Analyse de la d´ ecoh´ erence

A teoria da Prevenção Geral encontra sua formulação na Teoria da Coação Psicológica de Anselm V. Feuerbach, a qual busca justificar a aplicação da pena através da possibilidade de inibir a realização das condutas delituosas nos cidadãos, em razão do temor da aplicação da sanção penal.

Quanto à ameaça, observa Nelson Hungria, “um poderoso meio profilático

de fames peccati” e “um freio contra o crime” que, se de um lado, “reafirma o

165 _{Jeremias BENTAHM, Teoria das Penas Legais, p. 228.}

166 _{No Capítulo V, que trata da prisão será dado maior detalhamento ao tema.} 167 _{Luiz Regis PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 541.}

princípio da autoridade, que o criminoso afrontou”, do outro representa “um indireto

contra motivo aos possíveis criminosos de amanhã”.168

Essa doutrina se subdivide em Prevenção Geral Positiva e Prevenção Geral Negativa.

A Prevenção Geral Negativa pretende afastar os criminosos da prática delituosa através da ameaça de sanção. O que importa nesta teoria não é a pena em si, mas sim a ameaça por ela representada, que servirá de desestímulo à prática criminosa. Deste modo, a pena cominada e sua medida deveriam ter como base o

quantum necessário a este desestímulo.

Esta teoria impõe ao Estado o dever de fazer desaparecer da mente do

criminoso a vontade de lesar a sociedade, inibindo sua natureza.169

Alguns doutrinadores170 argumentam que a teoria da Prevenção Geral

Negativa (intimidação) não consegue justificar a aplicação da sanção penal, pois se o Estado pune o delinquente para que, com isso, consiga incutir o medo nos demais agregados sociais, a pena não estará apoiada na culpabilidade, mas se restringirá a mera intimidação através da punição exemplar daquele que cometeu o ato ilícito, fato este que não pode prosperar em um Estado Democrático de Direito. Aduzem, ainda que o artigo 59, caput, do Código Penal determina ao juiz o dever de observar a culpabilidade do agente na fixação da sanção penal, ou seja, a culpabilidade deve limitar e condicionar a aplicação da pena, pois se caracteriza como verdadeiro limite e pressuposto desta.

Em outras palavras, a teoria da Prevenção Geral Negativa é bastante criticada, por instrumentalizar o indivíduo, à medida em que o condenado deve servir de exemplo para os demais através de seu sofrimento.

Todavia, entende-se que a Prevenção Geral Negativa deve ser encarada sob outra ênfase, qual seja, a de propiciar o processo educativo da sociedade, pois, aplicando-se sanção penal ao delinquente, objetiva-se demonstrar aos demais membros da sociedade que a ordem jurídica há de ser respeitada, sob ameaça de imposição da reprimenda mais grave admitida pelo Direito, abrangendo a possibilidade da privação da liberdade, ou seja, emite-se a mensagem de que o

168 _{Nelson HUNGRIA, Novas questões jurídicos-penais, p. 132.}

169 _{Gustavo Octaviano Diniz JUNQUEIRA, Finalidades da Pena, pp. 59-63.}

violador da norma deve ser punido, desencorajando muitos outros pretendentes a

seguir o mesmo caminho.171

A Prevenção Geral Positiva pode ser identificada como uma doutrina de estabilização da norma, que se justificaria por reforçar a confiança da sociedade no ordenamento jurídico e, por isto, é também bastante criticada pela doutrina, que alega, na realidade, não haver inovação alguma, pois esta teria as mesmas bases da teoria retributiva, ou seja, a reafirmação do direito. Ademais, continuariam a significar ofensa ao princípio da dignidade humana, já que manipulariam o homem como meio de atingir a paz social.

Portanto, para teoria da Prevenção Geral Positiva, a norma deve ser estimulada em seu cumprimento, sendo esse o processo de formação do povo, com oportunidades de assimilar os valores básicos da sociedade.

Reforça Guilherme de Souza Nucci que

quando a pena guarda proporcionalidade com a infração penal – penas severas para crimes mais graves; penas brandas para delitos menores -, não deixa de reafirmar a vigência e a eficiência do ordenamento jurídico (prevenção geral positiva). Aliás, a reação estatal diante dos fatos puníveis, para manter viva a consciência social, como afirmam dos defensores dessa corrente, precisa ser firme o suficiente para não se tornar figurativa e frágil, provocando outro tipo de consciência: descrédito e desconfiança no sistema penal estatal. 172

Luiz Regis Prado destaca três efeitos previstos para a pena fundada na Prevenção Geral Positiva:

i) o efeito da aprendizagem, que faz com que o sujeito recorde as regras básicas da vida em sociedade e cuja transgressão não é tolerada pelo Direito;

ii) o efeito da confiança, que é alcançado quando o cidadão consegue ver o que o direito se impõe, e

iii) o efeito da pacificação social, alcançado pela solução da infração normativa através da intervenção estatal, trazendo a paz jurídica. 173

171 _{Guilherme de Souza NUCCI, Individualização da pena, p. 81.} 172 _{Ibidem, pp. 82-83.}

Divergem os adeptos da teoria da Prevenção Geral Positiva quanto à existência de outras finalidades da pena que não, simplesmente, a de confirmar a vigência da norma. Surge, então, uma subdivisão desta teoria: Prevenção Geral Positiva Fundamentadora e a Prevenção Geral Positiva Limitadora.

Dentre os representantes da Prevenção Geral Positiva Fundamentadora, pode-se destacar Hans Welzel e Gunter Jakobs. Para Hans Welzel o Direito cumpre um papel social, cuja função é a proteção dos bens jurídicos, que constitui-se numa função preventiva-negativa. Entretanto, em sua visão, o papel precípuo do Direito Penal é de natureza ético-social, de modo que ao rechaçar a violação contra os valores fundamentais, o Direito Penal manifesta a vigência dos referidos valores, de acordo com o juízo ético do cidadão, fortalecendo a atitude de fidelidade deste perante o Direito. Gunter Jakobs, por outro lado, parte de uma perspectiva funcionalista, inspirado na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, para sustentar a Teoria Fundamentadora, que determina que o Direito Penal deve garantir a função orientadora das normas jurídicas, de modo que deve servir a orientar a conduta dos cidadãos em suas relações sociais. Para o doutrinador alemão, mesmo quando violada a norma jurídica, esta continua em plena vigência, caso contrário, a confiança em sua função orientadora se veria abalada. Desta forma, a pena atuaria de forma positiva, à medida em que reafirma a vigência da norma, perante a violação desta, que seria negativa.174

A Teoria Fundamentadora foi bastante criticada por defender a utilização do Direito Penal como primeira opção diante dos problemas sociais, por impor de forma coativa padrões éticos ao indivíduo, além de retirar os limites do jus puniendi,

perspectivas que não se podem aliar a um Estado Democrático de Direito.175

Já a Prevenção Geral Positiva Limitadora contrasta com a Fundamentadora tendo em vista que define a finalidade da pena, acrescentando um sentido limitador ao poder punitivo do Estado. Nessa teoria, que tem como expoentes Claus Roxin e Winfried Hassemer, o Direito Penal seria mais um meio de controle social. Segundo Hassemer, a pena deve obedecer determinadas limitações, e bem assim, manter-se dentro dos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade, e somente poderá

174 _{Conforme Gunther JAKOBS, Derecho Penal}

– Parte General – Fundamentos y teoria de La imputacion, pp. 11-14.

ser utilizada diante de um procedimento que respeite as garantias jurídico- constitucionais, para que sirva tanto como garantia de luta contra o delito, como garantia de juridicidade, um modo social de sancionar o delito. De acordo com a referida teoria, o Estado (que não seja um estado totalitário), não pode invadir a esfera dos direitos individuais do cidadão, mesmo que este tenha praticado um delito, pois entende que deve haver um limite concreto para atuação do Estado, como o princípio da intervenção mínima, da proporcionalidade, da ressocialização e da culpabilidade.

Para Winfried Hassemer, a função da pena é a Prevenção Geral Positiva através da reação do Estado aos fatos puníveis e da proteção da consciência social da norma. A retribuição e a ressocialização são apenas instrumentos para realização deste fim, que encontrará também como limites os direitos do condenado. Destaca que na persecução da ressocialização, a sociedade co-responsável e atenta aos fins

da pena não tem nenhuma legitimidade para simples imposição de um mal.176

Distinguindo as teorias apresentadas, Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Junior assinalam que

enquanto para teoria fundamentadora o fim pretendido com a imposição da pena é, unicamente, a confirmação da norma e dos valores nela contidos, para teoria limitadora esta finalidade da pena deve ser restringida pelos princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade, da ressocialização, da culpabilidade etc. O direito de punir do Estado não pode ir além desses princípios, sob pena de se tornar um poder arbitrário, impondo, de maneira coativa, determinados padrões éticos. 177

Ambas, no entanto, são alvos de críticas. A Teoria Fundamentadora é alvejada pelo fato de pretender que a punição do condenado sirva, para a sociedade, como reafirmação da legitimidade da norma, o que não pode ser aceito porque a pena deve ter sentido para quem a sofre e não para os fins gerais da comunidade. A Teoria Limitadora, por sua vez, é questionada em razão de relegar a segundo plano a inconteste necessidade de se afirmar a prevalência da ordem jurídica sobre a vontade individual de cada membro da sociedade, justamente o que

176 _{Winfried HASSEMER, Introdução dos Fundamentos do Direito Penal, p. 422.} 177 _{Sérgio Salomão SHECAIRA e Alceu Corrêa JUNIOR, Teoria da Pena, p. 132.}

permite a convivência em qualquer tipo de agrupamento, ou seja, o predomínio do coletivo sobre o individual. 178