On parle de critère d’urgence, lorsque la réalisation de projet contient un caractère d’urgence et il s’agit de compenser « un retard préjudiciable à l’intérêt général ».
Le motif de l’urgence, est le deuxième critère, prévu dans l’ordonnance du 17 juin 2004 applicable aux contrats de partenariat de
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l’Etat et de ses établissements publics, modifiée par la loi du 28 juillet 2008.
L’article 2 de ladite ordonnance dispose que « le projet présente un caractère d’urgence, lorsqu’il s’agit de rattraper un retard préjudiciable à l’intérêt général affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ».
Ainsi, l’urgence constitue une condition de fond du recours au contrat de partenariat et « non une condition dans le choix d’une procédure de passation abrégée ».
Il est à noter que l'urgence n'est pas définie dans l'ordonnance.
Néanmoins, le Conseil Constitutionnel39 a précisé la notion de l’urgence, dans le cadre des contrats de partenariat.
Dans la décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004, le
Conseil constitutionnel a indiqué « l'urgence qui s'attache à la réalisation
du projet envisagé est au nombre des motifs d'intérêt général pouvant justifier la passation d'un contrat de partenariat, dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs... »
Suivant le guide méthodologique des contrats de partenariat édité par le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, « Il y a
39 Le Conseil constitutionnel est un organisme créé par la Constitution française de la Ve
république de 1958 qui a pour mission de contrôler la constitutionnalité des lois ainsi que la régularité des élections nationales (présidentielles, législatives et sénatoriales) et des référendums.
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urgence quand le besoin en construction ou rénovation d’équipements ou d’ouvrages résulte d’une cause extérieure à l’administration ».
Dans ce cadre, on prend l’exemple du projet du Grand Stade de
Lille, le motif d’urgence présenté par la Communauté Urbaine Lille
Métropole (LMCU)40, est la contrainte du club résident, qui évolue en ligue des champions, d’utiliser les infrastructures d’un club tiers pour répondre aux exigences de L'Union des associations européennes de football (l’UEFA).
La Communauté susvisée estime que cette situation est constitutive d’une condition d’urgence.
Le CONSEIL D’ETAT41 a considéré que le critère de l’urgence
« s’apprécie pour les collectivités territoriales dans les mêmes conditions que pour l’Etat ».
40 La Métropole européenne de Lille, également connue sous le sigle MEL, est
une métropole française située dans le département du Nord et la région Hauts-de-France, frontalière de la Belgique, dans la plaine de l'Europe du Nord. Elle a pris la suite, le 1er janvier 2015, de la communauté urbaine Lille Métropole Communauté urbaine, également
connue sous le sigle LMCU, qui regroupait 85 communes autour de la ville de Lille. Au 1er janvier 2017, elle intègre 5 nouvelles communes issues de la fusion avec la communauté
de communes des Weppes.
41 Le Conseil d'État est une institution publique française créée en 1799 par Napoléon
Bonaparte, dans le cadre de la constitution de l'an VIII (Consulat), sur l'héritage d'anciennes institutions ayant porté ce nom sous la Monarchie. Il siège au Palais-Royal à Paris depuis 1875.Dans les institutions de la Cinquième République, son premier rôle est celui de conseiller le gouvernement. À cette fin, le Conseil d'État doit être consulté par le gouvernement pour un certain nombre d'actes, notamment les projets de lois. Son second rôle est celui de plus haute des juridictions de l'ordre administratif (pour plus d'informations voir : dualité des ordres de juridiction : ordre administratif, ordre judiciaire). Le Conseil d'État est néanmoins soumis aux
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Egalement, la jurisprudence a jugé que « l’urgence est toujours considérée sur le mode de l’exception, en cas de retard d’une grande gravité dans la délivrance du service, et résulte d’une cause extérieure à l’administration »42.
A l’occasion d’un litige antérieur à la promulgation de la loi Française de 28 juillet 2008 relative au partenariat public-privé, le Conseil d’Etat a considéré que l’urgence doit « résulter objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l’intérêt général, affectant la réalisation d’équipements collectifs ou l’exercice d’une mission de service public, quelles qu’on soient les causes ».
Il a été jugé à l’occasion des projets de complexes aquatiques, que le simple retard d’investissement général évoqué, suffit pour démontrer le caractère urgent de la procédure.
Selon la Cour de la Justice de l’Union Européenne (CJUE)43, la
notion d’urgence comprend trois conditions qui sont cumulatives à savoir : - l’existence d’un évènement imprévisible ;
décisions du Tribunal des conflits qui tranche les conflits de compétence entre les ordres de juridiction.)
42CE, 29 octobre 2004, n° 269814
43 La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), anciennement Cour de justice des
Communautés européennes (CJCE)Note 1, est l'une des sept institutions de l'Union européenne.
Elle regroupe trois juridictions : la Cour de justice, le Tribunal et le Tribunal de la fonction publique. Le siège de l'institution et de ses différentes juridictions est à Luxembourg.
La Cour veille à l'application du droit de l'Union et à l'uniformité de son interprétation sur le territoire de l'Union. À cette fin, elle contrôle la légalité des actes des institutions de l'Union européenne et statue sur le respect, par les États membres, des obligations qui découlent des traités. Elle interprète également le droit de l'Union à la demande des juges nationaux.
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- une urgence impérieuse incompatible avec les délais exigés en cas de mise en concurrence ;
- un lien de causalité entre l’évènement imprévisible et l’urgence impérieuse qui en résulte ».
Concernant la difficulté d’interprétation de la notion de l’urgence, le Conseil d’Etat a répondu à cette question en précisant que « le retard doit exister objectivement peu importe la cause du retard, mais il ne faut pas relever seulement des difficultés ou inconvénients »44.
Ainsi, l’urgence peut résulter par exemple, du constat d’un retard grave et préjudiciable, auquel la personne publique « est incapable de remédier dans des délais raisonnables par les voies classiques de la commande publique ».
La personne publique qui invoque le critère de l’urgence comme argument de recours à la procédure de partenariat public-privé, doit donc présenter les conditions objectives, réelles et sérieuses de ce critère.
La personne publique ne peut pas, par exemple, invoquer au titre de l’urgence, une situation résultant de carences manifestes de sa par, ou le seul souci « d’aller vite ».
Un nouveau critère de la conclusion d’un contrat de partenariat, a été ajouté par la loi du 28 juillet 2008, à savoir le critère de l’efficience économique (B-1-3) dit aussi « bilan coûts/avantages ».
B-1-3 LE CRITERE OU LA CONDITION D’EFFICIENCE