Como proposta já no início, mais nos ocupamos de um contexto político institucional em que se possa falar de Estado de Direito, num sentido bem próximo da existência de um mínimo de potencial estatutário jurídico-constitucional, enquanto catalisador dos valores “de Direito”, e contenção dos excessos e ambições daqueles próprios do Estado de Exceção.
De um lado a desigualdade constatável – por estatística, simples olhar às ruas, ou observância da realidade humano-social brasileira – do outro o aparato estatal; quando o instrumental de orientação social(o Estado), o direito norma e o direito instituição de poder conjugados, atua hodiernamente de forma extra-ordinária (e o paradigma deveria ser o da ordem constitucional), mais a constatação de uma “legitimação/anuência social-comunitária” (pela “opinião pública”) - em uma apatia tripla (Cidadão, sentido forte, em relação à atuação do Estado, Estado em relação ao mercado, e Estado com relação ao cidadão e à sociedade) – observamos uma sobreposição da exceção sobre o direito, que se lê também por concretização desconstitucionalizante553.
552 Id ibidem, p. 194
553 Conforme já citado no início deste trabalho, e que nos interessar reiterar, com Marcelo
Não é forçoso, nessa linha, concluir que se a atuação do Estado assim se nos parece, e é possível ser razoavelmente auferível tais elementos conclusivos, tal é a forma de legitimação da exceção, legitimada e ratificada primeiro pela prática político- institucional que se vê, depois pela falta de mecanismos de correção eficiente, na linha do que UNGER554 propõe – o que mais bem demonstra essa situação é a utilização das medidas provisórias pelo executivo-legislador, bem como o nosso legislador-investigador. Ou a ordem que se realmente deseja é a não-constitucional (exceção como avesso do direito e de seu valor maior), ou há problema esta na legitimação; explicamos-nos.
Com o ordenamento democrático mínimo de 88, tornou-se possível e factível a discussão acerca dos direitos sociais. O Estado que se apresentou trouxe à democracia um modelo de legitimação quase que monárquica, com vistas a aglutinar restritivamente a expectativa de preenchimento da cidadania, pela possibilidade de ver-se representado, e não ainda considerando-se – o que se lhe é posterior – democracia como uma experiência do século XXI; e.g., no caso brasileiro, a exceção anterior a 88(ditadura militar), hoje rechaçada, dá lugar à ordenação “de Direito” como pressuposto básico, não mais um fim a atingir(lembremos que o controle de constitucionalidade foi balizado e pensado a fundo em momento de jurisdição constitucional).
Se a exceção é a ordem, quando deveria esta por correta ser constitucional, não mais estamos num Estado de Direito, muito menos num constitucional. E assim, mais uma vez, há de se ligar concretização com legitimação, legitimidade com constitucionalidade, não apenas de processos da seara da democracia participativa ou
se referem apenas à incompatibilidade de certos atos normativos dos órgãos superiores do Estado com dispositivos constitucionais, como, p.ex., no caso do uso abusivo das medidas provisórias pelo Chefe do Executivo; o problema não se restringe à “constitucionalidade do direito”, mas reside na “juridicidade da Constituição”, ou seja, na (escassa) normatividade jurídica do texto constitucional. A insuficiência de legalidade(auto-referência elementar) e constitucionalidade (reflexividade) é condicionada e condiciona, por fim, a reflexão jurídico-conceitualmente inadequada do sistema constitucional; diante da “realidade constitucional desjuridificante”, não é possível que se desenvolva uma dogmática jurídico-constitucional capaz de definir eficientemente as “condições do juridicamente possível” e , pois, de atuar satisfatoriamente como “controle de consistência” da prática decisória constitucional." Id ibidem pp. 185-186: “O problema de “desjuridificação da realidade constitucional” implica, no caso brasileiro, a insegurança destrutiva com relação à prática de solução de conflitos e à orientação das expectativas normativas.”
representativa, mas sim preencher com constitucionalidade a legitimação da atuação do Estado em sua plenitude, como há de se destacar algumas pontuais considerações, quando oportuno. E aqui se nos coloca a fraqueza do direito dum lado e a força inspiradora e ordenadora do outro.
A desigualdade social de fato é notória, bem como se aufere sem maiores esforços intelectivos, como é amoral e anti-humanista a práxis estatal fática. Porém, a constituição é vista, amiúde reze-se o contrario, não como e enquanto cânone da práxis social, ela é alocada na categoria do ideal, valorativamente não-factível, do discurso simbólico. E assim, o Estado de Direito é ferido, num primeiro momento, e noutro impossibilitado de se valer do seu sistema imunológico, para que possa curar-se das chagas da exceção e da desigualdade.
Neste momento histórico que atravessa o Estado brasileiro no século XXI no que toca a materialização das “promessas sociais” – aglutinadas aqui as três gerações de direitos, redimensionando pela perspectiva humanista a igualdade -, pode-se falar numa disputa pela efetivação dos direitos sociais pelo Poder Judiciário555.
No Brasil, várias decisões têm sido tomadas em torno da “suposta” colisão entre o mínimo existencial e a reserva do possível já que, apesar de social, não se rompeu com o modelo econômico cujo fundamento não é/era, por óbvio, o da inclusão social.556
Ainda na toada de BOLZAN DE MORAIS E SPÍNDOLA557, o Estado Democrático de Direito apresenta-se como uma nova fase histórica do Estado de Direito - como Estado Social de Direito. Vive-se sobre a dualidade “política de inclusão”
555 BOLZAN DE MORAIS, José Luis ., e ESPÍNDOLA, Angela A. da S.. “O Estado e seus limites: reflexões
em torno dos 20 anos da Constituição brasileira de 1988”. In: “AGRA, Walber de Moura coordenador. “Retrospectiva dos 20 anos da Constituição Federal”. São Paulo: Saraiva, 2009. vários autores. p.95
556Id ibidem, p. 96
557 SAYEG, Ricardo Hasson., “O Capitalismo Humanista no Brasil”, p. 21-22, e SAYEG, RICARDO
Hasson. e MATSUSHITA, Thiago Lopes., “O Direito Econômico brasileiro como Direito Humano tridimensional”, p. 2412
vs. “economia de exclusão(ou semi-inclusão). Portanto: “(...)no encontro entre política de
inclusão e economia de exclusão permanece um espectro intransponível de aceitação de segregação – de inacessibilidade às promessas modernas. Esta é uma marca inafastável do modelo econômico capitalista, que contamina o arranjo político do Estado Social.”558, a nosso ver, o que se remedia apenas pela mudança ontológico-paradigmática proposta pelo capitalismo humanista, que em perspectiva econômico-constitucional(art. 170), representa uma aproximação à noção de democracia econômica.
558 BOLZAN DE MORAIS, José Luis ., e ESPÍNDOLA, Angela A. da S.. “O Estado e seus limites: reflexões
IV. DEMOCRACIA ECONÔMICA E SOCIAL, DESENVOLVIMENTO E