Embasados na premissa de separação das atividades, a fim de promover a entrada de outros agentes no setor de gás natural, os dois principais marcos regulatórios da reforma da indústria gasífera no País foram: (1) a Lei nº 9.478/1997, conhecida como “Lei do Petróleo” e (2) a Lei nº 11.909/2009, conhecida como “Lei do Gás”, regulamentada pelo Decreto nº 7.382/2010. Campos (2016b) pontua que, antes disso, a Constituição Federal de 1988 (§ 2º, artigo 25, reeditado pela Emenda Constitucional nº 5/199558) ditava as regras do setor no caso da distribuição de gás canalizado.
O primeiro marco estabeleceu que o monopólio do petróleo não mais deveria ser exercido pela Petrobras59. Nesse caso, houve a necessidade de a Petrobrás criar uma subsidiária, com atribuições específicas associadas às atividades de transporte, denominada Transpetro. Dessa forma, ocorreu a separação tanto contábil como jurídica da atividade monopólica da cadeia de transporte. Contudo, a exigência de separação das atividades da cadeia não se completou totalmente, uma vez que não foram estabelecidos limites à participação de grupos econômicos nos diferentes segmentos da cadeia do gás natural (AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS, 2011).
O segundo marco, instituído pela Lei do Gás, ocorreu no Brasil após muita discussão relativa à necessidade de desenvolvimento da indústria de gás natural e ao aproveitamento dos benefícios dele provenientes. A partir da implementação dessa Lei, estabeleceu-se uma nova configuração legal e estrutural do setor, conforme observado na Figura 26.
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Estabeleceu que a exploração dos serviços locais de gás canalizado seria de responsabilidade dos estados da Federação, e que tal atividade poderia ocorrer por meio de empresa estatal. Assim, o texto contido na Emenda Constitucional nº 5/1995 foi modificado, a fim de permitir a competição. Logo, os serviços locais de gás canalizado também poderiam ser explorados por empresas privadas, sob concessão (CAMPOS, 2016b).
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Esse fato não representou o fim do monopólio da União, uma vez que as seguintes atividades permaneceram como monopólio da entidade, podendo ser concedidas ou autorizadas a empresas pela ANP: (1) pesquisa e lavra das jazidas; (2) refino do petróleo nacional ou importado; (3) importação e exportação de petróleo e gás natural; (4) transporte de petróleo e seus derivados e gás natural (AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS, 2011).
Figura 26 – Nova configuração estrutural da indústria brasileira de gás natural
Fonte: Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (2009, p. 33).
(*) O carregador pode ser importador, exportador, produtor, distribuidor, consumidor livre ou comercializador.
Campos (2014) salienta que a Lei n° 11.909/2009 não modificou o segmento de Exploração e Produção (E&P). Essa atividade foi alterada com as leis do pré-sal60. Assim, a nova configuração estrutural estabelecida na Figura 26 tinha como objetivo a ampliação da infraestrutura de transporte de gás natural no Brasil mediante novos investimentos oriundos da ampliação da concorrência setorial. Apesar de promover as mudanças necessárias para a expansão do setor gasífero, estas as leis também geraram alguns conflitos regulatórios, tais como
[...] a adequação entre o livre acesso aos dutos e a livre iniciativa entre os agentes (Lei nº 9.478/1997) com a concentração e verticalização na atividade de transporte (situação atual); a diferença entre o sistema de tarifação da atividade de transporte (não tem tarifa regulada) e a atividade de distribuição (serviço público explorado sob o regime de concessão); e a
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Lei nº 12.276/2010 (cessão onerosa) e Lei nº 12.304/2010 (criação da Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural – PPSA).
inserção da concorrência, especialmente no caso dos grandes consumidores (setor industrial e setor energético) (CAMPOS, 2016b).
Em síntese, as principais mudanças promovidas pela Lei do Gás estão baseadas nesse novo modelo de comercialização, que se dá pela entrada de novos agentes no processo: os autoprodutores, os autoimportadores e os consumidores livres. O primeiro é considerado o agente explorador e produtor de gás natural, que utiliza o total ou parte da sua produção como matéria-prima ou combustível nas suas próprias instalações industriais; o segundo é o agente autorizado a importar gás natural, que utiliza parte ou a totalidade do produto importado como matéria-prima ou combustível em suas instalações industriais; o terceiro é o consumidor livre, que, conforme lei estadual aplicada, detém a alternativa de aquisição do gás natural de qualquer agente, produtor, importador ou comercializador (BRASIL, 2009a).
Este último, na figura do consumidor livre, pode ainda estabelecer uma relação comercial diretamente com o produtor e/ou importador no caso da compra de gás natural. Com a concessionária estadual, torna-se possível fazer a reserva tanto da capacidade quanto do uso da rede de distribuição. Soma-se a isso a possibilidade de construção e implantação da estrutura de dutos sem envolvimento da distribuidora estadual, permitindo assim que esses novos agentes ampliem o seu mercado de gás natural61.
Apesar dessas importantes modificações advindas da Lei do Gás, Campos (2016b) pontua que, na prática, a expansão da malha atual ainda é bem inferior à que se esperava, e os investimentos são muito superiores aos que já foram realizados. Ao se estabelecer uma comparação entre a infraestrutura física de energia elétrica com a de gás natural (Figura 27), é possível perceber tal discrepância. Enquanto o setor elétrico apresenta cerca de 116.000km de redes de transmissão (OPERADOR NACIONAL DO SISTEMA ELÉTRICO, 2015), o setor de gás natural dispõe de uma malha de gasodutos de transporte de 9.244km (EMPRESA DE PESQUISA ENERGÉTICA, 2016c).
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CAMPOS, A.F. Aula: Regulação do Setor Petrolífero e de Gás Natural Parte II. 28 mai.2016, 13 jun. 2016. Notas de Aula.
Figura 27 – Comparação da estrutura física de energia elétrica com a de gás no Brasil
Fonte: Elaboração própria com base em dados do Operador Nacional do Sistema Elétrico (2015) e da Empresa de Pesquisa Energética (2016c).
A diferença de expansão física entre o setor de gás natural e o setor de energia elétrica, conforme apresentada na Figura 27, deu-se especialmente por insegurança regulatória e ausência de adequada resolução de temas polêmicos, tais como (1) classificação de gasodutos (gasoduto de transferência, gasoduto de transporte, gasoduto de escoamento de produção e gasoduto de distribuição, atentando-se para o fato de que a distribuição não é tratada em esfera federal, mas, sim, na estadual); (2) definições de consumidor livre, uma vez que cada estado da Federação, por meio de legislação própria, é que define parâmetros para decidir quais agentes são considerados consumidores livres; (3) acesso aos gasodutos por terceiros; (4) período de exclusividade; (5) expansão da malha e Plano Decenal de Expansão da Malha de Transporte Dutoviária (PEMAT), entre outros fatores (CAMPOS, 2016b). Cabe enfatizar aqui o primeiro ponto, relativo aos gasodutos de distribuição e ao fato de a indústria de gás natural estar inserida em duas esferas administrativas. Nos
segmentos de pesquisa, exploração, produção, importação e transporte, a competência regulatória é de domínio federal. No segmento de distribuição, a esfera de competência regulatória é a estadual, conforme apresentado na Figura 28.
Figura 28 – Competências regulatórias do setor de gás natural
Fonte: Elaboração própria com base em informações daAgência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (2002).
Assim dividida, a indústria de gás natural apresenta dupla regulação. Por isso costuma apresentar algumas dificuldades entre as esferas mencionadas, relativas, principalmente, à articulação entre as fronteiras de competência. Quanto a esse aspecto, cabe mencionar o posicionamento da ANP:
O poder concedente e as missões de regulação no segmento de distribuição de gás natural são de competência dos Estados da Federação, os quais começam a criar suas agências reguladoras. A atuação da ANP deverá, portanto, ser coordenada com a ação das agências estaduais, reconhecendo, no entanto, os limites de sua atuação (KRAUSE; PINTO JR., 1998, p. 85).
Quanto a isso, uma situação problemática presente no setor está relacionada aos tipos de gasodutos e seus usos e classificações, pois, no caso de gasodutos de distribuição, por exemplo, a regulação é estadual. Assim, não é rara a ocorrência de
litígios62 entre agentes da indústria do gás natural, referentes a classificação e reclassificação de gasodutos de transporte, ou gasodutos de transferência e distribuição, e à competência regulatória para definir se um determinado gasoduto se encaixa nesta ou naquela classificação.
Em alguns estados, como Rio de Janeiro (CEG Rio), São Paulo (COMGÁS, Gás Natural Fenosa e GBD) e Mato Grosso (MTGÁS), as concessionárias celebram contratos diferentes63, cada qual com sua especificação, que podem tanto limitar quanto promover o uso do gás nos canais de distribuição. Nos demais estados, embora se utilizem modelos de contrato-padrão, estes também apresentam diferenças importantes, uma vez que cada reguladora tem autonomia para formular, por exemplo, conceitos do que considera consumidor livre. Na Tabela 17, apresenta- se um exemplo das diferenças conceituais entre algumas agências estaduais com relação ao consumidor livre, diferenças selecionadas tendo em vista o volume de consumo.
Tabela 17 – Conceito de consumidor livre em determinadas agências estaduais
(Continua)
REGULADORA ESTADO REFERÊNCIA
LEGAL DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR LIVRE
ARSP(1) ES
Resolução
Aspe nº 004/2011
Capítulo II, artigo 2o. Para os efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições, considerando o Contrato de
Concessão em vigor: [...]
XVII. Consumidor de gás natural, com volume de consumo
igual ou superior a 35.000m³/dia em um único ponto de
entrega, que exerceu a opção de adquirir o gás natural de qualquer agente produtor, importador ou comercializador;
62
Exemplos de litígio: (I) reclassificação do Gasoduto Atalaia-Fábrica de Fertilizantes Nitrogenados (Fafen); (II) reclassificação do Gasoduto Aratu-Camaçari; (III) reclamação perante o Supremo Tribunal Federal proposta pelo estado de São Paulo, em face da União Federal, pelo reconhecimento da competência estadual para dispor sobre o fornecimento de gás a plantas de liquefação; e (IV) dívida perdoada pelo governo de MT, mediante Decreto nº 1.007/2012 (Ver Nota 61).
63
Os contratos de concessão têm diferenças importantes, em especial no que se refere aos seguintes aspectos: prazos de concessão e prorrogação; possibilidade de by-pass comercial (consumidores livres); separação contábil, jurídica e societária das atividades de distribuição e comercialização; investimentos; taxas de retorno; metas de qualidade dos serviços prestados; metodologia de cálculo tarifário; revisão tarifária e penalidades (Ver Nota 61).
Tabela 17 - Conceito de consumidor livre em determinadas agências estaduais
(Conclusão)
REGULADORA ESTADO REFERÊNCIA
LEGAL DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR LIVRE
Agenersa (2) RJ
Deliberação Agenersa nº 257/2008
1 - DEFINIÇÕES E INTERPRETAÇÃO DE TERMOS. Consumidor Livre: Consumidor que contrata junto à CEG RIO
uma capacidade diária contratada superior a
100.000m3/dia, nas condições de referência, para um único
ponto de entrega, situado junto à instalação receptora do Consumidor Livre [...]
Sede(3) MG Resolução
Sede nº 17/2013
Art. 3º. Ficam estabelecidas as seguintes condições, na área de concessão, para um consumidor potencialmente livre tornar-se consumidor livre, como segue:
[...]
§ 1º. O consumidor livre deverá ter consumo diário médio,
computado em período de doze meses, igual ou superior a 10.000m³, para permanecer na condição de consumidor
livre.
Agepan(4) MS Portaria
Agepan n° 103/2013
CAPÍTULO V, artigo 11. O Usuário novo, que ainda não for cliente da Concessionária, deverá firmar compromisso junto à Concessionária, demonstrando potencial de consumo de gás natural superior a 150.000m³/dia, para o Usuário do segmento industrial, superior a 500.000m³/dia, para o Usuário do segmento termoelétrico, e superior a 1.000.000m³/dia
para o Usuário de gás natural para matéria-prima ou petroquímico para ser enquadrado como Consumidor Livre.
Fonte: Elaboração própria com base em dados de Espírito Santo (2011a), Rio de Janeiro (2008), Minas Gerais (2013) e Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Mato Grosso do Sul (2013).
(1)
ARSP: Agência de Regulação de Serviços Públicos do Espírito Santo; (2) Agenersa: Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Rio de Janeiro; (3) Sede: Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econômico; (4) Agepan: Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Mato Grosso do Sul.
Nesse contexto, também é conflituoso o fato de algumas agências estaduais não serem independentes, nem estarem, em alguns casos, configuradas como agências reguladoras estaduais, e sim como secretarias de governo. Nesse formato, não têm independência regulatória, por isso estão mais sujeitas a influências políticas. Quando existem agências, observa-se que algumas não têm foco no segmento específico, tal como a ARSP, criada como resultado da fusão da Arsi com a Aspe. Dessa forma, nota-se que acumulam funções diferentes (saneamento, infraestrutura viária, gás natural e energia elétrica), cada qual com sua complexidade, sujeitas a maior dificuldade de administração, articulação e enfoque dos objetivos da instituição, além de maior vulnerabilidade à captura. Tal situação é comumente
observada na prática em todo o Brasil e também afeta o segmento de distribuição de gás natural, gerando insegurança para investimentos no setor.
Embora esses temas estejam inseridos em resoluções e portarias recentes da ANP, o desenvolvimento do setor ainda está aquém do esperado. Paralelo a isso, o consumo de gás natural no Brasil está num patamar acima da produção. Tal fato resultou num aumento substancial da importação de gás natural pelo Brasil, principalmente do oriundo da Bolívia. Pode-se mencionar também a importação e exportação de gás natural liquefeito (GNL) pelo País com a finalidade de ampliar a flexibilidade e reduzir a vulnerabilidade do gás natural canalizado, oriundo de gasodutos da Bolívia e da Argentina (CAMPOS, 2016b). Nesse cenário, nota-se a importância do gás natural para suprir essa demanda, com destaque para o biometano.