Section II Evolution de la notion de capital social en France et en Chine
A. Évolution historique sur le capital social
49. Un examen de l’histoire du concept de capital social démontre qu’une
continuité avec la tradition juridique est toujours assurée entre les différentes époques.
Il importe de noter que ce concept est très intimement lié aux sociétés de capitaux et surtout à la personnalité morale des sociétés et qu’on peut diviser en trois périodes : la fin de la Dynastie Qing (1904-1912), la période de la République de Chine (1912-1949) et la période de la République Populaire de Chine (1949 -2005).
I. A la fin de la Dynastie Qing (1904-1912)
50. Jusqu’à la période de la Dynastie Qing, il manque à l’ancien système juridique
chinois une tradition de droit commercial, qui s’était confondu avec le droit civil. A partir des années soixante-dix du XIXe siècle, le gouvernement de Qing autorisa
trois types d’entreprises dont l’entreprise gérée par l’Etat, l’entreprise gérée par un commerçant mais surveillée par l’Etat et l’entreprise cogérée par l’Etat et des commerçants 34 . En réalité, quel qu'en soit le type, les entreprises furent généralement contrôlées par le gouvernement. Il n’y eut pas de stipulation concrète sur le statutde l’entreprise, Ce furent des officiers du gouvernement qui décidèrent de l’autorisation de la création d’une entreprise au cas par cas. Il n’exista donc pas un régime moderne du capital social.
33Xudong ZHAO, Le système de la nouvelle loi sur les sociétés, Edition du droit, 2008, p47.
34Shujun WEI, Étude de l'histoire du droit des sociétés de la Chine moderne, Edition Institut des Sciences sociales de Shanghai. 1ed, 2009, p.209.
51. « La loi des sociétés » de 1904, est considérée comme le signe de l’avènement
du droit moderne des sociétés en Chine. La loi qui était divisée en 11 sections totalisait 131 articles, concernant les régimes de la création, des organes sociaux, des associés, d’audit, de la modification desstatuts, de la dissolution et de la sanction, etc.
52. Il était prévu, pour la première fois dans l’histoire du droit chinois, la notion
de société, en la définissant comme ce qui réunit les apports et qui exploite concurremment les commerces. La deuxième et la troisième section fixaient les procédures de la souscription des actions, les responsabilités de la souscription et les droits des associés. De la quatrième à la septième section, la loi concernait le fonctionnement des sociétés, comportant la convocation et les règles de l’assemblée des actionnaires et du conseil d’administration. La neuvième section visait les procédures de la modification du statut et de l’augmentation des actions. En outre, le gouvernement Qing avait promulgué subséquemment des règlements assortis pour assurer l’exécution de la loi, comme le « Règlement d’essai de l’immatriculation des sociétés » en juin 1904.
53. Influencé concurremment par la tradition «romano-germanique » et par la
tradition « common law », notamment par les droits japonais et anglais35, les systèmes de la loi des sociétés de 1904 étaient confus et les définitions des concepts étaient extrêmement floues36. De plus, à ce moment-là, les pressions des troubles intérieurs et du danger d'invasion étrangère ne permettent pas au gouvernement de réfléchir sérieusement sur la transformation du droit et l’absorption des coutumes commerciales traditionnelles chinoises, cette loi a été précipitamment promulguée, les dispositions étaient donc abstraites et l’application de la loi était difficile37.
Certes, la loi a instauré un critère pour l’autorisation de l’immatriculation
35Yuanhe LAI, L’évolution du droit des sociétés de Taiwan. Extrait du livre de Ping JIANG, Yuanhe LAI, Colloque du droit des sociétés du Continent et du Taiwan, Edition de l'Université des sciences politiques et juridiques de Chine, 2010, p.28.
36Chenghan YAO, Interprétations des regles des sociétés. Edition de Shangwu, 1914, P9- P12.
37Jiazhen ZHANG, L’extrait des motifs des enquêtes de la loi des sociétés. Coll. «Coutume commerciale chinoiseet l’extrait des motifs de la législation commerciale», Edition de l'Université des sciences politiques et juridiques de Chine, 2003, p.93.
d’entreprise, l’époque de l’autorisation de création des entreprises au cas par cas était passée. Ainsi, c’était la première loi dans l’histoire du droit chinois qu’il y avait un esprit d’égalité et de liberté du commerce et qui exerçerait une grande influence sur l’œuvre législative ultérieure38.
54. Des révisions commençaient et visaient au perfectionnement de la loi de 1904,
y compris « Le projet de la loi de commerce du Qing » de 1907 et « Rectification au projet de la loi de commerce du Qing » de 1912. Ces révisions n’ont jamais été promulguées à cause du renversement de la Dynastie consécutif à la révolution dirigée par Sun Yat-sun du début du 20e siècle.
II. La période de la République de Chine (1912-1949)
a. Règlement sur les sociétés de 1914
55. Après la révolution de Xinhai de 1911, la République de Chine a ét é établie.
Le gouvernement nationaliste de Pékin a promulgué en 1914 un « Règlement des sociétés », qui a hérité directement de la « Rectification au projet de la loi de commerce du Qing » de 1912, comportant 6 chapitres et 251 articles. Il s’est perfectionné non seulement en théorie, mais également était plus détaillé en contenu que la loi de 1904:
56. Tout d'abord, dans la disposition générale, il reconnaissait pour la première
fois dans l’histoire chinoise, la personnalité morale de la société. Cette derniè re dispose, lorsqu'elle est immatriculée, de la personnalité juridique, entendue comme l'aptitude à être titulaire de droits et obligations.
De plus, quatre types des sociétés sont autorisées dont la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société anonyme et la société en commandite par actions.
Enfin, la notion de capital social n’avait pas encore été systématiquement formulée, elle était alors évoquée pour traiter des opérations susceptibles de l’affecter : augmentation, réduction, amortissement et distribution des dividendes fictifs.
57. A l’époque, les règlements relativifs au capital social, se trouvèrent plutôt
comme un expédient émanant du gouvernement, au lieu de répondre aux besoins
actuels des sociétés39. De toute façon, en espérantsatisfaire aux nouveaux besoins (par exemple la construction de l’entreprise de la houille)40et en précisant les
dispositions,la loi devintplus accessible aux commerçants. b. Loi sur les sociétés de 1929
58. Promulguée par le gouvernement nationaliste de Nanjing, elle hérita
essentiellement du règlement de 1912 et veilla plutôt sur les modifications des détailssuivants:
La société est une organisation ayant la personnalité juridique en vue de partager un bénéfice. Par rapport aux dispositions des règlements sur les sociétés de 1914 (qui prévoit quela société est une organisation en vue d’exercer une activité commerciale), cette loi élargit considérablement la portée des affaires commerciales avec la reconnaissance explicite d’un but lucratif comme étant essentiel pour définir une soicété.
Toute société ne peut acquérir la personnalité morale qu'après avoir étéenregistrée auprès du gouvernement. Cette disposition reflète la pensée politique de l’étatisme. Les parts ou actions des sociétés peuvent être détenues par une autre société en vue defaciliter les fusions entre les sociétés.
Pour les SA, d'un côté, la loi prévoit les dispositions concernant la constituti on, les actions, l'assemblée générale, le conseil d'administration, le conseil de surveillance, le comptable, les obligations, les modifications des statuts, la dissolution et la liquidation de la société.
59. D'un autre côté, la loi opère des révisions sur les règlements des sociétés de
1914. La loi précise notamment la souscription intégrale du capital social ; la première libération ne doit pas être inférieure à la moitié des actions souscrites lors de la création de la société; les activités de la société durent respecter aux termes clairement prévus par la loi; Il est interdit pour les fondateurs de céder leurs propres actions dans la première année à partir du fonctionnement de la société41; les droits
39 Zhenmin XIE, L’histoire de la législation de la République de Chine, Edition de l'Université des sciences politiques et juridiques de Chine, 2010, p. 55.
40Jiawu SHEN, Statistique des affaires de la période de Beiyang, Col. « Documentation de l’histoire moderne » (n° 58), édition Institut des Sciences sociales de Chine, 1985.
de vote des actionnaires majoritaires furent ainsi limités pour essayer de protéger les actionnaires minoritaires et de maintenir l'égalité entre les actionnaires.
60. La loi sur les sociétés de 1929 a concentré son attention sur la société par
actions. Ceci explique que les SA sont attachées de plus en plus d'im portance par les autorités, et que les dispositions relatives aux SA sont successivement concrètes et complètes. Dans les SA, le concept du capital social est réputé comme essentiel. Cependant, cette jolie construction comportait une faille majeure : l’absence d’exigence de principe d’un capital social minimal dans les SA.
c. Loi sur les sociétés de 1946
61. Cette loi avait pour but de se conformer au changement des situations
intérieures et extérieures, en remplaçant toutes les lois précédentes. Dans les grandes lignes :
Tout d’abord, influencée par ledroit américain42, la loi donna plus de liberté aux
sociétés, et ne prévit pas le capital social minimal pour elles.
Ensuite, la loi ajouta, pour la première fois, les dispositions sur les sociétés à responsabilité limitée : le nombre des associés d’au moins deux à dix personnes ; la libération intégrale du capital social ; l’évaluation obligatoire des apports en nature ; l’augmentation du capital social (mais l’interdiction de réduction du capital) ; la cession de droits sociaux, etc.
Enfin, les règlements sur les sociétés anonymes ont été suffisamment précisées. C’était une loi la plus concrète dans l’histoire chinoise43.
III. La période de la République Populaire de Chine (1949 - 2014)
a. Période de 1949 à 1956
62. L'avènement de la République populaire de Chine en 1949 a marqué le début
d'une nouvelle époque (ZhongHuaReMinGongHeGuo,中华人民共和国). Au début des années 1950, afin de maintenir la stabilité sociale et la continuité des activités commerciales, le nouveau gouvernement a promulgué les « Règlements
42Xiaotong WANG, Shun YU, Nouveua droit des sociétés chinois, Société des livres et des fournitures comptables de Dalian, 1948, p 5.
43Shujun WEI, Étude de l'histoire du droit des sociétés de la Chine moderne, préc., 2009, p.209.
provisionnels sur les entreprises privées » et les règles d’application qui sont essentiellement similaires comme les dispositions de la « loi sur les sociétés » de 1946.
Certes, par souci de rompre avec l’ancien système, le gouvernement a décidé d’instaurer un nouvel ordre politique et économique. S’inspirant du modèle soviétique, il a adopté un système d’économie planifiée, ce qui désignaitun mode d’organisation fondé sur la propriété étatique ou collective des entreprises qui se voient imposer des objectifs de production par un plan centralisé. A la fin de la période de socialisation de l’économie chinoise en 1956, le mot « Gongsi » (société, 公司) n'existait pas, seul était utilisé le terme « Qiye » (entreprise, 企业).
b. Période de 1957 à 1978
63. La révolution culturelle, qui est intervenue plus tard, a déclenché des
perturbations aussi bien dans l’ordre politique que dans l’ordre juridique.L’Assemblée Nationale Chinoise n’a pas été réunie pendant dix ans et aucune loi ou réglementation ne fut adoptée pendant cette période. Ce fut la période de « non-droit »44. Ce n’est qu’à partir du début des années 1980 que l’effort de construction d’un régime juridique socialiste a pu être relancé.
c. Période de 1979 à 1992
64. Depuis 1978, la Chine a adopté une politique de réformes et d’ouvertu re due à
l’initiative de Deng Xiaoping. En effet, le terme de « sociétés » (gongsi, 公司) fut réutilisé dans les années 1970-80 de manière extensive pour désigner toutes les nouvelles structures économiques qui ne relevaient pas des entreprises traditionnelles (entreprises d’Etat, entreprises collectives ou entreprises individuelles et familiales), comme la « SARL » impliquant des investissements étrangers, plus connue sous l’appellation de « equity joint-venture », ou alors les « sociétés » créées par des services gouvernementaux. Ces « sociétés » ne possédaient pas toutes les caractéristiques des sociétés de capitaaux conventionnelles (capital social, instances sociétaires, respect des droits des actionnaires, etc.)45.
44S.B. Lubman, China’s legal reform, Oxford Univ. Press, 1996 et Stanford U.P., 1999, p 12.
45Zhuang HAN, De l’autonomie des entreprises d’Etat en droit chinois – le gradualisme de la réforme chinoise, Harmattan, collection Logiques juridiques, Paris 2003, p.116 et s.
65. Depuis 1983, le Comité d’Etat à l’Economie et le Comité d’Etat à la Réforme
du système économique ont commencé la préparation de la législation en matière de droit des sociétés46. Mais ce n’est qu’en 1992 que le Comité d’Etat à la Réforme du système économique a élaboré deux projets relatifs à la société par actions et à la société à responsabilité limitée. Un an plus tard, le 29 décembre 1993 (entrée en vigueur le 1er juillet 1994), la première loi nationale sur les sociétés est enfin adoptée.
66. La loi sur les sociétés de 1993 revêt une importante signification pour les
sociétés chinoises, car elle donne naissance aux deux formes de société : la Société à Responsabilité Limitée (SARL) et la Société par Actions (SA). Le montant du capital minimal légal est fixé à un niveau prohibitif aussi bien pour la SARL que pour la SA. La loi reconnut le système du capital légal et respecta sérieusement les trois principes du capital (资本三原则) que sont la fixité du capital, le maintien du capital et l'immutabilité du capital, en espèrant d'établir une bonne organis ation des sociétés et stimuler la réorganisation des entreprises d’Etat en sociétés.
67. La première loi sur les sociétés devait concilier l’objectif de « modernité » et
les impératifs de la réforme économique, et le fait que les sociétés devaient répondre aux normes internationales et servir d’instruments pour la restructuration des entreprises publiques en même temps. Ainsi, le véritable moteur de l’essor du droit des sociétés, et même du droit commercial, n’est pas le secteur privé, mais bien le secteur public. C’était la raison pour laquelle la loi a réservé une place importante au contrôle administratif dans la vie des sociétés, et que les conditions relatives à la constitution, l’administration ou le recours au financement externe des sociétés étaient parfois draconiennes. Le compromis que l’auteur de la loi a tenté de trouver ne semble guère satisfaisant. C’est pourquoi les autorités publiques ont ensuite envisagé un amendement important47.
68. Ensuite, la loi votée le 27 octobre 2005 par l’Assemblée populaire nationale de
Chine et entrée en vigueur le 1er janvier 2006, libéralise et modernise le droit
46 Wusheng XU, Loi de la République populaire de Chine sur les Sociétés - Analyse et pratique des cas, (zhonghua renmin gongheguo gongsi fa), Economic Daily, Beijing, juin1994, Préface.
47 Zhuang HAN, Les sociétés commerciales en droit chinois, juriscope2004. www.juriscope.com.
chinois des affaires. Elle a largement modifié le contenu de la loi sur les sociétés de 1993 et a constitué la base juridique de droit commun pour réglementer le s différentes formes d’entreprise, sauf les entreprises à investissements étrangers qui restent soumises à leur propre réglementation en attendant une uniformisation future.
69. En la matière, nous observons que, dans le but d’encourager les investisseurs
privés et de soutenir la croissance économique, la nouvelle loi sur les sociétés modifie les règles concernant le capital social en réduisant les seuils du minimum légal de capital social, en permettant une libération échelonnée et sous une forme diversifiée :
1) Abaissement des seuils du minimum légal de capital social
70. La SARL : Sous l’empire de la loi de 1993, le minimum légal de capital social
était fixé en fonction de la nature de l’activité :
100 000 RMB (environ 13 000 Euros) pour les activités de servi ce ;
300 000 RMB (environ 40 000 Euros) pour une activité de commerce de détail ; 500 000 RMB (environ 66 000 Euros) pour une activité de production et commerce de gros.
71. À partir de la loi sur les sociétés de 2005, le capital minimum de la SARL
n’est plus variable en fonction du secteur d’activité et est désormais fixé à 30 000 RMB, sous réserve de dispositions particulières dans des domaines d’activité soumis à restriction48. Quant à l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), le montent minimal est fixé à 100 000 RMB49.
72. La SA : Celui de la SA a été divisé par deux et réduit à 5 millions de RMB par
rapport à 10 millions de RMB de la loi de 1993. Ce capital minimum est le même que la SA fasse ou non appel au public.
2) Assouplissement des modalités et formes d’apport en capital a). Modalités d’apport
73. Avant la loi sur les sociétés de 2005, le capital social devait être entièrement
souscrit et libéré au moment de la constitution de la société aussi bien pour la SARL
48Art. 26, al. 2 de la loi sur les sociétés de 2005. 49Art. 58 à 64 de la loi sur les sociétés de 2005.
que pour la SA. À cette époque-là, la Chine a strictement adopté l’exigence du capital social légal50.
Suite à la réforme en 2005, cette obligation a été supprimé en permettant une libéralisation successive du capital social sur une période de deux ans aussi bien pour les SARL que pour les SA. La loi a tourné vers le compromis entre le système de capital légal et celui du capital autorisé.
La loi sur les sociétés de 2005 prévoit encore les limitations sur la première libération du capital social. En ce qui concerne la SARL, la premièr e libération par tous les associés (sauf dans l’EURL) ne doit pas être inférieure d’une part, au capital minimum légal (30 000 RMB) et, d’autre part, à 20% du capital social. Pour une SA, il ne reprend que la condition de 20% du capital social pour la prem ière libération sans exiger que celle-ci soit supérieure au capitallégal minimum comme dans la SARL.
b). Formes d’apport
74. Selon la loi sur les sociétés de 1993, l’apport au capital peut être en numéraire,
en bien corporel, en droit de propriété industrielle, en technologie non brevetée et en droit réel immobilier51. Concernant les autres formes de droits tels que les actions, ou le droit d’auteur, les pratiques variaient suivant les régions ou les autorités d’approbation. Ainsi, l’apport en actions n’était pas, semble-t-il conforme à la loi sur les sociétés, ce qui constituait un frein important aux réorganisations et restructurations du capital52.
La loi sur les sociétés de 2005 permet à l’investisseur d’avoir recours à des formes plus diversifiées d’apport en capital pour la constitution d’une société. Les apports peuvent être en nature ou en numéraire. L’apport en nature doit être évaluable, aliénable et licite. Il peut s’agir non seulement de technologie, de droits de propriété intellectuelle, mais aussi du droit d’usage, le bail relatif au terrain ou à l’immeuble. L’apport en industrie n’est toutefois pas permis.
50Shaoxia SHI, Droit des sociétés, préc., p77. 51Art. 24 de la loi sur les sociétés de 1993.
52Yu ZHANG, La réforme du droit chinois des sociétés : La loi du 27 Octobre 2005, mémoire, Université Panthéon-Assas, 2007, p. 23.
c). Proportion des apports
75. Sous l’empire de l’ancienne loi, le pourcentage des contributions sous forme
d’apports en droits de propriété industrielle et de technologie non brevetée ne pouvait dépasser 20% du capital social. En 1997, cette limite a été élevée à 35% en ce qui concerne les apports sous forme de haute technologie pour favoriser la constitution de sociétés spécialisées dans le domaine de haute technologie.
Ce seuil disparaît avec la loi de 2005. Désormais il y a un seuil d’apport en numéraire de 30%, ce qui signifie qu'il est possible d'avoir un apport en technologie de 70%.
76. Malgré des approximations et des lacunes, la loi de 2005 modernise
indéniablement le droit des sociétés en Chine surtout en ce qui concerne le capital social en affichant la volonté de favoriser les investissements et de soutenir la croissance par le renforcement de la sécurité juridique.
77. Par ailleurs, suite à la croissance économique chinoise, des réformes
expérimentales à un niveau local sont en cours en vue de faciliter la procédure de l’immatriculation des sociétés commerciales. Signe caractéristique, un projet de réforme de l’immatriculation commerciale à Shenzhen, la zone économique spéciale en Chine, est adopté en mars 2012. Selon ce projet, uniquement le montant du capital souscrit par tous les associés sera exigé lors de l’immatriculation d’une SARL, le montant du capital réellement libéré, quant à lui, ne sera plus nécessaire