Podemos dizer que em um processo há, inicialmente, ao menos duas “verdades”, a verdade do autor e a verdade do réu. Dizemos isto, pois, enquanto um
alega fatos constitutivos de seu direito, o outro aduz fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse mesmo direito. É o que narra o próprio Código de Processo Civil em seu art. 333, ao afirmar que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Acerca do assunto leciona Theodoro Júnior (2008, p. 421):
Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). Por isso, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro. [...] o processo de conhecimento tem como objeto as provas dos fatos alegados pelos litigantes, de cuja apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes [...]
Mas o que seria este ônus de provar? A palavra ônus indica dever, incumbência, responsabilidade, portanto, não basta nem ao autor, nem ao réu alegar fatos, é preciso, além disso, comprovar a veracidade dos mesmos através de provas. O CPC elenca como meios de prova o depoimento pessoal, a confissão, a exibição de documento ou coisa, prova documental, testemunhal, pericial e a inspeção judicial, tal rol não é taxativo ao que dispõe o art. 332 do mesmo diploma legal.
Pode-se conceituar que:
O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes para possivelmente vencer a causa. Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados (princípio da aquisição). (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2009, p. 376, grifo dos autores).
Entendimento que se extrai do texto contido no CPC é que quem alega, prova, e esta é a regra. Ocorre que o legislador, prevendo que, muitas vezes, devido à vulnerabilidade técnica, econômica ou jurídica do consumidor, este não teria condições de provar determinados fatos, ainda que por ele alegados, incluiu como direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, conforme o disposto no artigo 6°, inciso VIII do CDC:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências [...] (BRASIL, 1990).
Basicamente, sem a inversão, o consumidor teria que provar suas alegações, mesmo não possuindo nenhum conhecimento técnico ou até mesmo condições financeiras para tanto. Já, quando concedida a inversão em seu favor, o fornecedor, que na maioria das vezes detém as informações e conhece os meios possíveis para averiguar se as alegações do consumidor são ou não verdadeiras, é que se vê obrigado a comprovar se tais alegações não condizem com a realidade, ou apontar através dos devidos exames, que o vício se deu em decorrência de culpa exclusiva de quem os alega.
Observe-se a aplicação de tal instituto restringe-se ao processo civil, possivelmente no que se refere ao processo de conhecimento, onde há uma crise de incerteza a respeito da veracidade dos fatos, sendo que para sanear tal dúvida, torna-se indispensável a fase probatória. Há de se observar ainda, que tal regra não se impõe a todo e qualquer processo que envolva relação de consumo e que também não se aplica de forma automática.
Para que se aplique a inversão do ônus de provar não basta apenas que um dos polos da ação seja ocupado por um consumidor, para que isso se concretize, deve haver, a critério do juiz, a presença de um dos requisitos elencados no inciso VIII, do artigo 6° do CDC. Os requisitos são a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor frente ao fornecedor.
A alegação verossímil deve ser entendida como aquela que possui aparência de verdadeira, que possui grandes probabilidades de ser verdade. Já a hipossuficiência caracteriza-se pela disparidade de condições financeiras ou técnicas entre o fornecedor e o consumidor. Destaca-se que o legislador utilizou a conjunção “ou”, que indica alternativa, para unir os dois requisitos, dessa forma,
entende-se que para que o juiz conceda a inversão do ônus da prova é necessária a presença de apenas um deles, e não dos dois de forma cumulativa.
Theodoro Júnior (2008, p. 433) explica que:
É importante, outrossim, aplicar a inversão do ônus da prova no sentido teleológico da lei consumerista, que não teve o propósito de liberar o consumidor do encargo probatório prevista na lei processual, mas apenas o de superar dificuldades técnicas na produção das provas necessárias à defesa de seus direitos em juízo.
É o que acontece com o consumidor de serviços de internet banda larga, a menos que ele tenha conhecimento científico sobre o tema, seja um profissional neste tipo de serviço, não possuirá os meios necessários para provar que o serviço é falho, ou não condiz com o contratado, tudo que poderá fazer é alegar que, por exemplo, a velocidade da internet está excessivamente lenta, que não consegue utilizá-la de forma satisfatória, e para corroborar tal tese, informar os números de protocolo de reclamação junto ao fornecedor. Nesta hipótese, restaria evidenciada a hipossuficiência técnica, impondo-se a inversão do ônus da prova, uma vez que quem detém todas as informações sobre o serviço é aquele que o presta.
Diante do exposto, se pode afirmar em suma, que o instituto da inversão do ônus da prova trazido pelo CDC, visa mais uma vez equilibrar as relações consumeristas, não só no âmbito material, mas também na esfera processual. Ressalta-se que não foi criado com o intuito de favorecer o consumidor, tanto que para que se efetue sua aplicação, deve-se apurar no caso concreto se realmente o consumidor não possui meios ou condições de provar o alegado.
2.4 As normas do CDC e sua (in)observância pelos fornecedores do serviço no