razão do domínio do sistema econômico, principal interessado em garantir a segurança efetiva (cognitiva) dos bens.
Diante de tamanha associação, antes da análise da presença luhmanniana no último texto que integra a ponte para a terceira fase de Jakobs, é importante retomar a linha de desenvolvimento do pensamento do autor sobre a relação entre Dirieto penal e Economia, já que o tema, analisado desde uma perspectiva crítica à teoria luhmanniana, não será explorado nos escritos da terceira fase. Assim, em 1996 o penalista de Bonn compreendia a comunicação do sistema econômico como comunicação instrumental, diferente da comunicação pessoal, responsável por estabelecer direitos e deveres. Entretanto, nosso autor destacava que a sociedade possivelmente estava variando seu
rumo do pessoal para o instrumental411, em que pese sustentar, naquele momento, que
somente no âmbito pessoal existiriam expectativas normativas412. Mas já em 1999 Jakobs
insere a comunicação econômica no âmbito da comunicação pessoal, ou seja, como
responsável por construir deveres pessoais e sociais (atribuídos ao Estado)413, afirmando
também que na sociedade exisitira um predomínio da economia, já que “a sociedade é uma sociedade de exploração, o que não significa que seja uma sociedade também de
exploração, mas principalmente”414. E, em 2000, Jakobs sustentava que o sistema
410 Ibidem, p. 68 [tradução livre do espanhol] (grifo acrescentado).
411 JAKOBS, Günther. Sociedade, norma e pessoa. Barueri: Manole, 2003, p. 47. 412 Ibidem, p. 58-59.
413 JAKOBS, Günther. Sobre la génesis de la obligación jurídica. Colômbia: Universidad Externado de
Colombia, 1999, p. 44-45.
414 JAKOBS, Günther. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, em JAKOBS,
Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedade. Madrid: Civitas, 2004, p. 38-39 [tradução livre do español].
100 econômico, por ser mais forte, coloria os demais, construindo assim um ambiente óptimo, no qual “o direito, a educação, a política se convertem em sinônimos de partes da
economia que estão a salvo”415. Agora, em 2001, Jakobs dá um passo além, sustentando
que o “sistema diretor” (economia) exige uma segurança efetiva dos bens, conduzindo o direito penal à proteção cognitiva da configuração social, isto é, reintroduzindo os elementos cognitivos de psicologia social que desembocam, como dito pelo próprio Jakobs, no Direito penal do inimigo.
Por fim, vale a pena uma última reflexão que, entretanto, só será desenvolvida no terceiro capítulo: nos escritos da terceira fase Jakobs defenderá que a pena, enquanto dor penal, tem a finalidade de propiciar o apoio cognitivo necessário à vigência da norma, de tal forma que o Direito possa realmente conduzir as condutas. Entretanto, é interessante notar que o argumento que destaca o predomínio da economia no âmbito comunicacional não será retomado. O que fazer então com a indagação colocada por ele mesmo em Sobre a gênesis da obrigação jurídica, acerca do que fazer diante das pessoas que são excluídas
pelo sistema econômico? Se este é justamente o “sistema diretor”, de tal forma que a
comunicação jurídica pode interferir na comunicação jurídica, como destacado pelo penalista de Bonn, não seria possível observar uma exclusão em cadeia? Em caso