La société sportive "idéale" : association ou société ? coopérative ou anonyme ?

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La société sportive "idéale" : association ou société ? coopérative ou anonyme ?

PETER, Henry

PETER, Henry. La société sportive "idéale" : association ou société ? coopérative ou anonyme ? In: Baddeley, Margareta. La forme sociale des organisations sportives - questions de responsabilité . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1999. p. 23-72

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LA SOCIETE SPORTIVE «IDÉALE»:

ASSOCIATION OU SOCIÉTÉ?

COOPÉRATIVE OU ANONYME?

Herny Peter

1. INTRODUCTION

Le thème de cette contribution est ample et complexe. Il donne lieu depuis quelques années à des réflexions assez approfondies dans la doctrine, non seulement en droit, mais aussi- et peut-être prioritairement- d'un point de vue économique, commercial, comptable ou de l'optimalisation de la gestion des ressources humaines. Le sujet est toutefois loin d'être épuisé; au contraire, il est devenu très actuel en Suisse depuis un ou deux ans. Comme souvent, toutefois, on a 1 'impression que le droit vit à la traîne de la réalité.

Compte tenu de la nature introductive de cet exposé, il m'a semblé opportun de présenter la matière de manière panoramique et donc synthétique- ment, au risque de sembler superficiel. Cette approche présente toutefois l'avantage de permettre d'identifier clairement les fondements du problème- en fait et en droit- dans un domaine encore en friche et où la pratique est- précisément- assez éloignée de la réflexion dogmatique.

Peut-être plus qu'ailleurs, il paraît en effet opportun de bien identifier les faits qui nous intéressent -la matière première- avant de s'interroger sur la forme juridique qu'il y a lieu de lui donner. Je commencerai ainsi par décrire, dans un premier chapitre, 1' activité sportive proprement dite, avant de discu- ter, en deuxième lieu, quel habit social lui conférer. Ayant choisi dans la garde-robe du droit suisse des sociétés la forme la plus adéquate, je m'inter- rogerai, troisièmement, dans un chapitre intitulé «la transformation», sur la manière de passer de la forme actuelle de 1' entité sportive considérée à celle que l'on aura (le cas échéant) décidé de lui préférer.

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II. L'ACTIVITE SPORTIVE

Il convient donc de commencer par décrire l'état de fait qui nous occupe. Il faut à ce propos se rendre à l'évidence: il n'en existe pas un (seul), mais plusieurs. On peut- et on doit- en effet désormais distinguer plusieurs gen- res d'activités sportives. En schématisant à dessein, il nous paraît possible d'identifier les deux hypothèses suivantes:

(i) 1' activité sportive traditionnelle, en général locale et caractérisée par un amateurisme plus ou moins marqué;

(ii) l'activité sportive pratiquée à un niveau (géographique et compétitif) plus élevé, qui met souvent en œuvre des moyens financiers importants, que nous appellerons, faute de mieux, «évoluée» (non pas parce qu'elle est meilleure, mais parce qu'elle résulte d'une évolution de la précédente).

A. L'activité sportive traditionnelle

1. Description

Il s'agit du traditionnel club local. Le sport y est pratiqué dans une optique idéale et désintéressée. Il ne donne lieu à aucune activité commerciale, si ce n'est tout à fait secondaire. Partant, il n'y a pas d'intention -ni en général de possibilité-de faire des bénéfices; le problème de leur distribution ne se pose donc pas. Des investissements ou des mises de fond ne sont pas nécessaires, sauf parfois de manière très marginale.

2. Les revenus

Les produits sont en général très limités:

cotisations des membres: elles correspondent dans la règle à des sommes modiques;

billets: s'ils sont vendus, ils sont souvent peu nombreux et peu coûteux;

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LA SOCIETE SPORTIVE «IDÉALE»

mécénat: parfois «déguisé» sous forme de sponsoring¹^,il est pratiqué par quelques personnes généreuses ou passionnées, mais dans la grande majorité des cas pour des montants relativement modestes (en valeur absolue);

loteries ou autres sources de revenus accessoires;

subventions: elles sont généralement accordées par les communes ou les cantons, parfois par d'autres associations à but idéal, telle «Sport-toto»²•

3. Les coûts

Ceux-ci sont très contenus:

infrastructure: les stades et les salles sont, dans la règle, mis gratuite- ment à disposition par une entité de droit public (confédération, canton, commune, université, etc.)\

salaires: les joueurs ne sont pas rémunérés et l'encadrement est essen- tiellement bénévole;

coûts supplémentaires: les déplacements et autres coûts sont en principe pris en charge par les participants.

Sur le plan économique, les enjeux sont donc modestes et les comptes sont en principe équilibrés. Le bilan est très simple et son total est peu élevé.

4. Les exigences

Cette première catégorie est caractérisée par une participation «populaire», large et directe. On assiste à une sorte de symbiose- ou en tous cas à une identification-des «membres» avec le club «dont ils font partie», ainsi qu'avec son activité. Il n'existe pas de velléité particulière de contrôle de 1' institution,

1 Voir notamment J.-M. RAPP, Quelques aspects juridiques du sponsoring en droit suisse, RSDN SZW 1991, p. 189 ss; T. HAUSER, Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, Zurich, 1992; H. PETER, Le sponsoring sportif, in Chapitres choisis du droit du sport n° 2/1993, Etudes et Recherches du Groupe Interfacultaire des Sciences du Sport, Genève, 1993, p. 128-129; H. PETER,!us sponsor(ing) in ottica comparatistica, in Pacte, convention, contrat, Mélanges en 1 'honneur du Professeur Bruno Schrnidlin, Bâle, 1998, p. 322 ss.

2 Qui, depuis des décennies, redistribue assez généreusement en Suisse les profits de sa propre activité commerciale.

3 On pourrait considérer qu'il s'agit d'une sorte de sponsorisation (ou de mécénat) par le biais de contributions en nature.

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dont la responsabilité est d'ailleurs plus souvent une source de travail et de soucis que de revenus et de gloire. On l'a vu, il n'y a par ailleurs pas de problèmes de financement de l'activité ni, d'une manière générale, d'investissement.

B. L'activité sportive «évoluée»

Mais ce premier cas de figure- en quelque sorte artisanal- se fait toujours plus rare sitôt que l'activité accède à un niveau plus élevé dans la hiérarchie du championnat, atteignant un niveau inter-régional, national, voire européen et-ce qui va de pair-dès lors qu'elle devient plus «professionnelle».

1. Description

L'activité sportive requiert alors presque inévitablement des investissements, parfois importants. Le capital immobilisé s'élève souvent en Suisse à plusieurs millions de francs et à 1' étranger à plusieurs dizaines, voire centaines de millions de francs^4•Le chiffre d'affaires- et les risques- peuvent être substantiels. Le HC Ambri Piotta annonce un chiffre d'affaires annuel de plus de 7 millions de francs^5,1' Olympique Lyonnais (championnat de France de football de première division) d'environ 60 millions de francs^6,l'Ecurie de Formule 1 McLaren-Mercedes- elle aussi une activité sportive participant à un championnat- de 300 millions de francs ^7.

Pour financer son activité- ou en tirer profit -le club se livre en général à des opérations de nature commerciale. On est alors en présence d'une véri- table «industrie exercée en la forme commerciale» au sens des articles 61 al.

2 CC, 934 al. 1 CO et 52 al. 2 ORC. Les investisseurs veulent avoir leur mot à dire à propos de l'utilisation qui est faite de leurs apports: ils souhaitent en d'autres termes disposer de droits sociaux qui soient fonction de leurs mises de fonds et des risques (patrimoniaux) qu'ils courent. Ils espèrent toujours

4 On peut citer 1 'exemple du joueur de football Ronaldo dont le transfert du Barcelone à 1 'Inter de Milan a coûté à ce dernier club plus de 50 millions de francs suisses.

5 Communiqué de presse du HCAP du 23 novembre 1998.

6 Le Figaro du 16 février 1999.

7 Cash n° 9 du 5 mars 1999.

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plus souvent tirer un revenu ou en tout cas des gains de leur investissement, ici aussi proportionnels à ce dernier.

2. Les revenus

Ils peuvent être substantiels et d'origines variées:

billets et abonnements: les billets d'accès à une partie importante du championnat de football coûtent parfois en Italie plusieurs centaines de francs; les abonnements annuels plusieurs milliers de francs;

sponsoring&: c'estune source toujours plus considérable de revenus, qui -par an et par club- se chiffre fréquemment, sur le plan national suisse, à plusieurs centaines de milliers de francs et, à l'étranger, à des dizaines de millions de dollars9;

droits télévisés: il s'agit d'un poste dont l'importance est croissante, bien qu'elle dépende fortement du contexte normatif et de la «performance»

de ceux qui gèrent les droits concernés. En Suisse, les clubs de football et de hockey sont mécontents de la situation actuelle s'estimant- mais cela dépend évidemment des points de vue- «pénalisés» par le monopole de la SSR; elle leur procure au mieux quelques centaines de milliers de francs par an¹⁰; des équipes de milieu de gamme du championnat de football italien de série A perçoivent environ 20 millions de francs par an à ce titre;

publicité sur les stades: elle peut aussi être génératrice de produits subs- tantiels, qui sont évidemment fonction de l'audience télévisée;

merchandising11 : il s'agit d'une source potentiellement très importante de revenus12, elle aussi en plein développement; on peut citer pour exemple le Manchester United dont les recettes engendrées par le merchandising s'élèvent à environ 40 millions de dollars par an;

8 Voir supra note 1.

9 Voir notamment à ce propos H. PETER, Le sponsoring sportif, op. cit., Annexe 3, p. 147.

1

°

Cette somme paraît dérisoire lorsque l'on sait qu'un seul match dans le cadre d'une coupe européenne peut rapporter à la Grasshopper Club (GC) de Zurich environ 1 million de francs.

Il Voir notamment A. FRIGNANI/ A. DESSI/ M. lNTROVIGNE, Sponsorizzazione, merchandising, pubblicità, Torino, 1993, p. 113.

12 On citera le GC qui, pour la saison 1997/1998, a encaissé environ 700'000.- francs grâce au merchandising (Rapport de gestion 1997/1998 de la Grasshopper Fussball AG, p. 19).

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jeux vidéo ou autres opportunités électroniques: ici également le poten- tiel est considérable et encore largement inexploité; certains clubs de football ou écuries de Formule 1 perçoivent plusieurs millions de francs par an de ce chef;

autre exploitation de 1 'image: par exemple licences portant sur des photographies des équipes ou des joueurs13;

location ou cession de joueurs: ceci est une source parfois considérable de revenus 14. L'arrêt Bosman15 n'y a pas mis fin. Les clubs engagent en effet désormais les jeunes joueurs prometteurs sur la base de contrats de plus longue durée ( 6 ans ou plus en Suisse), à des conditions préétablies.

Si ces espoirs se révèlent très performants, telles des <ifutures», les contrats les concernant peuvent ensuite être cédés à leur valeur réelle, qui correspond en substance à la capitalisation de la différence entre le salaire convenu et celui qui serait normalement payé à l'athlète s'il était libre de négocier sa rémunération. Une autre manière de parvenir au même résultat est de prévoir dans le contrat une «exit clause» ou «option out», qui permet au joueur d'y mettre fin avec effet anticipé moyennant paiement d'une indemnité (parfois très importante) au club qui est 1' em- ployeur actuel dujoueur16.

3. Les coûts

Comme les revenus, les charges peuvent être considérables:

location/construction de 1 'infrastructure: stade, salle, etc. Le groupe Anschutz construit en ce moment à Los Angeles un complexe sportif destiné notamment à deux de ses équipes, les «Lakers» (championnat de

13 Ceux qui ont des enfants connaissent bien par exemple le succès rencontré par les collections de photographies autocollantes des équipes participant au championnat du monde de football.

14 On peut citer par exemple le GC qui, pour la saison 1997/1998, a de ce chef encaissé plus de 5 millions de francs. Voir à ce propos le compte de pertes et profits 199711998 de la Grasshopper Fussball AG, in Rapport de gestion 1997/1998, p. 30.

15 Arrêt de la Cour de Justice des Communautés européenne du 15 novembre 1995, Union royale belge des sociétés de football association A.S.B.L. c. Bosman; Royal club lié- geois S.A. c. Bosman et consorts; Union des associations européennes de football c.

Bosman, C-415/93.

16 Il serait intéressant d'analyser de manière approfondie la question de savoir si- et dans quelle limite - une telle clause est licite et notamment conforme aux droits de la per- sonnalité.

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basketball NBA) et les «Kings» (championnat de hockey NHL ), dont le coût est d'environ 300 millions de dollars¹⁷;

achat/formation de joueurs: avant de les céder, il faut les former, ce qui suppose un encadrement cher (entraîneurs, médecins, etc.) et ceci pour un grand nombre de joueurs dont seule une partie «percera». Parfois, par ailleurs, on doit «acheter» des joueurs à des prix considérables18 ;

salaires des sportifs: la rémunération des joueurs professionnels est tou- jours plus élevée; même si on les a «achetés», il faut leur verser (au moins) le salaire convenu contractuellement; selon les sports et les régle- mentations, en Suisse ces salaires dépassent fréquemment 1 00'000.- francs par an ¹⁹et, à 1' étranger, 1 million de francs par an. Ici aussi on peut citer les «excès» pratiqués en Amérique du nord où, par exemple, la star du championnat de basket NBA Shaquille O'Neil a conclu avec les Lakers précités un contrat de sept ans qui lui assure un revenu total de 180 millions de dollars20;

salaires de l'encadrement: outre la formation, il faut évidemment enca- drer l'équipe (ici aussi entraîneurs, médecins, gestion, etc.);

équipements et transports: souvent chers dès lors que l'activité devient internationale;

activités commerciales et administratives: il y a lieu de supporter les coûts de structures qui croissent évidemment avec 1' augmentation des activités.

4. Les exigences

Des moyens financiers très importants- et toujours plus considérables- sont nécessaires. Les possibilités de recourir à l'emprunt sont limitées et coûteu- ses. Il faut donc des fonds propres. Leur niveau est toutefois devenu tel, qu'il est illusoire de penser qu'ils puissent être mis à disposition à fonds perdus par quelques enthousiastes.

17 Sonntagsblick du Il avril 1999, p. 9.

18 Voir l'exemple de Ronaldo cité supra note 4.

19 On peut citer par exemple le GC, qui fait état d'une masse salariale de plusieurs millions de francs en 1997/1998. Voir à ce propos le compte de pertes et profits 1997/1998 de la Grasshopper Fussball AG, in Rapport de gestion 1997/1998, p. 30.

20 Sonntagsblick du Il avril 1999, p. 9; voir aussi NZZ du 14 avril 1999, p. 49.

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Ceux qui sont disposés à «investir» sont, cela étant, toujours moins fré- quemment des personnes physiques et toujours plus souvent des personnes morales, qui conçoivent 1' opération dans une perspective purement commerciale et donc de profits, que ceux-ci soient directs (dividendes ou plus values) ou indirects (synergies, opportunités de communication).

En toute hypothèse, l'investisseur veut avoir voix au chapitre quant à 1 'utilisation qui sera faite de ses fonds. Ceux qui financent massivement le club veulent en d'autres termes contrôler (dans le sens de diriger) l'entreprise: ils veulent la majorité des voix à l'assemblée générale, ou en tout cas un pouvoir - du point de vue des droits sociaux - qui corresponde à leur investissement; le vote doit donc être censitaire. Comme le disait récemment le président du FC Grasshopper à propos de l'entrée-semble-t-il nécessaire -d'un investisseur important dans le capital du club: «Wennjemand investiert,

will er die Mehrheit haben»21•

Ils veulent aussi, quelle que soit leur part du capital social, participer aux profits qui - ils 1' espèrent - seront générés par 1' entreprise, soit sous forme de dividendes, si ces profits sont distribués, soit, s'ils ne le sont pas, par le biais de 1' augmentation de la valeur intrinsèque de leurs parts, ce qui suppose qu'ils puissent les céder et donc l'existence d'un marché liquide.

Pour cette raison, mais aussi pour se procurer des moyens financiers supplé- mentaires -les deux aspects sont intrinsèquement liés -il est opportun que 1' entité puisse être cotée en bourse. On citera à ce propos un extrait du prospectus d'émission (publique) des actions du SCB Eishockey AG (HC Bem):

«Wirtschaftlich sol! mit der SCB Eishockey AG einflorierendes Unternehmen aufgebaut werden, das den Aktioniiren neben sportlichem Erfolg auch finanziellen Profit garantiert»22 .

Enfin, il est fondamental que le principal bailleur de fonds, celui qui dispose de la majorité des voix, puisse céder l'entreprise- c'est-à-dire son contrôle- à des tiers, et récupérer ainsi sa mise de fonds, si possible avec un bénéfice plus ou moins important. C'est là pour lui une protection et une

21 Interview de Romano Spadoro, Blick du 11 avril 1999, p. 11.

22 On notera toutefois que, dans le même prospectus, sous le titre <<Dividendenpolitilo>, il est précisé que «Für die niichsten Jahre ist keine Dividendenausschüttung vorgesehen.

Die erwirtschafteten Mittel sol! en vorerst zur weiteren Stiirkung der Eigenkapitalbasis verwendet werden».

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stimulation à défaut desquelles il est illusoire de penser qu'il investirait les sommes considérables dont il est question.

III. LA FORME JURIDIQUE ADEQUATE

A. L'association

1. Caractéristiques

Les caractéristiques de 1' association sont bien connues:

a. But

Le but de 1' association est par essence idéaF3. Il lui est par conséquent impossible de distribuer d'éventuels profits à ses membres.

b. Droit de vote

Chaque membre a en principe droit à une seule voix, même si des aménage- ments sont possibles24• Par conséquent, une prise de contrôle de 1' association -du moins de manière stable- est en principe exclue.

c. Activité commerciale (entreprise)

L'association peut exercer une activité en la forme commerciale. Elle doit simplement, dans ce cas, être inscrite au registre du commerce (art. 61 al. 2

cq2s.

23 Voir H. RIEMER, Die Vereine, Berner Kommentar, Band I/3/2, Berne (Stampfli & Cie) 1990, ad art. 60, p. 316 ss, N 37 ss; J.-F. PERRIN, Droit civil V, Droit de l'association (art. 60-79 CC), Fribourg, 1992, p. 4 ss; M. BADDELEY, L'association sportive face au droit, Bâle, 1994, p. 28 ss. Le cas des «associations économiques», forme juridique

<<para !egem» dont la validité a été reconnue par le Tribunal fédéral, est réservé; voir à ce propos l'arrêt du Tribunal fédéral Alex Martin SA c. Association suisse des fabri- cants de cigarettes SA du 10 novembre 1964, in ATF 90 II 333.

24 Voir H. RIEMER, Die Vereine, op. cit., ad art. 67, p. 499, N 7 ss; J.-F. PERRIN, op. cit., p. 68 ss.

25 Voir H. RIEMER, Die Vereine, op. cit., ad art. 61, p. 351, N 18 ss; J.-F. PERRIN, op. cit., p. 26 ss. Il est curieux de constater que, malgré cette obligation légale, très rares sont les associations exerçant une activité commerciale, qui sont inscrites au RC; ainsi le CIO- qui revêt la forme de l'association et dont le siège est à Lausanne- n'est pas inscrit, malgré l'activité indiscutablement commerciale à laquelle il se livre à grande échelle.

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d. Titres

On notera que 1' association peut émettre des obligations26; il est en revanche exclu d'incorporer dans des titres des droits sociaux «associatifs». Il en va de même des droits patrimoniaux, dans la mesure où les membres n'en ont en principe aucun. Il est par conséquent impossible de céder sa (ses) part(s) sociale(s) et, le cas échéant, le contrôle, et donc de réaliser une plus-value à cette occasion.

e. Responsabilité des membres

De prime abord, il peut sembler qu'il n'existe pas de responsabilité personnelle des membres de l'association. En tant que telle, celle-ci n'est en effet pas prévue par la loi laquelle prévoit au contraire que, si une telle responsa- bilité existe, elle doit être prévue statutairement et être mentionnée au registre du commerce conformément à l'article 99 ORC27.

Mais à y regarder de plus près, cette première impression est inexacte.

De fait, l'article 71 al. 2 CC oblige les membres de l'association à contribuer dans une égale mesure aux dépenses que rendent nécessaires le but social et l'acquittement des dettes. Selon cette disposition, chacun des sociétaires est donc en principe tenu de participer aux pertes de chaque exercice, à défaut de quoi les dettes ne pourraient «être acquittées». La responsabilité du sociétaire existe donc bel et bien; elle n'est de surcroît pas limitée à un montant déter- miné a priori28 • On peut ainsi parler de responsabilité indirecte des membres.

L'article 71 al. 1 CC permet toutefois de limiter cette responsabilité à un montant fixé d'avance. Il suffit (mais il faut) à cette fin que le paiement d'une cotisation prédéterminée soit expressément prévu dans les statuts de 1' asso- ciation29.

26 Voir H. RIEMER, Die Vereine, op. cit., Systematischer Teil, p. 123-124, N 280 ss;

H. RIEMER, Vereinsrecht: Finanzierungsmôglichkeiten bei Vereinen, insbesondere bei Sportvereinen, gemiiss schweizerischem Recht, Spurt 1999, p. 40.

27 Voir notamrnentH. RIEMER, Die Vereine, op. cit., ad art. 71, p. 740, N 13 ss; J.-F. PERRIN, op. cit., p. 113 ss.

28 VoirnotamrnentH. RIEMER, Die Vereine, op. cit., ad art. 71, p. 747, N 21 ss;J.-F. PERRIN, op. cit., p. 111 ss.

29 Voir H. RIEMER, Die Vereine, op. cit., ad art. 71, p. 744, N 19 ss; J.-F. PERRIN, op. cit., p. 109 ss.

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Nonobstant ce qui précède, il arrive fréquemment que les statuts d'une association déclarent expressément que les sociétaires n'encourent aucune responsabilité personnelle, 1 'association ne répondant que sur son patrimoine propre. Il est assez généralement admis que cette disposition est inutile30. En effet, dans 1 'hypothèse de 1' article 71 al. 2 CC elle est inopérante, ne pouvant se substituer à l'obligation (impérative) de couvrir le découvert. Dans l'hypo- thèse en revanche de l'article 71 al. 1 CC, la fixation (statutaire) du montant des cotisations entraîne non pas une exclusion, mais un plafonnement de la responsabilité des membres.

Cela étant, même dans l'hypothèse de l'article 71 al. 1 CC, la responsabilité des membres de l'association risque de resurgir dans les cas suivants:

si son but n'est pas idéal: l'association, on l'a vu, doit impérativement avoir un but non économique (art. 60 al. 1 CC). A défaut, elle ne peut exister en tant qu'association et ses membres forment entre eux -no lens vol ens- une société simple31 , ce que 1' article 62 CCS confirme expres- sément32. Or l'on sait que la société simple instaure un régime de respon- sabilité personnelle, solidaire et illimitée de ses membres à 1' égard des tiers (art. 544 al. 3 CO). Ce risque devrait à mon avis préoccuper toutes les associations dont le but réel est la poursuite de profits directs ou indirects en faveur de leurs membres.

si le montant des cotisations est chroniquement insuffisant: on peut en effet se demander si les membres d'associations qui, pendant des années et, en pleine connaissance de cause, ont fixé des cotisations systémati- quement insuffisantes pour couvrir les déficits de gestion, peuvent vala- blement invoquer l'exclusion légale de toute responsabilité supplémen-

30 Voir dans le même sens J.-F. PERRIN, op. cit., p. 110: «Les statuts de nombreuses asso- ciations prévoient, outre les modalités de la fixation d'une cotisation comme décrit ci- dessus, une disposition statutaire aux termes de laquelle «les membres n'encourent aucune obligation pour les dettes de l'association». Cette disposition est une précau- tion inutile si l'association a fait usage de l'art. 71 al. 1

ces

et déterminé périodique- ment le montant des cotisations».

3! Voir H. RIEMER, Die Vereine, op. cit., ad art. 62, p. 378 et 379, N 21 et N 22: l'auteur relève que pour une partie de la doctrine, en vertu de la systématique de la loi, l'article 62 CC n'est applicable qu'aux associations ayant un but idéal, l'article 59 al. 2 CC étant quant à lui applicable aux associations à but économique.

32 Voir H. RIEMER, Die Vereine, op. cit., ad art. 62, p. 380 ss, N 27 ss; J.-F. PERRIN, op. cit., p. 29 ss.

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taire en se fondant sur l'article 71 al. 1 CC. Avec Margareta Baddeley³³ j'en doute: il ne semble de fait pas admissible que le privilège découlant -d'ailleurs on l'a vu seulement indirectement³⁴-de l'article 71 al. 1 CC puisse être invoqué pour protéger les promoteurs d'une activité commerciale chroniquement déficitaire au détriment des tiers de bonne foi.

en cas d'abus de la personnalité morale: si la forme de l'association est utilisée abusivement comme «écran» entre une (ou plusieurs) personne( s) déterminée(s) et un tiers. Il s'agit de la théorie de la transparence ( <<Durchgri.ff») qui permet de contester 1 'autonomie juridique de laper- sonne morale concernée (ici 1' association) et de rechercher personnelle- ment un ou plusieurs de ses membres pour les dettes ou obligations de celle-ci. Ce moyen est en principe appliqué face à des sociétés commerciales; je pense toutefois qu'il peut l'être aussi, mutatis mutandis, à l'en- contre d'une association exerçant une activité commerciale35 .

f. Transparence

Il est parfaitement possible de prévoir statutairement une comptabilité, un droit aux renseignements et un contrôle des comptes similaires à ceux prati- qués en matière de société anonyme. On observera d'ailleurs à cet égard que, si elle était adoptée dans la teneur de son avant-projet, la loi fédérale sur 1' établissement et le contrôle des comptes annuels (LECCA) obligerait toute association, même non inscrite au registre du commerce, à tenir une compta- bilité d'ailleurs assez sophistiquée36.

33 Voir dans le même sens M. BADDELEY, op. cit., p. 153 ss; l'auteur cite notamment l'exemple du club de football Wettingen qui a décidé sa dissolution volontaire en raison de problèmes financiers insurmontables; or, suite à cette déconfiture, l'un des créan- ciers du club, qui craignait de ne pas être payé intégralement, a contesté l'applicabilité de l'article 71 al. 1 CC. Voir également du même auteur: La responsabilité des sociétai- res pour les engagements des organisations sportives, dans cet ouvrage, p. 157 ss.

34 Cf. supra dans le présent point III.A.1.e.

35 Voir dans le même sens J.-F. PERRIN, op. cit., p. Ill.

36 Voir l'avant-projet pour une loi fédérale sur l'établissement et le contrôle des comptes annuels du 29 juin 1998 (LECCA) art. 2 al. 1 lit. b:

«La loi s'applique aux entités suivantes:

a.( ... )

b. Aux associations et fondations, même lorsqu 'elles ne sont pas inscrites ou pas te- nues à s'inscrire au registre du commerce, dans la mesure où leur taille ou la nature de leurs activités justifie la tenue d'une comptabilité et l'établissement de comptes an- nuels. Le conseil fédéral an·ête les critères.»

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g. Structures

Il est possible d'organiser librement les structures adéquates. Il n'y a pas ici non plus de différence fondamentale par rapport notamment à la société anonyme.

h. Fédérations

Il s'agit en substance d'une association d'associations³⁷. C'est en quelque sorte un groupe pyramidal composé d'associations. Les fédérations d'associations sont très fréquentes et très utiles du point de vue de 1' organisation traditionnelle des ligues-fédératives38.

2. Conclusion

L'association est probablement- aujourd'hui encore - la forme la plus ap- propriée aux activités sportives dites traditionnelles, car:

leurs buts sont réellement idéaux;

comme elles ne font aucun profit, il n'y a rien à distribuer;

le caractère démocratique de leurs assemblées générales est souhaité et souhaitable; ces associations ne sont confrontées à aucune nécessité ou velléité de prise de contrôle;

elles peuvent, si nécessaire, exercer une activité commerciale;

le fait que la «titrisation» (c'est-à-dire 1 'incorporation dans des titres des droits sociaux ou patrimoniaux relatifs à ces associations) ne soit pas envisageable n'est pas un handicap, puisqu'en substance il n'y a rien à céder;

les risques de responsabilité des membres sont en général inexistants; ils peuvent quoi qu'il en soit être en principe exclus;

les structures sociales, la comptabilité et 1' audit peuvent être organisés adéquatement.

37 Cf. le modèle illustré infra VI.2.l.

38 Voir C. SATTIVA SPRING, Les associations fédératives en droit suisse, Lausanne, 1990.

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L'association est en revanche inadéquate en présence d'activités sportives dite «évoluées», et ce pour les raisons suivantes:

leurs buts ne sont plus- ou en tout cas pas seulement- idéaux39;

elles doivent pouvoir distribuer des profits;

il est nécessaire de leur appliquer un régime de vote censitaire et de permettre la prise de leur contrôle par un investisseur majoritaire;

les droits sociaux et patrimoniaux y relatifs doivent pouvoir être incor- porés dans des titres; 1 'existence de ces derniers permet en particulier une cotation en bourse, ce qui favorise le financement de l'entreprise et rend plus aisée la cession du contrôle;

il est nécessaire de protéger les membres contre tout risque de responsa- bilité.

Il est donc vain de tenter de faire rentrer l'activité évoluée dans une forme qui ne lui convient pas; il faut trouver un habit juridique, un «Rechtskleid», plus approprié- évidence qu'il est inutile, voire dangereux, de vouloir nier ou ignorer.

B. La fondation

1. Caractéristiques

Les caractéristiques de la fondation sont bien connues:

a. But

La fondation a sans aucun doute un but idéal40.

b. Droit de vote

La fondation n'a pas de membres. Il ne peut donc être question de droits sociaux. Toute influence ou prise de contrôle est ainsi exclue.

39 Contra M. BADDELEY, op. cit., p. 53: «Notre analyse nous amène donc à conclure que les associations sportives de divers niveaux peuvent être qualifiées, en général, d'asso- ciations à but idéal. Ceci reste valable même si elles disposent de ressources importan- tes et exercent des activités commerciales».

40 Voir à ce propos H. RIEMER, Die Stiftungen, Berner Kommentar, Band I/3/3, Berne, 1981, ad art. 80, p. 383 ss, N 36 ss.

(16)

Une activité en la forme commerciale peut être exercée⁴¹.

d. Titres

Tout comme l'association, la fondation peut émettre des obligations. En revanche, à défaut de droits sociaux ou patrimoniaux, leur incorporation dans des titres et la cession de ceux-ci (y compris donc la cession du contrôle) est par définition exclue.

N'ayant pas de membres, toute responsabilité de ceux-ci est exclue. La res- ponsabilité des organes est bien entendu réservée.

f. Transparence et surveillance

La transparence de l'activité de la fondation peut être aménagée. De par la loi, la fondation est par ailleurs soumise à la surveillance de la corporation publique dont elle relève par son but4²•

g. Structures

Il est possible d'organiser assez librement les structures adéquates. Sous ré- serve de ce qui précède, il n'y a pas ici non plus de différence notable par rapport à la société anonyme.

2. Conclusion

Dans certains cas, la fondation peut être appropriée, notamment pour gérer une partie de l'activité d'un club. Elle présente toutefois des caractéristiques qui ont pour conséquence qu'elle est probablement inapte⁴³à servir de forme juridique à une activité sportive évoluée prise dans son ensemble, principalement pour les motifs suivants:

son but étant idéal, elle ne peut- même accessoirement- être utilisée pour générer des profits afin de les distribuer à ses «investisseurs»;

41 Voir à ce propos H. RIEMER, Die Stiftungen, op. cit., Systematischer Teil, p. 251 ss, N 399 ss.

42 Voir article 84 CC.

43 Voir dans le même sens M. BADDELEY, L'association sportive, op. cit., p. 64-65.

(17)

toute prise de contrôle et donc toute cession de celui-ci est exclue; il en va de même, par conséquent, de tout gain en capital qui pourrait être réalisé à cette occasion.

étant soumise à un contrôle étatique, elle est une forme souvent insuffi- samment autonome et inopportunément rigide.

3. Exemple

Il existe en Suisse quelques fondations qui participent à une activité sportive, telle la «Fondation du Centre de Formation Football du Servette de Genève», constituée en 1997, dont le but est en substance de s'occuper de sélectionner et de former de jeunes footballeurs prometteurs qui sont ensuite mis à disposition de l'équipe professionnelle (le «Servette de Genève Football SA»)⁴⁴•

44 Voir art. 1 des statuts de la Fondation du Centre de Formation Football du Servette de Genève: «La Fondation a pour buts:

1. de sélectionner des jeunes footballeurs suisses ou étrangers doués et motivés, âgés de 15 à 20 ans souhaitant faire de ce sport leur profession. La sélection et la gestion sportive sont confiées par la fondation à une direction technique.

2. de former au métier de footballeur les jeunes sélectionnés («Les stagiaires»). La formation sportive est confiée à des entraîneurs éducateurs diplômés. Ils auront comme tâche de fournir aux stagiaires une culture technique et tactique susceptible de leur assurer une progression personnelle favorisant leur épanouissement et leur rendement collectif. Les stagiaires sont liés contractuellement au Servette de Genève Football SA et participent aux compétitions dans lesquelles les équipes de leur catégorie d'âge sont engagées.

3. de préparer les stagiaires à l'obtention d'une formation qualifiante dans un do- maine autre que le football. Chaque stagiaire suit un cursus individuel («La forma- tion»). La formation est confiée par la Fondation à des professionnels de la branche choisie par le stagiaires, qui doivent dispenser une formation satisfaisante dans leur domaine de prédilection.

4. de suivre médicalement les stagiaires pendant leur formation sportive. Le suivi mé- dical est confié à des médecins diplômés spécialisés dans le contrôle médico-sportif [et à] des physiothérapeutes.

5. de constituer tous les moyens lui permettant d'atteindre son but.»

Pour une illustration de la structure actuelle du Servette, voir, mutatis mutandis, le modèle illustré infra VI.6.3.

(18)

C. La

société coopérative 1. Caractéristiques

Les caractéristiques de la société coopérative sont bien connues:

a. But

La coopérative a ce que l'on a appelé un «but économique idéalisé»⁴⁵. Con- formément à l'article 828 CO, la société coopérative favorise ou garantit en effet les intérêts économiques de ses membres. Cela signifie qu'elle ne doit en principe pas faire elle-même de profits, mais qu'elle exerce son activité dans 1' intérêt direct des coopérateurs (par exemple en leur fournissant des biens ou services à des conditions plus avantageuses que celles du marché). Si, cela étant, elle réalise des bénéfices, elle ne peut de toute manière pas les distribuer à ses membres au-delà d'un pourcentage (dissuasif) de 3 à 5% de leur investissement46.

b. Droit de vote

En vertu de 1' article 885 CO- qui est de droit absolument impératif- chaque associé n'a droit qu'à une et une seule voix (principe dit du «one man one vote»); toute prise de contrôle est donc exclue, le vote étant ici irrémédiable- ment strictement démocratique47.

Une activité en la forme commerciale peut être exercée.

d. Titres

Des titres peuvent être émis⁴⁸. Ils n'incorporent toutefois pas la qualité de membres⁴⁹; par ailleurs, on l'a vu, les droits patrimoniaux sont très limités.

45 Voir notamment à ce propos J.-A. REYMOND, La coopérative, Traité de droit privé suisse, Volume VIII, Tome III/1, Fribourg et Bâle, 1996, p. 18 ss.

46 Voir art. 859 al. 3 CO; une redistribution sous forme de «ristourne» est en revanche possible (art. 859 al. 2 CO), mais le critère n'est pas alors censitaire et ne conviendra dans la règle pas à un investisseur purement financier.

47 Voir notamment à ce propos J.-A. REYMOND, La coopérative, op. cit., p. 22 ss.

49 Voir art. 849 al. 1 CO.

(19)

règle51 ) réaliser des plus-values.

La responsabilité des membres est en principe exclue⁵².

f. Transparence et structures

Elles sont similaires à ce qui est pratiqué - ou peut 1' être - en matière de société anonyme.

g. Fédérations⁵³

Il est possible de créer des fédérations de coopératives. Contrairement toutefois à l'association, cette possibilité est ici codifiée (articles 921 à 925 C0)⁵⁴.

2. Conclusion

La société coopérative peut, prima facie, sembler constituer un bon compro- mis entre la forme de l'association et celle de la société anonyme. A la ré- flexion, elle ne représente en général toutefois, pas une alternative satisfaisante à 1' association; ses caractéristiques légalement impératives ont en effet pour conséquence qu'elle est affectée des mêmes limites fondamentales que cette dernière, en particulier:

1' impossibilité de distribuer des profits est un obstacle aux exigences des investisseurs;

le principe incontournable du «one man, one vote» interdit toute prise de contrôle;

50 Ainsi, afin de permettre au Crédit Suisse de prendre le contrôle de la Banque Populaire Suisse par le biais d'une offre publique d'échange, cette dernière à dû préalablement se transformer de société coopérative qu'elle était en société anonyme; voir également à ce propos J.-A. REYMOND, La coopérative, op. cit., p. 147 ss.

51 On pourrait théoriquement spéculer sur un éventuel bénéfice de liquidation lequel n'est pas soumis aux limitations des articles 859 al. 1 CO et 913 CO pour la liquidation.

52 Sauf si elle est expressément prévue statutairement (cf. art. 869, 870 et 871 CO); voir notamment à ce propos J.-A. REYMOND, La coopérative, op. cit., p. 193 ss.

54 Cf. modèle illustré infi'a VI. 2.2.

(20)

ces deux premières limites, couplées avec l'impossibilité d'incorporer les droits sociaux et patrimoniaux dans des titres, excluent la prise et la cession de contrôle ainsi que la réalisation de plus-values.

3. Exemples

Ce nonobstant, il existe quelques exemples de clubs sportifs qui ont adopté la forme de la société coopérative, notamment:

la société sportive ZCS55;

le FCZ-Betriebsgesellschaft56.

D. La société anonyme (et la société

à

responsabilité limitée)

1. Sàrl

Je ne m'attarderai pas sur la société à responsabilité limitée qui présente fondamentalement les mêmes caractéristiques que la société anonyme, mais qui souffre à mes yeux de quelques inconvénients, notamment:

une certaine responsabilité personnelle à charge des membres57;

l'absence d'incorporation des droits sociaux et patrimoniaux dans des titres, ce qui entrave la cession des parts sociales, affecte le caractère anonyme de 1' investissement et interdit toute cotation en bourse.

Le recours à cette forme est donc envisageable, mais elle n'est pas, à mon sens, particulièrement attrayante. A titre d'exemple, on mentionnera toutefois que la Ligue Nationale de Hockey sur Glace permet à ses membres de recourir à cette forme juridique58.

55 Voir à ce propos M. BADDELEY, op. cit., p. 67, note 203.

56 Voir à ce propos M. BADDELEY, op. cit., p. 67, note 203.

57 Voir art. 802 CO; voir notamment à ce propos A. PLÜSS, Haftung und Verantwortlichkeit der Gesellschafter einer GmbH, in Annuaire du Registre du Commerce 1998, Zurich, 1999, p. 119 ss.

58 Cf. infra note 82.

(21)

Ce qui précède devra éventuellement être reconsidéré en fonction de la teneur de la réforme plus ou moins approfondie du droit de la Sàrl dont il est actuellement question59.

2.

Société anonyme

Les caractéristiques de la société anonyme sont également bien connues:

a. But

La société anonyme a, en principe, un but économique - dans le sens cette fois de lucratif-, c'est-à-dire celui de réaliser (elle-même) des profits qui sont ensuite répartis entre ses membres.

On notera toutefois que le législateur a expressément prévu 1 'hypothèse de la société anonyme à but idéal; en effet, en vertu de 1' article 620 al. 3 CO

«la société anonyme peut être fondée aussi en vue de poursuivre un but qui n'est pas de nature économique».

b. Droit de vote

Sauf exception (actions à droit de vote privilégié60, limitations diverses61 ,

clauses d'agrément62), le régime est ici purement censitaire, si bien qu'une prise de contrôle est tout à fait possible.

C'est en principe 1' essence même de la société anonyme.

d. Titres

C'est là aussi une des caractéristiques principales de la société par actions, les actions au porteur garantissant précisément le caractère «anonyme» des

59 Voir notamment P. BëJCKLJ/ P. FORSTMOSERI J.-M. RAPP, Reform des GmbH-Rechts, Expertenentwurfvom 29. November 1996 fur eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschrankter Haftung, Zurich, 1997; P. BëJCKLI/ P. FORSTMOSERI J.-M. RAPP, Ré- vision du droit de la Sàrl, Projet et rapport explicatif du 29 novembre 1996, Lausanne, 1997; F. DEL PERO/ M. 0TTIKER/ P. BëJCKLI/ P. FORSMOSERI J.-A. REYMOND/

K. REBSAMEN, Les projets de Sàrl révisée et de SA privée, Lausanne, 1998.

60 Voir art. 693 CO.

6! Voir art. 692 al. 2 et éventuelles dispositions transitoires.

62 Voir art. 685a et suivants CO.

(22)

membres, si cela est souhaité. Ce sont des papiers-valeurs qui incorporent des droits sociaux et patrimoniaux et qui peuvent être cotés en bourse, assu- rant ainsi la fluidité des transferts.

L'ouverture du capital d'une société anonyme à un public plus ou moins large constitue un moyen très efficace de recueillir des capitaux, et donc d'ac- croître les fonds propres nécessaires à l'activité sportive considérée63. C'est là souvent, on 1' a vu, la préoccupation principale de tout club ayant des am- bitions internationales. Les exemples de cotation abondent désormais. Il est intéressant de constater à cet égard que 1' actionnariat populaire a souvent des motivations plus émotionnelles que purement financières: en souscrivant une action, les «investisseurs-supporters» ne visent pas prioritairement le revenu ou la plus-value, mais le soutien du club. Ceci n'a pas échappé aux conseils en communication, qui basent souvent leurs campagnes de cotation plus sur l'assistance au club que sur le caractère économiquement rationnel de l'investissement. On parle d'ailleurs parfois de «Herzaktien»64 .

Elle est exclue, sauf dans des cas tout à fait particuliers^{65 ,}ou plus exactement elle est limitée à 1' obligation de libérer la valeur nominale des titres souscrits (art. 680 al. 1 CO). Toute autre obligation est impérativement exclue.

f. Transparence

La loi garantit désormais une assez bonne transparence du point de vue des renseignements et des comptes.

g. Structures

Il est possible d'organiser très librement les structures adéquates, ce qui permet notamment de les adapter aux particularités de l'activité sportive consi- dérée.

63 L'opération peut être un échec (pour les investisseurs): voir à ce propos l'exemple de la Grasshopper (infra IV.2.3), mais aussi un succès, tel l'opération mise en œuvre par le club italien de football «S.S. Lazio» dont les titres ont vu leur valeur en bourse passé d'environ 3 euro début janvier 1999 à 9.5 euro le 26 février 1999.

64 Die Südostschweiz du 11 décembre 1998 à propos de l'offre publique de vente d'actions du HC Davos.

65 Notamment en application du principe de la transparence (<<Durchgriffi>).

(23)

3. Conclusion

Pour les raisons déjà amplement décrites, je suis d'avis que la société anonyme est la forme la plus appropriée dès lors que l'activité sportive requiert des investissements ou présente un chiffre d'affaires important66. C'est en général le cas lorsque l'activité dépasse le cadre purement local ou amateur.

Cela étant, la société anonyme présente en droit suisse 1' avantage de disposer d'un régime en définitive très souple, qu'il est aisé d'adapter aux circonstan- ces.

Il m'apparaît en conséquence qu'il n'est pas nécessaire de créer une forme

«spéciale» de société, une «societas sportiva», tel que l'ont fait, d'ailleurs sans grand succès67, certains autres pays européens. Les raisons qui ont con- duit les législateurs concernés à suivre cette voie sont, (i) soit les particulari- tés des normes sur la société anonyme dans le pays concerné qui en font une forme beaucoup plus rigide qu'en Suisse⁶⁸, (ii) soit, à mon sens, une vision erronée de la réalité de l'activité sportive actuelle69. Il est vrai que l'activité sportive pose quelques problèmes particuliers, par exemple celui déjà men- tionné de l'évaluation de la valeur des <~oueurs», mais ce sont là des questions qui peuvent être réglées sans nécessité d'introduire une «lex societatis specialis» 70 •

66 Contra M. Baddeley, L'association sportive, op. cit., p. 68: «Il nous semble douteux néanmoins que la société anonyme constitue réellement la forme sociale adéquate pour les groupement sportifS. Ceci tient principalement au fait qu'un lien étroit entre les membres et l'association revêt une importance particulière dans le domaine du sport.

La coordination implique des obligations des membres et des pouvoirs de l'association incompatibles, à notre avis, avec l'esprit de la société anonyme».

67 Voir à ce propos R. WILL, La «société sportive» dans quelques ordres juridiques étran- gers, dans le même ouvrage, p. 73 ss.

68 C'est le cas en particulier en Allemagne où la forme de la société anonyme n'est en pratique ouverte qu'aux très grandes entreprises.

69 En partant notamment de l'idée que l'activité envisagée n'a pas de but économique.

70 S'agissant de la valeur des joueurs le problème peut être réglé, par exemple, dans la loi ou dans les directives comptables; si elle est adoptée dans la teneur de son avant-projet du 29 juin 1998, la loi fédérale sur l'établissement et le contrôle des comptes annuels (LECCA) établira à ce propos des principes appropriés (art. 10 al. 2 et 12 al. 1).

(24)

4. Structures envisageables

La forme de la société anonyme peut être «utilisée» de plusieurs manières.

Par ordre croissant de complexité, on peut notamment songer aux hypothèses suivantes:

a. L'activité sportive est organisée ab initia sous forme de société ano- nyme. Si elle revêt déjà la forme de l'association, celle-ci peut être aussi «transformée» en société anonyme71 . Dans les deux cas, il en résulte une structure élémentaire formée d'une (seule) société, anonyme, avec des actionnaires72.

b. L'association peut également fonder une société anonyme dont elle détient la totalité des actions. Il en résulte alors un «groupe vertical», constitué d'une association qui joue en quelque sorte le rôle de hol- ding, et d'une filiale qui revêt la forme de la société anonyme⁷³•

Soit immédiatement, soit subséquemment, l'association peut décider d'ouvrir le capital de la société anonyme à des tiers, voire même au public («going public»), en cotant éventuellement les actions con- cernées en bourse74. Dans cette hypothèse, l'association peut conserver la majorité des droits sociaux, donc le contrôle de la société anonyme, ou au contraire ne conserver qu'une minorité des voix à 1' assemblée générale. Dans tous les cas de figure, il est possible éga- lement d'instituer statutairement un régime dans lequel les droits sociaux ne correspondent pas proportionnellement aux droits patrimoniaux, ceci afin de conserver le contrôle en mains de 1' association et d'accentuer les droits patrimoniaux des tiers investisseurs75 •

Toujours dans le même cas de figure, il est envisageable que l'association fonde plusieurs sociétés anonymes76• Ceci permettra notamment de formaliser la division fonctionnelle des différentes activités (merchandising, gestion des joueurs, droits télévisés, etc.). Ici aussi 1' association peut, en fonction des besoins, conserver la totalité des

71 Cf. infra IV.

72 Cf. modèle illustré infra VI.1.3.

73 Cf. modèle illustré infra VI.3.1.

75 Régime qui, à l'extrême, peut être également mis en place par le recours à des bons de participation au sens des art. 656a et suivants CO.

(25)

actions de ses filiales, mais elle peut également ouvrir le capital de tout ou partie de celles-ci à des tiers , et ce de manière plus ou moins importante.

c. Parallèlement à l'association, il se peut que ce soient les membres de celle-ci qui fondent une société anonyme. Association et société anonyme sont alors en quelque sorte des «sociétés soeurs»; on est dans ce cas en présence d'un «groupe horizontal»77 .

Dans cette hypothèse aussi, une partie plus ou moins importante des actions de la société anonyme peuvent être souscrites par-ou cédées à- des tiers, et éventuellement cotées en bourse 78.

d. Plusieurs associations peuvent fonder en commun une société anonyme ayant pour but de gérer de façon centralisée tout ou partie de leurs activités commerciales (par exemple leur programme de merchandising ou les droits télévisés les concernant). La société ano- nyme est alors une filiale commune, une «joint-venture» des diffé- rentes associations79.

Dans ce cas également il est naturellement envisageable d'ouvrir le capital de la filiale commune au public80.

5.

Exemples

Il existe désormais de nombreux exemples d'activités sportives organisées sous forme de société anonyme, tant en Suisse qu'à l'étranger. On peut citer notamment toutes les sociétés de première division du championnat de football italien, français ou encore espagnol81 . On peut mentionner également la presque totalité des «équipes» importantes aux Etats-Unis et en Angleterre, nombre d'entre elles étant d'ailleurs aussi cotées en bourse.

En Suisse, on l'a vu, la Ligue Nationale de Hockey sur Glace a décidé en novembre 1997 d'imposer à ses membres Gusque là tous des associations) de se transformer en sociétés anonymes (ou en sociétés à responsabilité limitée)

77 Cf. modèle illustré infra VI. 4.1.

78 Cf. modèle illustré infra VI.4.3.

81 Voir à ce propos M. BADDELEY, op. cit., p. 70, note 219

(26)

avant la saison 1999/200082. Ce délai a récémment été prolongé à 2000/

2001. Cette forme a déjà été adoptée notamment par les clubs de Lausanne, Berne, Zoug, Fribourg, Kloten, Zurich et Ambri Piotta.

Depuis février 1997, 1 'Association suisse de football ( «ASF») a intro- duit dans ses statuts la possibilité pour les clubs de ligue nationale d'adopter la forme juridique de la société anonyme. Plusieurs d'entre eux, notamment le GC et le Servette, ont fait usage de cette possibilité. Cela étant, pour des raisons certainement discutables, 1 'ASF estime qu'en tant que tels ses membres doivent continuer à revêtir (en tout cas «en partie») la forme de 1' asso- ciation83. Il en résulte une situation assez curieuse, dans laquelle la SA ne vient pas substituer, mais bien compléter la forme de l'association qui per- dure parallèlement84. La ratio de cette exigence est, semble-t-il, de garantir que le but idéal de l'activité puisse continuer à être poursuivi, indépendam- ment du sort de la société anonyme85. C'est la raison pour laquelle, notamment, 1' article 9 al. 3 des statuts de 1 'ASF exige que des mesures soient prises afin que, quoi qu'il arrive, «le club subsiste en tant qu'association membre de l 'ASF»86 . Les statuts de la ligue nationale exigent par ailleurs qu'un «contrat de coopération» soit conclu entre 1' association et la société anonyme^{87 ,} estimant apparemment que c'est là le moyen de garantir «die rechtliche Har- monie der idealen und der kommerziellen Interessen»88 • J'ai tenté dans mon

«modèle VI.4.2» d'illustrer la situation qui en découle89 •

82 Voir à ce propos Plattfonn für Struktur, Aufgaben und Betrieb auf der Stufe Leistungs- sport innerhalb des Schweizerischen Eishockeyverbands du 20 novembre 1997, approuvé par la NL-Prlisidenten-Konferenz du 28 novembre 1997: «Ab der Saison 1999/2000 ist for Clubs der NLA die Rechtsform der Aktiengesellschaft für den Bereich Leistungs-

sport eingeführt und bildet Voraussetzung für den Erhalt der Spielberechtigung».

83 Voir art. 3bis des statuts de la Ligue Nationale ASF: «Les clubs-membres de la LN peuvent être organisés: a) en association au sens des art. 60 ss CC, b) en association et en société(s) anonyme(s) au sens des art. 620 ss CO, aux conditions suivantes ( .. .)».

84 Voir art. 9 des statuts de 1 'Association suisse de football: <<Les membres de 1 'ASF doi- vent être organisés en association au sens des art. 60 et suivants CC. La section ligue nationale peut toutefois dans ses statuts permettre à ses clubs membres d'adopter la forme juridique de la société anonyme au sens des art. 620 et suivants CO. Les clubs membres de la ligue nationale qui choisissent cette possibilité ont alors les mêmes droits et devoirs que ceux des clubs organisés sous forme d'association. La possibilité offerte à la LN doit, toutefois, garantir qu'en cas de perte de la qualité de membre de la LN, le club subsiste en tant qu'association membre de 1 'ASF».

85 Voir art. 3bis b.1 des statuts de la ligue nationale de 1 'Association suisse de football.

86 Voir supra note 84.

87 Voir art. 3bis b.4 des statuts de la ligue nationale de l'Association suisse de football.

88 Voir art. 3bis b.l des statuts de la ligue nationale de l'Association suisse de football.

(27)

E. Les

structures mixtes et complexes

Pour différentes raisons, il peut être opportun de combiner plusieurs solu- tions ou formes, ce qui donne lieu à des structures plus ou moins complexes.

Parmi ces raisons on peut distinguer:

(i) celles qui sont imposées par la ligue ou la fédération concernée:

c'est le cas des statuts de l' ASF dont il vient d'être question;

(ii) celles qui sont choisies pour des raisons d'opportunité: il existe à cet égard de nombreux cas de figure possibles, des plus simples90 au plus compliqués91.

IV. LA

TRANSFORMATION

La modification de la forme sociale d'un «club» pose la question (délicate) de la «transformation». Il s'agit d'un thème en pleine évolution sur le plan national et international en droit des sociétés.

A. La transformation «proprement dite»

L'idéal serait naturellement de faire en sorte que le même sujet de droit (qui revêt par hypothèse la forme juridique de l'association) puisse, par simple modification statutaire, «se changer», c'est-à-dire changer sa forme actuelle en celle souhaitée (par hypothèse la société anonyme).

En 1' état actuel du droit (et de la pratique) suisse, la transformation pure et simple (transformation stricto sensu) d'une association en société à res- ponsabilité limitée ou en société anonyme n'est en principe pas consentie92 .

Elle devrait être impossible si la future loi fédérale sur la fusion, la scission

90 Cf. modèle illustré infra VI.3 .1.

91 Cf. modèles illustrés infra VI.6.1, VI.6.2 et VI.6.3.

92 Voir notamment à ce propos CH. J. MEIER-SCHATZ, Die ZuHissigkeit aussergesetzlicher Rechtsformwechsel im Gesellschaftsrecht, ZSR 113 (1994) I, p. 353 ss.; H. PETER, La transformation des sociétés en droit suisse, in Annuaire du Registre du commerce 1995, Zurich, 1995, p. 30 ss; H. PETER, La restructuration des entreprises dans une perspective nationale et transfrontalière, SJ 1999 II p. 101 ss, 105 ss.

(28)

et la transformation de sujets (dite «loi sur la fusion») est adoptée dans la version qui en a été proposée à titre d'avant-projet en novembre 199793. Il est vrai toutefois que cette matière est en pleine évolution; à l'heure où nous publions ces lignes, 1' Office fédéral du registre du commerce vient de diffuser une prise de position dans laquelle, à certaines conditions, il a accepté une telle transformation94.

B. La transformation «improprement dite»

En partant de 1 'idée que la transformation proprement dite est exclue95, il y a lieu de procéder par d'autres biais, ce que l'on a appelé la «transformation improprement dite»96, qui met en principe en oeuvre la cession de «l'entreprise» (art. 181 CO).

1. En général

Jusqu'ici les clubs qui ont modifié leur forme sociale ont en effet générale- ment procédé par la cession de l'activité de l'association, plus précisément de 1' entreprise que celle-ci possède ou gère à une personne morale dont la fonrte est différente (société coopérative, fondation, société anonyme, etc.).

En substance, dans ce cas de figure, 1' association libère le capital social de la société anonyme qu'elle constitue par apport en nature de tout ou partie de ses actifs et passifs.

Cette opération peut poser de délicats problèmes, non seulement fiscaux, mais en particulier s'agissant de la valeur réelle des apports considérés, et

93 En effet, selon l'art. 69 al. 5 de l'avant-projet de loi fédérale sur la fusion de novembre 1997, l'association (et encore, à condition qu'elle soit inscrite au Registre du commerce) pourra seulement se transformer en société coopérative. Voir à ce propos le tableau des possibilités de transformation selon l'article 69, in le Rapport explicatif concernant l'avant-projet de loi fédérale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets de novembre 1997 («loi sur la fusion»), p. 56 et 57.

94 Die Praxis des Eidg. Amts für das Handelsregister in Fragen betreffend Umwandlungen und rechtsformüberschreitetende Fusionen, Reprax 1/99, pp. 41 ss. L'Office fédéral du registre du commerce a considéré que rien ne s'opposait par principe à «adjoindre une base capitaliste à l'association» et que donc la SA et l'association n'étaient pas fondamentalement incompatibles.

95 Sous réserve de ce qui est dit supra, note 94.

96 Voir à ce propos H. PETER, La restructuration des entreprises dans une perspective nationale et transfrontalière, SJ 1999 II p. 101 ss, 105 ss.

La société sportive &quot;idéale&quot; : association ou société ? coopérative ou anonyme ?

Proceedings Chapter

Reference