O texto base para observar como Jakobs insere a teoria luhmanniana na primeira fase de seu pensamento é Culpabilidade e prevenção, escrito em 1976. Nele a distinção entre expectativas cognitivas e normativas, além do entendimento da pessoa como
subsistema – conceitos derivados do diálogo com Luhmann273 –, são fundamentais para
273 A apresentação dos conceitos fundamentais da teoria dos sistemas autopoiéticos acontecerá no capítulo
67 o conceito de prevenção geral positiva deste período. Assim, logo no início do artigo Jakobs apresenta os pressupostos de sua proposta, que já apresentava a ideia de que o fim do Direito penal é a estabilização de um determinado ordenamento, e que a vinculação da
pena à culpabilidade é o meio para a realização desta tarefa274. Após identificar
culpabilidade e prevenção, no sentido de que, se o direito penal atua conforme fins preventivos, também a culpabilidade (como limite) deve corresponder em totalidade à prevenção, Jakobs sustenta que a determinação da culpabilidade consiste na fundamentação da necessidade de punir em um determinada medida, tendo em vista o fim
de “confirmar a obrigatoriedade do ordenamento frente ao cidadão fiel ao Direito”275.
Logo após observa-se o primeiro diálogo com Luhmann. Jakobs reafirma que a pena deve ser imposta somente quando necessária para manter o ordenamento jurídico, e identifica no fato delitivo aquilo que deve ser evitado “por perturbar expectativas cuja legitimidade
se encontra juridicamente garantida”276.
Na sequência o penalista de Bonn apresenta a diferenciação entre expectativas cognitivas e normativas, tendo como base, principalmente, o Sociologia do direito, escrito por Luhmann em 1972. Segundo Jakobs, diante da perturbação de uma expectativa (sua defraudação), a fundamentação da possibilidade de se reorientar no mundo pode acontecer de três maneiras: (i) o indivíduo pode se reorientar no mundo, deixando de confiar na expectativa defraudada no futuro; (ii) aprendendo com a experiência, o indivíduo pode tomar as precauções necessárias para evitar que a defraudação da expectativa volte a acontecer; (iii) o indivíduo também pode continuar com a expectativa defraudada, isto é, mantê-la contrafaticamente, de tal forma que esta não será vista como defeituosa, e sim o comportamento que a perturba. Jakobs distingue os dois primeiros casos do terceiro, já que aqueles apresentariam compensações cognitivas à defraudação da expectativa, enquanto que na última possibilidade estaríamos diante de uma compensação normativa. Neste caso, “se os fatos não se corresponderam com a
expectativa normativa, tanto pior para os fatos”277.
É a partir dessas considerações que Jakobs sustenta, citando Legitimação pelo procedimento, de Luhmann, que a pena vinculada à imputação como imputação à culpabilidade é, portanto, “somente afirmação da imputação do comportamento
274 JAKOBS, Günther. Culpabilidad y prevención, em JAKOBS, Günther. Estudios de derecho penal.
Madrid: Civitas, 1997, p. 73.
275 Ibidem, p. 78 [tradução livre do espanhol].
276 Idem [tradução livre do espanhol], com especial atenção à nota 19. 277 Ibidem, p. 79 [tradução livre do espanhol].
68
defeituoso, mas não já símbolo da seriedade da imputação”278. Entretanto, o penalista de
Bonn salienta que a pena é capaz de incrementar as possibilidades de que o comportamento delitivo seja compreendido como uma alternativa inaceitável. Ora, esta compreensão integra o conceito de prevenção geral positiva desta primeira fase. Nas palavras do autor: “isto é prevenção geral não no sentido intimidatório, mas como
exercício na fidelidade para o Direito”279.
Jakobs associará esse tipo de reação normativa à defraudação da expectativa com a sua teoria da motivação. O raciocínio que permite essa articulação está relacionado com o conteúdo da culpabilidade. Para o penalista de Bonn, em que pesem todas as controvérsias a respeito da delimitação deste conteúdo, todas as tentativas teriam um ponto comum, qual seja a compreensão de que as condições do fato que produziu a defraudação podem ser reduzidas a uma única condição: o defeito de motivação do autor. Como isso é feito? Recorrendo-se à ideia de expectativa normativa, pois se diante da perturbação o caráter defeituoso não é imputado à expectativa, que se mantém, e sim ao autor, então isso significa que este não teve uma motivação suficiente para direcionar sua conduta de acordo com a norma, sendo deste déficit de fidelidade ao direito um problema do autor (e, diga-se, buscar as causas deste defeito já significaria tentar uma exculpação). Em outras palavras: a estabilização de expectativas depende da boa vontade do indivíduo, caso contrário a estabilização não seria tolerada, sendo esta “a razão pela qual a imputação se reconduz aos processos motivacionais, sejam eles reais ou normativamente construídos”280.
Este processo de isolamento do autor através da culpabilidade é o que Jakobs
chama de estabilização do ordenamento por meio da imputação281. E aqui há mais uma
referência a Luhmann: na medida em que o conflito é localizado “em um subsistema
[pessoa] do ordenamento que é necessário manter”, na questão decisiva, qual seja “a consecução da observância da norma”, se supõe um poder autônomo do subsistema [pessoa] frente às condições externas deste subsistema, “de maneira que já com a imputação como imputação à culpabilidade o ordenamento se vê confirmado como aquele
que deve-se seguir levando em consideração”282.
278 Idem [tradução livre do espanhol], com especial atenção à nota 23. 279 Idem [tradução livre do espanhol].
280 Ibidem, p. 91 [tradução livre do espanhol]. 281 Ibidem, p. 81.
69 A influência de Luhmann também pode ser observada quando Jakobs salienta que somente a finalidade do direito penal dá conteúdo ao conceito de culpabilidade. Para sustentar sua tese, o penalista alemão discute a capacidade de compreensão e a capacidade de cumprimento da norma pelo indivíduo, enfatizando que “o nível de competência do subsistema não se determina sobre a base de sua configuração concreta, mas de acordo
com aquilo que se tem de esperar dele; a autonomia é atribuída como capacidade”283. Ou
seja, capacidade em Jakobs não diz respeito a um estado de coisas constatável, mas sim àquela atribuição social que compreende o indivíduo como pessoa portadora de direitos e deveres. Esse raciocínio também é aplicado nos casos que envolvem incapazes, que por serem portadores de defeitos biológicos são compreendidos como pessoas para com as quais falta uma imputação como culpáveis, de tal forma que não são considerados como membros plenos do âmbito social que é regulado pelo Direito. Neste caso, a perturbação de expectativas deles derivada é compreendida como algo negligenciável, como nos casos que envolvem catástrofes naturais. É dizer, explica-se a perturbação tal como explica-se uma enfermidade, ou compreende-se o delito como desgraça natural, de tal maneira que
considera-se que “houve um erro sobre o tipo de expectativa, mas a norma está a salvo,
uma vez que permanece à margem do conflito”284.
Dessa forma fica claro como a compreensão da expectativa normativa como aquela que se mantém contrafaticamente orienta Jakobs já em suas primeiras reflexões acerca das relações entre imputação, culpabilidade e fim do Direito penal. Não à toa ele afirma, no que tange à esta finalidade, que se trata “de prevenção geral, entendida como garantia daquelas expectativas cuja firmeza frente à defraudação necessita o ordenamento
para sua manutenção”285. Daí resulta a ideia de que diante de um comportamento
inevitável não se pode deduzir a conclusão de que o autor é indiferente à normatividade jurídica, justamente pois, nestes casos, a validez da norma não é colocada em dúvida, é dizer, sua “firmeza” não é colocada à prova. E é a partir desse raciocínio que Jakobs compreende a culpabilidade não como um conceito material prévio à determinação do fins do Direito penal, mas sim como “uma descrição da contribuição que os (sub)sistemas
individuais tem que prestar para a manutenção do ordenamento”286.
283 Ibidem, p. 85 [tradução livre do espanhol], com especial atenção à nota 48. 284 Idem.
285 Ibidem, p. 91 [tradução livre do espanhol]. 286 Ibidem, p. 95 [tradução livre do espanhol].
70 Diante dessas reflexões, a conclusão que termina este artigo uma vez mais demonstra a importância de Luhmann nesta primeira fase de seu pensamento, em que a prevenção geral positiva aparece difusamente associada a fins cognitivos (manutenção da confiança na norma e manutenção da fidelidade ao Direito). Assim, Jakobs reafirma que sua interpretação da culpabilidade é uma interpretação atual do estado de coisas, e não uma afirmação sobre o conteúdo material da culpabilidade. Neste contexto, a culpabilidade não se presta a dizer que o delinquente mereceu e pena, mas trata de confirmar que é correto confiar na norma e, nesse sentido, descortina-se a dimensão preventivo-geral da culpabilidade manifestada na preservação do ordenamento. Consequentemente, desta articulação teórica deriva a compreensão de que “a necessidade da pena decai quando resulta possível um “processamento” distinto da defraudação da expectativa”287.
Nos escritos posteriores Jakobs desenvolve e esclarece seu conceito de prevenção geral positiva. Este caminho, entretanto, não é retilíneo, como já foi enfatizado. Neste sentido, o próximo passo da pesquisa está em analisar como Luhmann aparece no Tratado de Jakobs (naquilo que chamou-se de ponte), já que esta obra é ponto de partida para a segunda fase de seu pensamento, na qual a dimensão significativo-comunicativa da pena e a desconsideração de efeitos de psicologia-social serão cada vez mais enfatizados.