Les prêts remplaçant les fonds propres

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Les prêts remplaçant les fonds propres

TRIGO TRINDADE, Rita

TRIGO TRINDADE, Rita. Les prêts remplaçant les fonds propres. In: Foëx, Bénédict, Thévenoz, Luc. Insolvence, désendettement et redressement : études réunies en l'honneur de Louis Dallèves . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2000. p. 371-386

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Rita Trigo Trindade *

Professeure à l'Université de Genève

I. Introduction

L'insolvence des sociétés est un terrain fertile pour les juristes: le nombre d'acteurs enjeu- créanciers, dirigeants, associés - les incite à imaginer des moyens pour répartir les pertes que l'insolvence engendre.

C'est un tel moyen que les Professeurs BôcKLr, F ORSTMOSER et RAPP pro- posent de réglementer en droit suisse, dans le cadre de la procédure de révi- sion du droit de la société à responsabilité limitée, en s'inspirant du droit allemand sur les eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 1. Ils suggè- rent en effet d'introduire deux nouveaux articles 697i et 807c dans le code des obligations, intitulés respectivement "prêts remplaçant du capital pro- pre" et "prêts d'un associé remplaçant du capital propre", dont la teneur serait la suivante:

"1 Les prêts faits à la société par un actionnaire [respectivement: un asso- cié] ou d'autres personnes proches de lui, visant à remplacer du capital propre, prennent rang après toutes les autres créances, même celles ayant fait l'objet d'une déclaration ou d'une convention de postposition.

2 Un prêt est considéré remplacer du capital propre:

1. Lorsqu'au moment où il est effectué, les actifs ne couvrent plus le capital social et les réserves légales (bilan déficitaire), ou

2. Lorsqu'il a été effectué par un actionnaire [respectivement: un as- socié] ou une personne proche de lui à un moment où la situation financière eût justifié l'apport de fonds propres.

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Madame Céline Peiretti et Madame Nina Sauerwein m'ont aidée dans la recherche de documentation pour cette contribution: qu'elles en soient ici remerciées.

1 En droit allemand, cette institution a d'abord été développée par la jurisprudence. Le législateur allemand a partiellement codifié (et partiellement modifié) les règles juris- prudentielles dans la loi sur les sociétés à responsabilité limitée(§ 32a et 32b GmbHG), dans le code de commerce (§ 192a HGB) et dans la loi sur l'insolvence (§ 135 InsO).

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3 Les sommes qui ont été remboursées sur le prêt remplaçant du capital propre durant l'année qui précède l'ouverture de la faillite doivent être restituées par leur destinataire."2

L'idée de traiter certains prêts d'associés comme des (quasi-)fonds propres n'est pas nouvelle en droit suisse. Elle a notamment inspiré des contributions de VON GREYERZ3 et, plus récemment, de GLANZMANN4, ainsi que deux arrêts, rendus l'un par le Tribunal cantonal de Fribourg5 et l'autre par le Tribunal supérieur du canton de Zurich6.

Cela étant, il s'impose d'examiner l'apport possible des dispositions pro- posées, non sans avoir observé que ni la place qui leur a été assignée, ni la terminologie adoptée ne paraissent particulièrement heureuses. Il serait en effet plus logique de ranger ces dispositions qui concernent des obligations financières des associés après les articles sur les versements des associés dans les deux types de sociétés concernées7, plutôt qu'après les dispositions sur le droit aux renseignements et le contrôle spécial avec lesquelles elles ne présentent aucune relation8. Il conviendrait également d'utiliser le terme de

"fonds propres" déjà consacré dans le CO pour désigner la notion allemande de Eigenkapital9. Il semble, enfin, que la référence au "bilan déficitaire" (ou à l' Unterbilanz dans le texte allemand) à l'alinéa 2, chiffre 2, "bilan défici- taire" qui est également mentionné aux articles 670 alinéa l et 735 CO mais

2 Voir !'Avant-projet de révision du droit de la société à responsabilité limitée élaboré par les Prof. Peter BôCKLI, Peter FORSTMOSER et Jean-Marc RAPP, soumis à la procé- dure de consultation en avril 1999 (ci-après: Avant-projet).

3 Christoph VON GREYERZ, "Kapitalersetzende Darlehen" in Peter BôCKLI & al. (éd.), Festschriftfar Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zurich (Schulthess) 1983, pp. 547 ss.

4 Lukas GLANZMANN, Der Darlehensvertrag mit einer Aktiengesellschaft aus gesell- schaftsrechtlicher Sicht; Ein Beitrag zur Finanzverantwortung des Verwaltungsrates unter Berücksichtigung des konzerninternen Darlehens, thèse, Berne & al. (Haupt) 1996, notamment pp. 139 ss, et le même, "Die Pflicht zur angemessenen Kapital- ausstattung der Aktiengesellschaft" in PJA/AJP 1997 pp. 51 ss, notamment pp. 55 ss.

5 Arrêt du 20 avril 1970 in SI 1971 pp. 209 ss.

6 Arrêt du 19 janvier 1993 commenté par Alexander VOGEL in RSDA/SZW 1993 pp. 299 SS.

7 Articles 680 à 682 CO, respectivement article 798 de ! 'Avant-projet.

8 Les dispositions n'en prendraient ainsi pas moins place dans le chapitre consacré aux droits et obligations des associés (actionnaires), comme le voudraient les experts. Cf. le Rapport d'experts pour un avant-projet de révision du droit de la société à responsabi- lité limitée élaboré par les Prof. Peter BôCKLI, Peter FORSTMOSER et Jean-Marc RAPP, soumis à la procédure de consultation en avril 1999 (ci-après:Rapport d'experts), no 281.3.

9 Voir par exemple l'art. 663a CO.

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dont la signification exacte est controversée10, repose sur une erreur et que les experts entendaient faire figurer le terme de "surendettement" à ce chif- fre11. Sous réserve de ce dernier point, qui est susceptible de changer l'inter- prétation des dispositions proposées 12, il ne s'agit là que de menus défauts lesquels ne devraient pas affecter sensiblement la portée de la réglementation sur les prêts remplaçant les fonds propres que nous nous proposons d'étudier plus en détail ci-après, en tentant de placer cette réglementation dans le con- texte qui pourrait devenir le sien (ch. II) et de définir ses possibles champ d'application (ch. III) et conséquences juridiques (ch. IV). Sur cette base, et pour conclure, nous chercherons à nous prononcer sur les objectifs qu'elle entend poursuivre (ch. V).

II. Le la

A. La liberté de financement

Les dispositions proposées s'insèrent dans le contexte de la liberté de finan- cement laissée aux associés de sociétés anonymes et de sociétés à responsabi- lité limitée 13114, laquelle recouvre, en réalité, deux volets.

Les membres de ces sociétés sont en effet en principe libres de détermi- ner le montant des fonds propres qu'ils entendent apporter à celles-ci, sans qu'ils soient obligés, en particulier, de doter ces sociétés de fonds propres suffisants pour atteindre le but social. Le pouvoir d'appréciation laissé aux associés dans ce domaine tient essentiellement à deux raisons. Il serait impos- sible de déterminer abstraitement le montant des fonds propres nécessaires à une activité déterminée, tant il est vrai qu'il s'agit là d'une donnée qui est

10 Voir à ce sujet Peter BôCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich (Schulthess) 1996, no 1684g et la référence citée à la note 836.

11 Voir le Rapport d'experts (n. 8), ch. 225.9.

12 Voir à ce sujet ci-dessous, ch. III.C.1.

l3 La liberté de financement concerne les membres des sociétés anonymes et à responsa- bilité limitée, non leur conseil d'administration, compte tenu, en tout cas pour la so- ciété anonyme, des responsabilités financières résultant de l'art. 716a al. 1 ch. 3 CO.

Voir notamment à ce sujet les développements dans la thèse de GLANZMANN (n. 4), pp. 116 SS.

14 Des règles particulières sont applicables aux banques et assurances: voir notamment Peter FORSTMOSER/Arthur MEIER-HAYOZ/Peter NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne (Stiimpfli) 1996, § 1, no 51 et les références. Il n'en sera plus question dans la suite de la présente contribution.

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fonction du mode de gestion de chaque société. De plus, l'obligation de capi- taliser la société de manière adéquate imposerait l'abandon de toute notion de responsabilité limitée, puisque les associés devraient être mis à contribution à chaque extension de l'activité sociale.

Les membres de sociétés anonymes et de sociétés à responsabilité limitée sont par ailleurs en principe libres de décider s'ils entendent financer leurs sociétés au moyen de fonds propres ou en leur consentant des prêts. Là en- core, le législateur ne prescrit pas un ratio déterminé (ni a fortiori un ratio adéquat) entre les fonds propres et les fonds étrangers de ces deux types de sociétés en estimant, à juste titre, que la détermination de la proportion ap- propriée de fonds propres relève du mode de gestion de chaque société.

B. Les restrictions à la liberté de financement

La première facette de la liberté de financement laissée aux associés - celle relative à la quotité de fonds propres dont les associés dotent la société - commence seulement au-delà d'un certain seuil, celui du capital minimum.

Celui-ci s'élève actuellement à CHF 100'000.- pour les sociétés anonymes (art. 621 CO) et à CHF 20'000.- pour les sociétés à responsabilité limitée (art. 773 CO), montant que les experts proposent de doubler dans le cadre de la procédure de révision en cours (art. 773 de !'Avant-projet). Il s'agit là de montants dérisoires, qui, à eux seuls, ne suffisent à faire tourner une entre- prise, même de taille modeste, que dans des cas tout à fait exceptionnels.

En outre, naturellement, les associés ne sont pas en droit d'abuser de la liberté de financement qui leur est laissée (art. 2 al. 2 CC). Constitue un tel abus, qui peut être sanctionné par un Durchgrif.f5, soit la possibilité de s'en prendre directement et de manière illimitée au patrimoine personnel des asso- ciés en faisant abstraction de la personnalité morale de la société, le fait pour ces derniers de doter la société de moyens manifestement insuffisants pour mener à bien l'activité dans laquelle la société s'est engagée16. La doctrine relative au Durchgriff retient généralement l'hypothèse dans laquelle une telle

15 Voir notamment au sujet du Durchgriff FORSTMOSERIMEIER-HAYOZINOBEL (n. 14),

§ 62, nos 47 ss et les nombreuses références citées par ces auteurs.

!6 Voir p. ex. Aleidus Gerard BOSMAN, Konzernverbundenheit und ihre Auswirkunge au/

Vertrage mit Dritten, thèse, Zurich (Schulthess) 1984, p. 68 et les références citées.

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sous-capitalisation manifeste affecte la société dès sa création. HANDSCHIN,

qui traite de la relation société mère-société fille dans un groupe de sociétés, envisage aussi le cas dans lequel une sous-capitalisation abusive intervien- drait ultérieurement: il considère cependant qu'elle sera plutôt la conséquence de prélèvements indus effectués par la société mère que du refus de celle-ci de faire des apports nouveaux à sa filiale17. Il s'en suit que si l'insuffisance de fonds propres en cours de vie sociale est la conséquence de 1' évolution néga- tive de la marche des affaires, il faudra des circonstances tout à fait extraor- dinaires pour que l'on puisse admettre un Durchgriff, c'est-à-dire indirecte- ment une obligation des associés de recapitaliser leur société, si tant est que l'on puisse admettre le principe même d'une telle obligation 18 • A défaut, c'en serait fini de la responsabilité limitée des associés de sociétés anonymes et de sociétés à responsabilité limitée.

Les art. 697i et 807c de I'Avant-projet ont, eux, pour but de définir une restriction au mode de financement de la société (et non à sa quotité)19 • Dans des circonstances déterminées (ci-dessous ch. III), les fonds que les associés mettront à disposition d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée sous la forme de prêts ne seront pas traités comme des fonds étrangers ordinaires, mais seront soumis à des restrictions relatives à leur remboursement et à leur production dans la faillite (ci-après IV) qui les rapprocheront des fonds propres. End' autres termes, indépendemment de toute obligation des associés de faire des apports supplémentaires à leur société (obligation qui pourrait ré- sulter d'un Durchgriff, lequel, selon les Professeurs BôCKLI, FoRSTMOSER et RAPP, reste envisageable aux mêmes conditions qu'en droit positif2°), les asso- ciés n'ont plus le droit, s'ils décident d'injecter de nouveaux fonds dans leur société, de le faire comme des créanciers ordinaires.

l7 Lukas HANDSCHIN, Der Konzern im geltenden schweizerischen Privatrecht, thèse Bâle 1992, Zurich (Schulthess) 1994, p. 316.

l8 Pour le droit allemand, Walter STIMPEL, "«Durchgriffshaftung» bei der GmbH:

Tatbestande, Verlustausgleich, Ausfallhaftung" in H. HAVERMANN (éd.), Bilanz- und Konzernrecht: Festschrift zum 65. Geburtstag von Dr. Dr. h. c. Reinhard Goerdeler, Düsseldorf(IDW-Verlag) 1987, pp. 601 ss, 609, estime qu'une telle sous-capitalisation subséquente pouvant entraîner un Durchgriff ne sera possible qu'en présence de cir- constances assimilables à une nouvelle fondation de la société, telles une extension notable des activités de la société ou un assainissement d'une société en difficulté né- cessitant d'importants investissements.

19 Voir notamment aussi pour la situation en droit allemand: Hartwig VON GERKAN/Peter HOMMELHOFF, Kapitalersatz im Gesellschafts- und Insolvenzrecht, 5ème éd., Cologne (Verlag Kommunikationsforum GmbH) 1997, pp. 15/16.

20 Rapport d'experts (n. 8), ch. 225.9.

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III. Le champ d'application

Pour que les articles 697i et 807c de l'Avant-projet s'appliquent, trois condi- tions doivent être réunies: il faut qu'un prêt (ci-après A) ait été consenti à la société par ses associés ou leurs proches (ci-après B) à un moment critique de la vie sociale (ci-après C).

A. Un prêt

Le libellé des articles 697i et 807c de I'Avant-projet ainsi que leur note mar- ginale se réfèrent expressément à des prêts. Ces dispositions visent sans doute essentiellement des prêts d'argent consentis à titre onéreux. Cependant, les prêts peuvent, bien entendu, porter sur autre chose que de l'argent. De même, le caractère onéreux n'est pas obligatoire et les prêts peuvent être octroyés à titre gratuit.

Si ces dispositions doivent avoir un sens, elles doivent aussi s'appliquer à d'autres contrats, qui sans être juridiquement des prêts, remplissent la même fonction économique que ceux-ci. L'essentiel est que l'on fasse crédit à la société. On peut ainsi penser qu'une vente de biens à la société, dont le paie- ment du prix serait (très) différé dans le temps, pourrait être à l'origine de l'application des règles sur les prêts remplaçant les fonds propres21 .

Il est par ailleurs vraisemblable que l'on admette, à l'instar de la juris- prudence allemande22, que d'autres opérations par lesquelles la société est autorisée à user d'un bien (notamment d'une immobilisation corporelle) sans en devenir propriétaire, relèvent aussi des articles 697i et 807c de l'Avant- projet. La qualification juridique des ces Gebrauchsüberlassungen (en tant que bail, crédit-bail, usufruit ou autre) grâce auxquelles la société, comme avec un prêt, est en droit de se servir de quelque chose appartenant à un tiers est, bien entendu, indifférente dans ce contexte.

21 Au sujet des très nombreuses autres opérations assimilées par la doctrine allemande aux prêts remplaçant les fonds propres, voir p. ex. V. GERKAN/HOMMELHOFF (n. 19), pp. 118 SS, ou Heinz ROWEDDER in Heinz ROWEDDER & al., Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschriinkter Haftung (GmbHG): Kommentar, 3e éd., Munich (Ver- lag Franz Vahlen) 1997, ad§ 32 a, nos 48 ss.

22 Voir principalement les arrêts BGHZ 127, pp. 1 ss et BGHZ 127, pp. 17 ss ainsi que

V. ÜERKAN/HOMMELHOFF, (n. 19), pp. 179 SS.

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En revanche, la référence aux prêts "effectués" (à 1' alinéa 2 des disposi- tions proposées) semble exclure, contrairement à ce qui prévaut en droit alle- mand23, que des promesses de prêts non encore exécutées relèvent de la régle- mentation sur les prêts remplaçant les fonds propres.

Enfin, bien que le texte des articles 697i et 807c de l'Avant-projet ne le dise pas expressément, on peut penser que les prêts et autres opérations assi- milées visés par ces dispositions doivent être conçus pour durer, comme ils le sont d'ailleurs typiquement. Cette condition résulte implicitement de l'alinéa premier de ces dispositions selon lequel les prêts doivent viser à remplacer des fonds propres: or tel ne sera sans doute jamais le cas de biens ou de fonds qui ne sont remis à la société que pour un très bref laps de temps24.

B. Consenti par les associés ou leurs proches

La réglementation sur les prêts remplaçant les fonds propres trouvera typi- quement application lorsque le donneur de crédit est un associé de la société (actionnaire de la société anonyme ou membre d'une société à responsabilité limitée).

Toutefois, comme le législateur de 1991 l'a fait pour l'article 678 CO, les auteurs de l 'Avant-projet prévoient d'étendre l'application de ces normes aux cas où un tiers, avec lequel l'associé entretient des liens personnels ou économiques étroits (pour des motifs de fait ou de droit), intervient en lieu et place dudit associé25126. Les proches visés par la réglementation proposée engloberont ainsi notamment, outre les hommes de paille, fiduciaires et autres mandataires de l'associé, lesquels agissent pour le compte de ce dernier et doivent naturellement lui être assimilés, des membres de la famille d'associés personnes physiques ou des sociétés faisant partie d'un même groupe de so-

23 ROWEDDER (n. 21), ad§ 32a, no 41.

24 V. GREYERZ (n. 3), p. 555, justifie également la requalification des prêts par le fait que les associés concèdent des prêts à la société sans en demander le remboursement pen- dant de longues périodes et les traitent ainsi de facto comme des fonds propres.

25 Sur la définition du "proche", voir notamment Peter KURER in Heinrich HONSELL/Nedim Peter VOGT/Rolf WATTER (éd.), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Bâle & al. (Helbing & Lichtenhahn) 1993, ad art. 678 nos 7/8.

26 La réglementation allemande touche aussi des personnes qui ont une position économi- que comparable à celle del' associé: voir notamment à ce sujet V. GERKAN/HOMMELHOFF, (n. 19), pp. 111 SS.

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ci étés qui consentent un prêt à la société alors qu'aucun tiers indépendant ne le lui consentirait à ces conditions-là27 j28.

L' Avant-projet ne prévoit pas que les prêts doivent émaner d'associés ou de proches d'associés détenant une part significative du capital29. La régle- mentation frappera typiquement de tels associés, qui ont un intérêt plus im- médiat à la survie de leur société et seront plus disposés à la financer, mais rien n'indique que l'intention des experts était d'exclure les associés ne dis- posant que d'une participation minime de son champ d'application30.

C. A un moment critique de la vie sociale

Selon l'alinéa 2 des articles 697i et 807c de l'Avant-projet, les prêts sont considérés remplacer des fonds propres lorsqu'ils ont été octroyés à la société alors que son bilan était déficitaire par quoi il faut vraisemblablement enten- dre qu'elle était surendettée31 (ci-après 1) ou lorsqu'ils lui ont été concédés alors que sa situation financière eût justifié l'apport de fonds propres (ci- après 2). C'est ainsi, comme en droit allernand32, la survenance d'une crise financière qui déclenche la réglementation sur les prêts remplaçant les fonds propres.

27 Voir notamment KURER (n. 25), ad art. 678 nos 7/8.

28 Poussant plus loin cette idée, GLANZMANN suggère dans sa thèse (n. 4), p. 142, d'éten- dre les règles sur les prêts remplaçant les fonds propres à des tiers, qui sans être asso- ciés ou proches d'associés ont un intérêt important à la survie de la société et, pour ce motif, consentent à la société des prêts alors qu'aucun tiers indépendant ne lui en con- sentirait.

29 En droit allemand, les règles sur les eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen concernent des associés détenant une participation de 10% au moins dans les sociétés à responsabilité limitée et, en règle générale, les actionnaires détenant une participation de 25% au moins.

30 Au sujet des associés ne détenant qu'une participation minime, voir aussi ci-dessous, texte ad note 45.

31 Voir ci-dessus, texte ad note 11.

32 Bien que le législateur allemand ait prévu que les règles sur les eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen ne trouvent application que lorsque les associés consentent à la société des prêts à un moment où des commerçants ordinaires l'auraient dotée de fonds propres (§ 32a GmbHG), la doctrine admet que le prêt doit avoir été effectué alors que la société était en crise: voir notamment à ce sujet ROWEDDER (n. 21), ad§ 32a, no 14.

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1. La société surendettée ou avec un bilan déficitaire

Pour la société anonyme comme pour la société à responsabilité limitée33, le surendettement auquel se réfèrent les règles sur les prêts remplaçant les fonds propres devra s'apprécier de la même manière que celui qui constitue l'état de fait de l'article 725 alinéa 2 CO. Aux termes de cette disposition, une société est surendettée lorsqu'il résulte de son bilan intermédiaire (ou qu'il résulterait d'un tel bilan si celui-ci était dûment établi) que "les dettes socia- les ne sont plus couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'ex- ploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation" ou, en d'autres termes, lorsque la société ne dispose plus de fonds propres (ou que ses fonds propres sont négatifs )34135.

Comme des créances postposées restent des fonds étrangers (ce qui ex- plique qu'on les traite de "quasi-fonds propres"), il est indifférent que d' éven- tuels créanciers acceptent "que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances dans la mesure de l'insuffisance de l'ac- tif'36. La postposition d'autres créances permet en effet d'éviter l'avis obli- gatoire au juge, mais n'empêchera ni le surendettement de la société, ni, en conséquence, la requalification des prêts visés par les articles 697i et 807c de l'Avant-projet en quasi-fonds propres.

S'il fallait retenir, conformément au texte des dispositions proposées, que c'est le "bilan déficitaire" qui est déterminant pour la conversion des prêts en quasi-fonds propres, celle-ci interviendrait plus tôt, à un moment où la société dispose encore de quelques fonds propres, ces derniers étant toute- fois inférieurs au capital social et aux réserves légales. Exprimé autrement, la réglementation sur les prêts remplaçant les fonds propres trouverait déjà ap- plication lorsque les pertes de la société seraient supérieures à ses réserves ouvertes et latentes, sans qu'il ne soit toutefois nécessaire que la société soit

33 L'art. 817 de !'Avant-projet, comme d'ailleurs l'art. 817 en vigueur, renvoie au droit de la société anonyme s'agissant de l'obligation d'aviser le juge en cas de surendettement (l'art. 817 CO parle encore, à tort, d'insolvabilité).

34 Pour une explication de la notion de surendettement, voir notamment BôCKLI (n. 10), no 1684h.

35 En droit allemand, le surendettement est un cas de Kreditunwürdigkeit de la société qui entraîne l'application des règles sur les eigenkapitalersetzende Gesellschafter- darlehen.Voir notamment à ce sujet ROWEDDER (n. 21), ad§ 32a, no 15.

36 Art. 725 al. 2 CO.

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surendettée37138 . Comme il arrive généralement que pendant la phase d'instal- lation de la société, et quel que soit le montant du capital social, cette dernière puise dans ce capital pour faire ses premières dépenses, cela signifierait en clair que pratiquement tous les prêts concédés par les associés à cette époque risquent d'être soumis aux dispositions proposées, ce qui nous semble aller trop loin39 . Par ailleurs, le fait de se référer au "bilan déficitaire" au chiffre 1 de l'alinéa 2 des articles 697i et 807c de l'Avant-projet réduirait considéra- blement le champ d'application du chiffre 2 de cet alinéa, ce qui nous semble d'autant plus regrettable que, comme nous le verrons ci-après, ce chiffre ne se réfère pas à une donnée fixe résultant du bilan, mais permet de tenir compte des circonstances particulières du cas d'espèce.

2. La société dont la situation eût justifié l'apport de fonds propres

Bien que le chiffre 2 de l'alinéa 2 des articles 697i et 807c de l'Avant-projet ne soit pas une traduction exacte du§ 32a alinéa 1er de la loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée consacré aux eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen, il se réfère au même état de fait que celui-ci, à savoir la situation dans laquelle une personne raisonnable doterait la société de fonds propres. Hors les cas où les fonds propres sont si minimes qu'il est manifeste qu'ils ne suffisent pas au fonctionnement de la société40 , il est difficile de définir avec précision les cas dans lesquels la personne raisonnable de réfé- rence procéderait effectivement à la recapitalisation de la société, tant il est vrai qu'il s'agit là d'une décision pour laquelle il est difficile de développer des critères objectifs et applicables de manière générale. C'est pourquoi il faut vraisemblablement remplacer le critère de la "situation dans laquelle une

37 La définition du bilan déficitaire dans les art. 697i et 807c de l'Avant-projet est diffé- rente de celle de BôCKLI (n. 10), no 1684g: celui-ci ne prend en considération que les pertes en capital.

38 Dans sa contribution de 1983, V. GREYERZ (n. 3), p. 551, proposait de commencer l'application des règles sur les prêts remplaçant les fonds propres à partir du moment où la moitié du capital social n'est plus couverte (cf. art. 725 al. 2 aCO).

39 En droit allemand, l'existence d'un bilan déficitaire (tel que défini ci-dessus) n'est pas, en soi, constitutive d'une Kreditunwürdigkeit qui entraînerait l'application des règles sur les eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen.Voir notamment à ce sujet

ROWEDDER (n. 21), ad§ 32a, no 19 et les références citées.

40 Et où l'on est confronté à une sous-capitalisation pouvant entraîner ou non un Durchgriff (voir à ce sujet ci-dessus, texte ad notes 15 ss).

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personne raisonnable doterait la société de fonds propres" par celui de la

"situation dans laquelle la société n'est pas digne de crédit" (Kredit- unwürdigkeit), comme l'ont fait la doctrine et jurisprudence allemandes et s'inspirer de cette doctrine et jurisprudence pour définir le contenu de ce critère41.

En droit allemand, une telle Kreditunwürdigkeit est donnée non seule- ment lorsque la société est surendettée (ce qui correspond à 1' état de fait du chiffre 1 étudié ci-dessus), mais aussi lorsque des tiers indépendants ne concéderaient pas de crédit à la société à des conditions usuelles sans garan- ties personnelles des associés et que, faute d'apport de fonds propres ou de crédits, la société devrait être mise en liquidation42. Pour déterminer si cette deuxième branche du critère de la Kreditunwürdigkeit, qui ressemble au Drittmannstest qu'avait proposé VON GREYERZ pour la requalification de prêts en fonds propres43 , est réalisée, la doctrine et la jurisprudence allemandes ne se fondent pas sur des données rigides, mais prennent en compte plusieurs indices, tels notamment l'insolvabilité de la société ou son incapacité prolon- gée à faire face complètement et à temps à ses obligations financières, des conditions de crédit particulièrement favorables (relativement aux intérêts, à la durée ou à la renonciation à toute garantie), une participation importante de l'associé, le fait que les associés accordent leurs crédits de manière concertée à la société ou encore une disproportion importante entre le montant du crédit et le capital social44. D'autres indices, en revanche, font que la société appa- raît digne de crédit: tel est notamment le cas de la faible participation de l'associé, l'octroi parallèle de crédits similaires par des tiers, le fait que la société dispose encore de lignes de crédits inutilisées auprès d'établissements financiers ou l'existence de biens sociaux qui auraient pu servir de garantie à l 'associé45.

4! Voir notamment RüWEDDER (n. 21), ad§ 32a, nos 14/15 et les références citées.

42 Idem.

43 V. GREYERZ (n. 3), p. 550, suggérait en effet de considérer que des prêts d'associés devaient être assimilés à des fonds propres lorsque leur étendue, leurs conditions et le moment de leur octroi sont tels qu'aucun tiers indépendant ne les aurait concédés à la société.

44 Voir notamment ROWEDDER (n. 21), ad§ 32a, no 19 et les références citées.

45 Idem.

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3. Variation de la situation de la société pendant la durée d'un prêt

Si la société qui a bénéficié d'un prêt à un moment critique de la vie sociale sort durablement de la crise financière qui la frappe, le prêt échappe à la réglementation sur les prêts remplaçant les fonds propres.

Plus difficile est la question de savoir si des prêts qui sont octroyés à la société alors que celle-ci est en bonne santé financière peuvent être soumis à cette réglementation. Bien que la lettre des articles 697i et 807c de l'Avant- projet semble l'exclure, il faut bien entendu l'admettre lorsque de tels crédits

sont renouvelés malgré la survenance de la crise. Se référant à la solution prévalant en Allemagne tout en reconnaissant sa difficulté d'application, v.

GREYERZ va encore plus loin et propose de prendre en compte les cas qui peuvent être assimilés à une reconduction du crédit parce qu'ils se fondent notamment sur une décision financière consciente du prêteur de ne pas rési- lier un prêt qui pourrait l'être46. Cette manière de voir nous semble aller trop loin; elle pourrait avoir pour conséquence que les associés qui ne veulent pas voir leurs prêts convertis en quasi-fonds propres se voient obligés de précipi- ter la mise en faillite de la société en dénonçant des crédits accordés à un moment auquel ils ne pouvaient soupçonner la survenance de la crise.

IV. Les conséquences juridiques

Les dispositions proposées par les experts entraînent des conséquences diffé- rentes selon que la société est hors faillite (ci-après A) ou en faillite (ci-après B).

A. Société hors faillite

Contrairement à des fonds propres, qui ne peuvent être restitués aux associés que sous la forme de dividende ou de part au bénéfice47, en cas de rachat

46 V. GREYERZ (n. 3), p. 551.

47 Art. 675 et 804 CO.

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d'actions48 ou de sortie d'un associé de la société à responsabilité limitée49 ou, encore, en cas de réduction du capita1so, c'est-à-dire à des conditions assez restrictives, les prêts remplaçant les fonds propres peuvent en principe être restitués aux associés-prêteurs, même si la société est en crise.

L'alinéa 3 des dispositions proposées restreint toutefois quelque peu le droit au remboursement des prêts en tant qu'il prévoit que les prêts rembour- sés dans l'année précédant la faillite doivent être restitués à la société. A cet égard, il convient d'apporter les deux précisions suivantes: par rembourse- ment, il faut entendre toutes les formes de remboursement, y compris une compensation éventuelle avec une dette de l'associé à l'égard de la société;

quant au délai d'une année, pour éviter des manoeuvres dilatoires des asso- ciés, il ne devrait pas comprendre la période séparant un éventuel ajourne- ment de l'ouverture de la faillite51 ni la durée d'un éventuel sursis concorda- taire52.

B. Société en faillite

Dans la faillite de la société, les prêts remplaçant les fonds propres seront postposés: d'après l'alinéa premier des dispositions proposées, il prendront rang après toutes les autres créances à l'égard de la société, même celles qui font l'objet d'une convention de subordination. Les associés-prêteurs ne se- ront ainsi remboursés qu'en tout dernier lieu, à condition que tous les autres créanciers sociaux aient été intégralement couverts.

Par ailleurs, la restriction au remboursement des prêts subsiste pendant la faillite, de sorte que les associés ne seront pas admis à compenser leur prêt avec d'éventuelles prétentions que la société aurait à leur égard.

48 Art. 659 SS CO.

49 Art. 822 al. 4 CO.

50 Art. 732 ss et 788 CO.

51 Art. 679 al. 2 CO et 288a ch. 2 LP par analogie.

52 Art. 288a ch. 1 LP par analogie.

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V. but visé par les règles sur les prêts les fonds propres

Reste à s'interroger sur les motifs qui fondent la réglementation sur les "prêts remplaçant les fonds propres" qui limite, on l'a vu, le choix du mode de financement de la société par les associés et conduit, de fait, à un Durchgriff limité dont les effets ne sont pas très différents d'une obligation d'opérer des versements supplémentaires53 . Vu notamment l'hésitation à admettre le Durchgriff en cas de sous-capitalisation manifeste qui serait la cause d'une évolution négative de la marche des affaires, il faut des raisons particulière- ment graves pour restreindre pareillement la liberté de financement des asso- ciés et le principe de leur responsabilité limitée. La justification de cette ré- glementation doit être d'autant plus sérieuse qu'elle frappe l'associé qui entreprend quelque chose pour la société en lui consentant des moyens de financement pendant la crise, alors qu'elle laisse indemne l'associé qui ne fait rien pour sa société.

L'intitulé des dispositions proposées "prêts [ ... ] remplaçant [les fonds propres]", de même que le texte de leur premier alinéa, qui se réfère aux

"prêts[ ... ] visant à remplacer [les fonds propres]'', suggère que cette régle- mentation vise à sanctionner une simulation des associés, qui voulaient en réalité doter leur société de fonds propres, mais auraient déguisé ces fonds propres en prêts. Tel ne peut cependant pas être l'objectif de ces dispositions.

En effet, le deuxième alinéa de celles-ci définit ce qu'il faut entendre par

"prêts remplaçant les fonds propres" en faisant référence à des conditions objectives qui n'ont aucun rapport avec la volonté réelle ou prétendue des associés. Par ailleurs, en tant que les deux articles proposés se contenteraient d'une postposition des prétendus prêts et d'une prétention en restitution des faux prêts remboursés prématurément et de manière abusive, elles favorise- raient indûment et sans motif valable les prétendus prêteurs par rapport à la réglementation de l'article 18 CO sur la simulation.

Un argument proche, celui du caractère contradictoire du comportement des associés, a été avancé par VON GREYERZ54 et le Tribunal supérieur de

53 Peter FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, vol. I/1, Zurich (Schulthess) 1981,

§ 1, no 147, traite d'ailleurs des cas de eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen comme des cas de Durchgriff.

54 VON GREYERZ, (n. 3), p. 556.

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Zurich55 pour justifier la requalification des prêts concernés en fonds pro- pres. Comme le relève cependant GRUNEWALD pour le droit allemand, il n'y a pas réellement de venire contra factum proprium lorsqu'un associé qui a consenti un prêt à la société (même à un moment où celle-ci est surendettée ou aurait eu besoin de fonds propres), en réclame le remboursement conformé- ment aux dispositions contractuelles56.

Les Professeurs BôcKLI, FoRSTMOSER et RAPP indiquent dans leur rapport qu'ils entendent "renforcer le capital" de sociétés anonymes et de sociétés à responsabilité limitée, "augmenter la crédibilité" de ces sociétés et "diminuer la tentation de [les] doter [ ... ] du plus petit capital propre possible"57 . Il s'agit là de buts louables en soi, mais qui ne justifieraient pas, à eux seuls, une restriction aussi sévère à la liberté des associés. Il n'est par ailleurs pas cer- tain que la réglementation proposée pousse les associés à capitaliser d'avan- tage leurs sociétés qu'elles ne l'ont été jusqu'ici.

Un début d'explication peut être trouvé dans l'intention exprimée des experts d'éviter que les associés se contentent d'attribuer le capital minimum à leur société et, pour le surplus, cherchent à "être colloqué[ s] sur pied d' éga- lité avec les créanciers ordinaires"58 . En d'autres termes, les experts vou- draient que lorsque les associés injectent des fonds dans une société en crise, ils assument eux-mêmes le risque d'entrepreneur et ne le reportent pas sur les créanciers ordinaires.

Les motivations avancées par VON GREYERZ - "Wer Zahlungsunfahigkeit durch Gewiihrung von Darlehen beseitigt, treibt den Teufel mit dem Beelzebub aus und vertauscht den Konkursgrund der Illiquiditiit hiiufig mit demjenigen der Überschuldung"59 et par le Tribunal supérieur de Zurich, qui voit un abus en ce que "der am Wohlergehen seiner Gesellschaft interessierte [Gesellschafter] durch Zuwendung weiterer Mittel der überschuldeten und damit nicht mehr lebensfàhigen juristischen Person zuniichst zur Weiterexistenz und folglich weiteren Teilnahme am Wirtschaftsprozess verhilft und somit die Eingehung weiterer Verpflichtungen auf Kosten auch zusiitzlicher

55 Arrêt du 19 janvier 1993 (n. 6), p. 299.

56 Barbara GRUNEWALD, "Pliidoyer für eine Abschaffung des Rechtsregeln für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen" in GmbH-Rundschau (Cologne) 1997, pp. 7 SS, 8.

57 Voir le Rapport d'experts (n. 8), ch. 225.9 et 281.3.

58 Idem.

59 C. VON GREYERZ, (n. 3), p. 555.

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Glaubiger ermôglicht"60, apportent des éclaircissements supplémentaires. Il s'agit de condamner les associés qui, en consentant des prêts à une société en difficulté, sauvegardent artificiellement sa solvabilité et, partant, retardent indûment le prononcé de sa faillite.

C'est ainsi la spéculation sur le dos des créanciers et la péjoration de leur situation que l'on entend prévenir avec la réglementation sur les prêts rem- plaçant les fonds propres. Encore faut-il, pour que cette protection se justifie, qu'il y ait non seulement une telle péjoration de la situation des créanciers (après tout, les associés injectent des fonds supplémentaires dans la société en crise qui vont aussi bénéficier aux créanciers en place )61 , mais aussi, pour que l'on puisse parler d'un réel abus, qu'au moment de l'octroi du prêt les associés aient pu et dû se rendre compte que l'octroi de crédits serait plus dommageable pour les créanciers que ne l'aurait été leur inaction ou, exprimé autrement, qu'un assainissement de la société ait paru moins probable qu'une survie artificielle de celle-ci.

Ils' en suit que les dispositions sur les prêts remplaçant les fonds propres ne doivent pas devenir des catch-al! provisions permettant un refinancement inespéré des sociétés en faillite, mais plutôt conserver un caractère de régle- mentation d'exception qui sanctionne de réels abus des associés.

60 Arrêt du 19 janvier 1993 (n. 6), p. 299.

61 Pour le droit allemand, GRUNEWALD (n. 56), p. 8, ad note 5, observe que l'on ne sait pas, en fait, si une faillite immédiate est préférable à une tentative d'assainissement au moyen de prêts consentis par les associés; elle cite plusieurs auteurs qui présument que la tentative d'assainissement est préférable.

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