Book
Reference
Commentaire officiel de la Convention d'UNIDROIT sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés : (Convention de Genève
sur les titres)
KANDA, Hideki, et al .
Abstract
Cet ouvrage est le commentaire officiel de la Convention d'UNIDROIT sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés (titre abrégé officiel: "Convention de Genève sur les titres"). Cette convention est un instrument international visant à améliorer le cadre juridique pour la détention et le transfert ainsi que la constitution de garanties sur des titres détenus auprès d'intermédiaires. Ce commentaire a été préparé conformément aux résolutions de la conférence diplomatique qui a adopté la convention le 9 octobre 2009.
KANDA, Hideki, et al . Commentaire officiel de la Convention d'UNIDROIT sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés : (Convention de Genève sur les titres) . Genève : Schulthess, 2012, 402 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:97746
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
1 / 1
L’InstItut InternatIonaL pour L’unIfIcatIon du droIt prIvé (unIdroIt)
L’Institut international pour l’unification du droit privé (Unidroit) est une organisation intergouvernementale indépendante dont le siège est à Rome.
Son objet est d’étudier des moyens et méthodes en vue de moderniser, harmo- niser et coordonner le droit privé – en particulier le droit commercial – entre des Etats ou des groupes d’Etats et, à cette fin, d’élaborer des instruments de droit uniforme, des principes et des règles.
Unidroit fut créé en 1926 comme organe auxiliaire de la Société des Na- tions. Après la dissolution de celle-ci, l’Organisation fut reconstituée en 1940 en vertu d’un accord multilatéral. Unidroit compte actuellement 63 Etats membres dans tous les continents et représentant divers systèmes juridiques, économiques et politiques, ainsi que des traditions culturelles différentes.
La structure d’Unidroit repose sur trois organes principaux qui sont le Se- crétariat, le Conseil de Direction et l’Assemblée Générale.
– Le Secrétariat est l’organe exécutif d’Unidroit et est chargé de la mise en œuvre de son Programme de travail. Il est composé du Secrétaire Général nommé par le Conseil de Direction, et d’une petite équipe de fonction- naires internationaux et d’employés.
– Le Conseil de Direction détermine les moyens d’atteindre les objectifs sta- tutaires de l’Institut et supervise les travaux du Secrétariat pour la mise en œuvre du Programme de travail qu’il arrête. Le Conseil de Direction est composé du Président de l’Institut, nommé par le Gouvernement ita- lien, et de vingt-cinq membres élus, éminents juristes provenant dans leur pays de la magistrature, du barreau, de l’université ou de l’administration nationale.
– L’Assemblée Générale est l’organe de décision suprême d’Unidroit ; elle vote le budget annuel de l’Institut, approuve son Programme de travail tous les trois ans et nomme, pour un mandat de cinq ans, les membres du Conseil de Direction. Elle est composée d’un représentant du Gouverne- ment de chaque Etat membre.
Les langues officielles d’Unidroit sont l’allemand, l’anglais, l’espagnol, le français et l’italien ; ses langues de travail sont l’anglais et le français.
Depuis sa constitution, Unidroit a élaboré plus de soixante-dix études et projets. Nombre de ces travaux ont abouti à des conventions internationales adoptées lors de Conférences diplomatiques convoquées par un Etat membre d’Unidroit, et des lois modèles. On compte parmi les principales réalisations d’Unidroit au cours des dix dernières années : la Convention du Cap de 2001 relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles, et ses Protocoles relatifs aux questions spécifiques portant sur des matériels d’équipement aéronautiques (2001) et sur le matériel roulant ferro- viaire (2007) ; la Loi type de 2002 sur la divulgation des informations en ma- tière de franchise ; les Principes de procédure civile transnationale de 2004 (en coopération avec l’American Law Institute – ALI) ; les Principes relatifs aux contrats du commerce international de 1994 ainsi que les éditions élargies en 2004 et 2010 ; le Guide sur les accords internationaux de franchise principale (édition révisée en 2007) ; la Loi type de 2008 sur la location et la location- financement ainsi que la Convention d’Unidroit de 2009 sur les règles maté- rielles relatives aux titres intermédiés.
José Angelo Estrella Faria Secrétaire Général d’Unidroit
préface
Le présent Commentaire officiel est le fruit d’un travail d’équipe. Outre les quatre signataires et M. Thomas Keijser, les personnes suivantes ont apporté leur contribution (en leur qualité d’experts renommés) en préparant des avant-projets de certaines parties du texte du Commentaire.
Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen (Danemark) Jean-Pierre Deguée (Belgique)
Michel Deschamps (Canada) Philippe Dupont (Luxembourg) Francisco Garcimartín (Espagne)
Klaus Löber (Banque centrale européenne) Philipp Paech (Union européenne) Jürgen Than (Allemagne)
Ces avant-projets ont été largement modifiés puis finalisés par nous quatre.
En conséquence, nous assumons l’entière responsabilité de la version finale du Commentaire.
Le Commentaire officiel est l’aboutissement d’un processus qui a été dé- cidé par la Conférence diplomatique pour l’adoption d’une Convention sur les règles de droit matériel applicables aux titres intermédiés. Dans sa Résolu- tion no 2 adoptée en même temps que l’Acte final de la première session de la Conférence diplomatique (Unidroit 2008 – CONF. 11 – Doc. 47 rév.) qui s’est tenue du 1er au 12 septembre 2008, la Conférence a demandé au Président du Comité de rédaction, en étroite coopération avec un maximum de trois membres du Comité de rédaction, au Président de la Commission plénière, au Président du Comité des dispositions finales, au Président du Comité de véri- fication des pouvoirs, aux Co-Présidents du Comité sur les marchés émergents et les questions de suivi et de mise en œuvre, au Président du Groupe de travail sur l’insolvabilité et aux Co-Présidents du Groupe de travail sur les systèmes de compensation et de règlement-livraison, et avec le Secrétariat d’Unidroit, de préparer un projet de Commentaire officiel de la Convention.
Un “Comité pilote” composé de M. Hans Kuhn (Président de la Com- mission plénière), M. Sébastien Cochard (Président du Comité des disposi- tions finales), M. Mohammed Kawu Ibrahim et M. Edosa Kennedy Aigbekaen (Présidents successifs du Comité de vérification des pouvoirs), M. Antonio Paulo Cachapuz de Medeiros et Mme Huang Cheng (Co-Présidents du Comité sur les marchés émergents et les questions de suivi et de mise en œuvre),
Mme Karin Wallin-Norman (Présidente du Groupe de travail sur l’insolvabi- lité) ainsi que Mme Joyce Hansen et M. Konstantinos Tomaras (Co- Présidents du Groupe de travail sur les systèmes de compensation et de règlement- livraison), a supervisé les travaux que nous quatre (Hideki Kanda, Charles Mooney, Luc Thévenoz et Stéphane Béraud) avons réalisés avec l’assistance de M. Thomas Keijser du Secrétariat d’Unidroit, et il a revu le projet de Com- mentaire officiel que nous lui avions précédemment soumis.
Le texte issu de ce processus était le projet de Commentaire officiel, contenu dans le document CONF. 11/2 – Doc. 5.
Conformément à la Résolution no 2 de l’Acte final adopté à l’issue de la première session de la Conférence diplomatique, les Etats ayant participé à la négociation et les observateurs ont été invités à soumettre des observa- tions sur le projet de Commentaire officiel tel que contenu dans le document CONF. 11/2 – Doc. 5 avant la session finale de la Conférence diplomatique, qui s’est tenue du 5 au 9 octobre 2009.
Ces observations, les choix politiques ainsi que les questions pertinentes examinées par la Conférence à sa session finale sont reflétés dans le texte final du Commentaire officiel, ci-dessous. Ce texte final a été élaboré, conformé- ment à la Résolution no 2 de l’Acte final de la session finale de la Conférence diplomatique, par nous quatre, avec l’assistance de M. Keijser. Nos travaux ont été supervisés par le Comité pilote qui, outre les membres nommés à la première session de la Conférence diplomatique, était alors de plus composé des Vice-présidents élus à la session finale de la Conférence diplomatique et des membres du Comité de rédaction.
Conformément à la Résolution no 2 de l’Acte final de la session finale de la Conférence diplomatique, les Etats ayant participé à la négociation et les ob- servateurs étaient invités à soumettre des observations sur cette version finale du Commentaire officiel avant le 12 décembre 2010. Plusieurs observations ont été reçues et elles ont été dûment prises en considération dans la mise au point du Commentaire officiel.
Nous remercions les membres du Comité pilote, qui ont exercé les fonc- tions de supervision durant le processus de préparation, de révision et de mise au point du Commentaire. Nous remercions aussi M. Kuhn, Président de la Commission plénière, pour son soutien et ses encouragements. Jusqu’à octobre 2008, M. Herbert Kronke, alors Secrétaire Général d’Unidroit, a lancé et soutenu le projet, et jusqu’à la fin de 2006, M. Philipp Paech, alors fonctionnaire principal à Unidroit, a eu un rôle central au sein du Secré- tariat d’Unidroit. En octobre 2008, M. José Angelo Estrella Faria a succédé dans les fonctions de Secrétaire Général d’Unidroit et a eu la responsabi- lité de finaliser la Convention et le Commentaire officiel, et depuis mai 2007,
M. Keijser, fonctionnaire principal et ensuite Consultant à Unidroit a fourni une assistance essentielle pour le compte du Secrétariat tout au long du pro- cessus. Nous remercions toutes ces personnes pour l’aide très importante qu’elles ont apportée dans la préparation et la mise au point du Commen- taire officiel. Nous exprimons enfin notre gratitude à Mme Frédérique Mestre et Mme Marina Schneider (fonctionnaires principales à Unidroit) pour leur assistance dans la préparation du texte français du Commentaire officiel ainsi qu’à Mme Ariane Tschopp, qui a assuré la mise en page de l’édition française.
Hideki Kanda Charles Mooney Luc Thévenoz Stéphane Béraud 1er décembre 2011
sommaIre
Liste des contributeurs 15
Liste des abréviations 17
Table des Conventions 19
Commentaire officiel de la Convention d’Unidroit sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés
Introduction générale 23
Préambule 33
Chapitre I – Définitions, champ d’application et interprétation 36
Article 1 Définitions 37
Article 2 Champ d’application 65
Article 3 Application des déclarations 67
Article 4 Principes d’interprétation 70
Article 5 Banque centrale et intermédiaires réglementés 72
Article 6 Fonctions exclues 76
Article 7 Exercice de fonctions d’un intermédiaire par d’autres personnes 78
Article 8 Relations avec les émetteurs 88
Chapitre II – Droits du titulaire de compte 93
Article 9 Titres intermédiés 93
Article 10 Mesures pour permettre l’exercice des droits 102
Chapitre III – Transfert de titres intermédiés 107
Article 11 Acquisition et disposition par un crédit ou un débit 108 Article 12 Acquisition et disposition par d’autres méthodes 119 Article 13 Acquisition ou disposition selon le droit non conventionnel 129
Article 14 Opposabilité en cas d’insolvabilité 131
Article 15 Dispositions non autorisées 138
Article 16 Invalidité, contre-passation et conditions 145 Article 17 Termes utilisés dans le Chapitre III 154
Article 18 Acquisition par une personne de bonne foi 164
Article 19 Rang entre droits concurrents 174
Article 20 Rang des droits conférés par un intermédiaire 183 Chapitre IV – Intégrité du système de détention intermédiée 188 Article 21 Opposabilité en cas d’insolvabilité de l’intermédiaire pertinent 190 Article 22 Interdiction des saisies à l’échelon supérieur 197
Article 23 Instructions à l’intermédiaire 205
Article 24 Détention ou disponibilité d’une quantité suffisante de titres 212 Article 25 Affectation de titres aux droits des titulaires de comptes 221 Article 26 Répartition de la perte en cas d’insolvabilité de l’intermédiaire 229 Article 27 Insolvabilité du gestionnaire ou d’un participant à un système 233 Article 28 Obligations et responsabilité des intermédiaires 242
Article 29 Position des émetteurs de titres 248
Article 30 Compensation 255
Chapitre V – Dispositions spéciales relatives aux opérations de garantie 258 Article 31 Champ d’application et définitions du Chapitre V 260 Article 32 Reconnaissance des contrats de garantie avec transfert
de propriété 268
Article 33 Réalisation 270
Article 34 Droit d’utiliser les titres remis en garantie 276 Article 35 Exigences du droit non conventionnel relatives à la réalisation 281 Article 36 Appel de marge ou substitution de garantie 283 Article 37 Exclusion de certaines dispositions sur l’insolvabilité 292 Article 38 Déclarations relatives au Chapitre V 294
Chapitre VI – Disposition transitoire 298
Article 39 Rang 298
Chapitre VII – Dispositions finales 304
Article 40 Signature, ratification, acceptation, approbation ou adhésion 304 Article 41 Organisations régionales d’intégration économique 306
Article 42 Entrée en vigueur 309
Article 43 Unités territoriales 311
Article 44 Réserves 314
Article 45 Déclarations 316
Article 46 Dénonciations 319 Article 47 Réunions d’évaluation, conférences de révision et questions
connexes 320
Article 48 Le Dépositaire et ses fonctions 322
Annexes
Annexe I Textes anglais et français de la Convention d’Unidroit sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés,
sur deux colonnes 327
Annexe II Acte final de la première session de la Conférence diplomatique 373 Annexe III Acte final de la session finale de la Conférence diplomatique 381
Index 389
LIste des contrIbuteurs
Hideki Kanda est professeur de droit à l’Université de Tokyo. Ses principaux domaines de spécialisation sont le droit commercial, le droit des sociétés, la réglementation bancaire et les valeurs mobilières. Il a négocié la Convention de Genève sur les titres pour le Japon et a été élu Président du Comité de ré- daction. En cette qualité, il a coordonné les travaux sur le Commentaire offi- ciel de la Convention de Genève sur les titres.
M. Kanda est l’auteur de nombreuses publications au Japon et à l’étranger dans ses domaines de spécialisation. En particulier, il est le co-auteur de The Anatomy of Corporate Law (Oxford University Press, 1re éd. 2004, 2e éd. 2009) et co-éditeur de Comparative Corporate Governance : The State of the Art and Emerging Research (Oxford University Press, 1998). Il est également membre du Conseil financier au sein de l’Agence japonaise des services financiers.
Charles Mooney Jr. est un juriste américain renommé dans les domaines du droit commercial et du droit de l’insolvabilité. Il est professeur de droit ti- tulaire de la chaire Charles A. Heimbold, Jr. à la Faculté de droit de l’Uni- versité de Pennsylvanie. Il a été membre de la délégation des Etats-Unis à la Conférence diplomatique pour l’adoption de la Convention du Cap relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles et de son Protocole aéronautique, ainsi qu’à la Conférence diplomatique pour l’adoption de la Convention de Genève sur les titres, dont il était membre du Comité de rédaction.
M. Mooney a été Co-Rapporteur du Comité de rédaction pour la révi- sion de l’article 9 du Uniform Commercial Code (UCC) (Opérations garanties), conseiller de l’Association américaine du barreau (ABA) auprès du comité d’édition permanent pour le UCC, et membre du Conseil et Président du Co- mité sur le UCC de la section de droit des affaires de l’ABA. Son ouvrage (avec S. Harris) Security Interests in Personal Property (Foundation Press, 4e éd.
2006) – l’une de ses nombreuses publications – est très largement utilisé dans les facultés de droit aux Etats-Unis. M. Mooney a été honoré pour sa contribu- tion au processus d’uniformisation du droit par la Faculté de droit de la ville d’Oklahoma et a reçu le Distinguished Service Award par le American College of Commercial Finance Lawyers.
Luc Thévenoz est professeur de droit à l’Université de Genève, dont il dirige le Centre de droit bancaire et financier. Ses recherches et ses enseignements
portent sur le droit des obligations (et notamment les contrats), le droit ban- caire, le droit des marchés et des services financiers, ainsi que le droit de la fiducie et des trusts. Il est l’auteur de nombreuses publications. Son ouvrage Trusts in Switzerland (Zurich 2001) a posé les fondements de la ratification par la Suisse de la Convention de la Haye sur les trusts. Parmi plusieurs autres ouvrages, il est co-éditeur du principal commentaire portant sur le Federal In- termediated Securities Act (Stämpfli 2010), ainsi que du Commentaire romand Code des obligations (2e éd., Helbing & Lichtenhahn 2012).
M. Thévenoz a négocié la Convention de Genève sur les titres pour la Suisse et a été membre du Comité de rédaction. Il préside la Commission des offres publiques d’acquisition et a été membre de la Commission fédérale des banques de 2001 à 2007.
Stéphane Béraud est actuellement chef du Service du droit communautaire et des marchés financiers au sein de la Direction des services juridiques de la Banque de France. Il est diplômé de l’Institut des Sciences Politiques de Paris et de l’Université Paris II-Assas avec une spécialisation en droit international et européen. Il est entré à la Banque de France en 1994 en tant que “expert en titres” chargé des services de tenue de compte offerts aux clients institu- tionnels de la banque centrale. En 2001, il a rejoint les services juridiques de la Banque de France en tant que juriste spécialisé dans le domaine du droit financier. Il a participé aux négociations sur la Convention de Genève sur les titres depuis la première session du Comité d’experts gouvernementaux d’Unidroit en mai 2005, en tant qu’adjoint au Chef de la délégation française.
Thomas Keijser a rédigé certaines des parties et du Commentaire officiel et l’a édité pour le compte du Secrétariat d’Unidroit. Il a participé comme ex- pert juridique à un projet de l’Union européenne en Fédération de Russie. Il a travaillé à la banque De Nederlandsche et au cabinet Clifford Chance avant de rejoindre la Faculté de droit de l’Université Radboud de Nimègue où il a ensei- gné et obtenu son doctorat en droit. M. Keijser est l’auteur de nombreuses pu- blications en matière de droit financier, droit civil et de droit de l’insolvabilité, ainsi que de publications portant sur la littérature russe. Depuis 2007, il est collaborateur d’Unidroit chargé de la Convention de Genève sur les titres, et a assuré le suivi du Comité d’experts gouvernementaux et de la Conférence diplomatique. Il a co-organisé et est intervenu lors de plusieurs séminaires et colloques portant sur la Convention de Genève sur les titres au Costa Rica, en Italie, au Nigéria, aux Pays-Bas et en Ukraine. Il est avocat (advocaat) aux Pays-Bas depuis 2009.
LIste des abrévIatIons
CEG Comité d’experts gouvernementaux [d’Unidroit]
CG constituant de garantie CPC contrepartie centrale DCT dépositaire central de titres IM intermédiaire
PG preneur de garantie
SCT système de compensation de titres SRL système de règlement-livraison TC titulaire de compte
LIste des conventIons
Le Commentaire officiel de la Convention d’Unidroit sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés réfère à l’occasion aux autres Conventions sui- vantes. Les titres abrégés de ces Conventions sont indiqués entre parenthèses.
Convention relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles (2001) (“Convention du Cap”)
Convention sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire (2006) (“Convention de la Haye sur les titres”)
Convention d’Unidroit sur le crédit-bail international (1988) Convention d’Unidroit sur l’affacturage international (1988)
Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de mar- chandises (1980) (“CVIM”)
Convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by (1995)
Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international (2001)
Convention de Vienne sur le droit des traités (1969)
commentaIre offIcIeL
de La conventIon d’unIdroIt
sur Les règLes matérIeLLes
reLatIves aux tItres IntermédIés
IntroductIon généraLe
1. Présentation du sujet
Intro. 1 La Convention d’Unidroit sur les règles matérielles relatives aux titres inter- médiés (dont le titre abrégé officiel est “Convention de Genève sur les titres” ; ci-après : la “Convention”) est conçue comme un instrument international destiné à améliorer le cadre juridique pour la détention et le transfert ainsi que la constitution de garanties sur des titres détenus auprès d’intermédiaires – des titres intermédiés –, de façon à renforcer la solidité des marchés finan- ciers nationaux et leur compatibilité transfrontalière, et, ainsi, à faciliter l’ob- tention de capitaux.
Intro. 2 Les cinquante dernières années ont vu des changements considérables dans la pratique de la conservation et de la circulation des titres financiers. Aban- donnant le concept traditionnel de la conservation ou dépôt de certificats ma- tériels, s’est développé un système fondé sur la détention auprès d’intermé- diaires pour des raisons d’efficacité, de certitude opérationnelle, de rapidité et de sécurité. Dans un tel système, la plupart des titres sont immobilisés auprès d’un dépositaire central de titres (“DCT”), et sont souvent dématérialisés.
Dans certains systèmes juridiques, la dématérialisation a été rendue obliga- toire. L’investisseur détient les titres à travers une chaîne d’intermédiaires, couronnée par un DCT. Le transfert des titres et la constitution de garanties et d’autres droits limités sont en pratique le plus souvent effectués par des inscriptions comptables dans les comptes de titres concernés. Les titres eux- mêmes ne circulent plus physiquement.
Intro. 3 Dans de nombreux pays, les règles juridiques qui s’appliquent à ce système moderne de détention par le biais d’intermédiaires reposent sur des concepts juridiques classiques conçus à l’origine pour s’appliquer à la méthode tradi- tionnelle de détention et de disposition de biens mobiliers corporels détenus matériellement en dépôt. Ce fait peut augmenter les risques et l’incertitude juridiques dans le domaine de la détention et de la disposition de titres inter- médiés. Cette insécurité est accentuée par la dimension transfrontalière ac- crue de la détention et du transfert des titres, parce que les régimes juridiques internes ne sont pas toujours compatibles entre eux. Le risque juridique, à des moments critiques, peut même produire des effets systémiques. En outre, le risque juridique persistant affecte l’efficacité globale des marchés, comme en témoigne par exemple l’augmentation des coûts des transactions.
Intro. 1
Intro. 2
Intro. 3
Intro. 4 Plusieurs initiatives internationales traitent ce problème : ainsi, les Recom- mandations CSPR/OICV pour les systèmes de règlement de titres (2001) et pour les contreparties centrales (2004), le Plan d’action du G30 (2003), le Rap- port du CSPR sur les contrats de garantie transfrontaliers (2006), ainsi que, au niveau européen, les rapports du Groupe Giovannini et du Groupe Sécurité Juridique qui devaient aboutir à une Directive européenne sur le droit des titres. Elles reconnaissent toutes le besoin d’un cadre juridique fiable et opé- rationnel, adapté au système moderne de détention de titres par des intermé- diaires, notamment dans un contexte transfrontalier. Un tel cadre juridique est en effet crucial pour tous les acteurs des marchés de capitaux modernes, à commencer par les investisseurs, mais aussi les émetteurs privés et publics de titres, le secteur financier, les systèmes de compensation et règlement- livraison pour les transactions sur titres et les parties à des opérations de garantie sur des titres dématérialisés.
Intro. 5 Un cadre juridique approprié est d’autant plus important compte tenu de la valeur extrêmement élevée des titres détenus dans des systèmes intermédiés et du volume énorme de transactions quotidiennes qui est en progression constante. Les titres servent aussi souvent à garantir les transferts en espèces de gros montants. Cette pratique est aussi courante dans le cadre des opé- rations de politique monétaire des banques centrales, et est donc essentielle pour la liquidité de l’ensemble du système financier moderne.
Intro. 6 La question de l’harmonisation des règles de droit international privé appli- cables aux titres détenus par un intermédiaire est traitée dans certains pays par des règles de conflit de lois modernisées et, au niveau international, par la Convention de La Haye sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d’un intermédiaire (“Convention de la Haye sur les titres”), qui a été conclue le 5 juillet 2006. Au sein de l’Union européenne par exemple, les Directives sur le caractère définitif du règlement et sur les contrats de garantie financière prévoient des règles de conflit de lois et dans le cadre de la prépara- tion d’une Directive européenne sur le droit des titres, des règles de conflit de lois sont également envisagées. Toutefois, de par leur nature même, aucune des initiatives législatives qui ont abouti ne traite des questions de droit matériel.
Intro. 7 Seuls quelques pays ont entrepris une modernisation radicale de l’encadre- ment juridique de droit matériel pour la détention, le transfert ainsi que la constitution de garanties sur des titres, celle-ci étant limitée bien entendu à leur système juridique interne. La détention, le transfert et la constitution de garanties sur des titres au niveau transfrontalier se ressentent donc des insuffi- sances de la solidité des systèmes juridiques nationaux, et aussi du manque de compatibilité entre les différents régimes applicables à une situation donnée.
Intro. 8 Au niveau régional, les Directives européennes sur le caractère définitif du règlement et sur les contrats de garantie financière ont mis en place un cadre juridique fragmenté pour ce qui est de la détention et de la disposition de titres au sein de l’Union européenne, qui est surtout centré sur les opérations de garantie. Sur la base du second avis final du Groupe Sécurité Juridique (août 2008), l’Union européenne envisage actuellement de poursuivre davan- tage l’harmonisation de la législation avec une Directive sur le droit des titres.
Intro. 9 Dans ce contexte, un régime abordant de façon globale les questions de droit matériel dans les domaines susmentionnés est nécessaire, notamment au niveau universel. Ce régime est un complément nécessaire aux efforts enga- gés au niveau global, aux réformes internes entreprises dans plusieurs pays en Asie et en Amérique, et aux efforts d’harmonisation au sein de l’Union européenne.
Intro. 10 La Convention d’Unidroit sur les règles matérielles relatives aux titres inter- médiés se propose de remplir cette fonction. La Convention vise à améliorer l’efficacité interne et la compatibilité des systèmes au niveau transfrontalier en fournissant un cadre juridique de base pour le système moderne de détention des titres intermédiés.
2. Historique
Intro. 11 Les travaux ont débuté au sein d’un Comité d’étude constitué par Unidroit.
Le Comité d’étude a tenu sa première réunion en septembre 2002. A l’issue de cinq réunions et de consultations avec des praticiens et des universitaires dans une vingtaine de pays, le 23 décembre 2004, le Secrétariat d’Unidroit a présenté pour examen aux Gouvernements des Etats membres d’Unidroit la première version d’un avant-projet de Convention (Unidroit 2004 – Etude LXXVIII – Doc. 18), avec des Notes explicatives (Unidroit 2004 – Etude LXXVIII – Doc. 19).
Intro. 12 L’avant-projet de Convention a été soumis à un processus de négociation inter- nationale entamé en mai 2005 avec la tenue de la première session d’un Comité d’experts gouvernementaux (“CEG”) à Rome. Pour le texte de l’avant-projet de Convention et le Rapport sur la première session, voir Unidroit 2005 – Etude LXXVIII – Docs 23 rév. et 24. La deuxième session s’est tenue en mars 2006, lors de laquelle le projet a été réélaboré. Voir Unidroit 2006 – Etude LXXVIII – Docs 42 et 43. La troisième session a eu lieu à Rome en novembre 2006, et en sont issus un texte révisé de l’avant-projet de Convention et le Rapport sur cette session. Voir Unidroit 2007 – Etude LXXVIII – Docs 57 et 58. Enfin, la quatrième session du CEG s’est tenue à Rome du 21 au 25 mai 2007, dont
Intro. 8
Intro. 9
Intro. 10
Intro. 11
Intro. 12
sont issus un nouveau texte de l’avant-projet de Convention et le Rapport sur cette session. Voir Unidroit 2007 – Etude LXXVIII – Docs 94 et 95. Au total, trente-neuf Etats membres d’Unidroit, deux Etats non membres et dix-sept organisations ont participé au processus de négociation.
Intro. 13 A sa quatrième session, le CEG a conclu que le texte du projet de Convention était prêt à être soumis à une Conférence diplomatique. Le Conseil de Direc- tion d’Unidroit a ensuite examiné le projet de texte et a autorisé sa trans- mission à une Conférence diplomatique. Dès lors, il ne s’agissait plus d’un
“avant” projet, et la première session de la Conférence diplomatique sur le projet de Convention s’est tenue à Genève, Suisse, du 1er au 12 septembre 2008.
La Conférence a réglé un certain nombre de questions restées en suspens. En outre, le projet de Convention a été complété avec un préambule, une règle transitoire et des dispositions finales. Une seconde session, finale, de la Confé- rence diplomatique s’est tenue à Genève du 5 au 9 octobre 2009, qui a abouti à l’adoption de la Convention d’Unidroit sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés.
Intro. 14 Au cours des négociations durant les sessions du CEG et durant la Confé- rence diplomatique, les participants au marché ont continué de tenir une place importante comme observateurs. En cette qualité, ils ont pris une part active dans les discussions et ont insisté sur la nécessité que les règles harmo- nisées assurent une stabilité interne et une compatibilité entre les systèmes, et accroissent ainsi la liquidité, les échanges transfrontaliers, et la croissance économique.
3. Objectifs primordiaux
Intro. 15 Depuis le début, les travaux ont tendu à un certain nombre d’objectifs fonda- mentaux qui ont servi de points de référence constants.
Intro. 16 Un premier objectif fondamental était la solidité des systèmes de détention intermédiée. Le projet identifiait des caractéristiques essentielles des systèmes de détention intermédiée qu’une structure de détention et de transfert de titres intermédiés doit posséder pour être considérée comme solide, compte tenu notamment des objectifs de protection de l’investisseur et d’efficacité. Les dé- tenteurs de titres intermédiés doivent par exemple être assurés que leurs droits sont solides et soumis à des règles et à des procédures simples et claires pour ce qui est de leur détention, de leur transfert et de leur réalisation. En outre, il est essentiel que le droit de l’investisseur ne soit pas exposé à des risques tels que l’insolvabilité d’un intermédiaire ou une interférence d’un tiers.
Intro. 17 De plus, la compatibilité des systèmes a été considérée essentielle, ce qui signi- fie que des systèmes juridiques différents devraient être en mesure de s’inter- connecter lorsque les titres intermédiés sont détenus ou transférés à l’étran- ger. Dans un contexte transfrontalier, des questions juridiques complexes peuvent se poser pour ce qui est de la loi applicable, mais également en raison de la divergence des droits internes en matière de contenu des droits réels, de la super vision, du droit des sociétés, du droit fiscal etc. L’harmonisation au moins de certaines de ces questions centrales a été considérée de la plus grande importance dans un contexte transfrontalier, afin d’augmenter la pré- visibilité, la sécurité juridique et la liquidité.
Intro. 18 La démarche consistant à restreindre la Convention aux transactions trans- nationales et à exclure de son champ d’application les opérations purement internes aurait probablement pour effet d’accroître l’incertitude juridique, puisque les parties seraient contraintes, pour chaque opération, de détermi- ner au cas par cas si des éléments internationaux sont ou non présents. Une telle recherche pourrait fréquemment mener à des conclusions erronées. En conséquence, il est important que la mise en œuvre de la Convention couvre des situations tant internationales que purement internes.
Intro. 19 Un élément clé de la Convention est la reconnaissance du rôle central des ins- criptions en compte dans les systèmes modernes de détention et de transfert de titres intermédiés. Les parties qui négocient des titres intermédiés auprès d’un intermédiaire doivent être certaines qu’un crédit de titres porté à leur compte de titres leur confère un droit valable et opposable. Il est particulière- ment important d’assurer des droits certains par l’effet de l’inscription dans le cas où des transferts de droits ont lieu entre différents intermédiaires et sys- tèmes de règlement-livraison, opérant sous des régimes juridiques différents.
Des règles claires et transparentes affirmant la validité d’un droit représenté par un crédit inscrit en compte, ou l’opposabilité ou la finalité d’un transfert réalisé au moyen de débits et crédits en compte sont essentielles pour réduire l’insécurité et le risque systémique.
Intro. 20 Une confusion pourrait aisément se produire en raison des différences de tra- ditions et cadres conceptuels entre les systèmes juridiques. C’est pourquoi la Convention adopte une approche fonctionnelle et neutre, ce qui signifie qu’elle emploie des termes aussi neutres que possible et formule des règles inspi- rées par les résultats recherchés. A cet égard, on a évité de se référer dans la Convention à des concepts tels que celui de “propriété” ou de “droits réels”, pour leur préférer une formulation plus générique telle que “effets à l’égard des tiers”.
Intro. 17
Intro. 18
Intro. 19
Intro. 20
Intro. 21 D’une façon générale, une approche “minimaliste” a été adoptée, ce qui signi- fie qu’une règle harmonisée est considérée appropriée seulement si elle s’im- pose au regard de la nécessité de réduire le risque juridique ou systémique, ou d’améliorer l’efficacité du marché. En effet, bien qu’il puisse apparaître théo- riquement souhaitable de parvenir à des règles pleinement harmonisées, il s’agit au plan pratique d’un processus complexe, requérant une compatibilité technique et un consensus politique. De façon cohérente avec cette approche restrictive concernant le champ d’application de la Convention, le “droit non conventionnel” tient une place importante et complémentaire tout au long de la Convention. Cela signifie que lorsque des points ne sont pas couverts par les règles harmonisées de la Convention, ils relèvent des règles du droit en vigueur dans l’Etat contractant.
Intro. 22 En outre, la compatibilité avec d’autres instruments pertinents a été un objectif important, notamment les législations internes récemment modernisées, les Directives européennes pertinentes, la Convention de La Haye sur les titres, etc. Enfin, les travaux ont été coordonnés avec les travaux d’élaboration d’un Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties qui, au stade ac- tuel, ne couvre pas les titres.
4. Les besoins des participants au marché : une référence constante
Intro. 23 Tout au long du processus qui a abouti à la Convention, les besoins des partici- pants au marché ont eu un rôle essentiel. Au démarrage du projet, dans le do- cument Position paper (Unidroit 2003 – Etude LXXVIII – Doc. 8 – en anglais seulement), le Comité d’étude avait identifié les besoins des participants au marché au regard des critères du risque systémique et de l’efficacité du marché comme étant les suivants :
Intro. 24 Un titulaire de compte doit être assuré :
a) que les inscriptions dans son compte auprès de son intermédiaire repré- sentent des droits opposables à l’intermédiaire et aux tiers, même en cas d’insolvabilité de l’intermédiaire ;
b) que ces inscriptions ne peuvent pas être révoquées ou contre-passées après que des conditions clairement identifiables et raisonnablement simples ont été remplies ;
c) qu’il peut donner des instructions à son intermédiaire d’une façon raison- nablement simple et sous une forme appropriée.
Intro. 25 Un intermédiaire doit être assuré :
a) qu’il peut accepter des instructions de son titulaire de compte direct et ne pas tenir compte de prétendues instructions ou autres interférences de tiers ;
b) que lorsqu’un titulaire de compte a remis en garantie des titres intermé- diés détenus dans son compte à l’intermédiaire lui-même, celui-ci peut réaliser sa garantie conformément aux clauses du contrat de garantie sans devoir satisfaire à aucune autre condition ou exigence de procédure ; c) que lorsqu’un titulaire de compte a remis en garantie à une autre personne
des titres intermédiés détenus dans son compte, l’intermédiaire peut ac- cepter des instructions du preneur de garantie dans des circonstances clairement spécifiées, et sans devoir satisfaire à aucune autre condition ou exigence de procédure ;
d) que les instructions visées sous a) et c) ne peuvent pas être révoquées ou contre-passées après que des conditions clairement identifiables et raison- nablement simples ont été remplies ;
e) que ces instructions peuvent être données d’une façon raisonnablement simple et sous une forme appropriée ;
f) que lorsque l’intermédiaire effectue des inscriptions dans les comptes de ses titulaires de comptes sur la base d’inscriptions faites dans des comptes tenus par un intermédiaire à l’échelon supérieur, les inscriptions dans les comptes tenus par l’intermédiaire à l’échelon supérieur constituent des droits opposables à l’intermédiaire à l’échelon supérieur et aux tiers, et ils ne peuvent être ni contre-passés ni révoqués ;
g) que dans la mesure où des débits et des crédits doivent être effectués dans des comptes tenus par l’intermédiaire pour différents titulaires de comptes, l’intermédiaire peut procéder à une compensation nette de ces débits et crédits.
Intro. 26 Un preneur de garantie doit être assuré :
a) qu’il obtient un droit opposable au constituant de garantie, à l’intermé- diaire et aux tiers, en respectant une procédure claire, raisonnable et simple ;
b) qu’au cas où il devrait exercer son droit, il pourrait donner à l’intermé- diaire des instructions conformément auxquelles l’intermédiaire pourra et devra agir sans devoir satisfaire à aucune autre condition ou exigence de procédure.
5. Questions clés traitées par la Convention
Intro. 27 Dans son document susmentionné (Position paper), le Comité d’étude, se fondant sur les besoins des participants au marché, avait identifié un cer- tain nombre de questions clés devant être réglées dans la Convention. Ces questions ont par la suite été précisées et développées par le CEG et durant la Conférence diplomatique. La Convention, dans son texte final, traite l’essentiel
Intro. 26
Intro. 27
des questions qui avaient été identifiées par le Comité d’étude. Elle règle les différentes méthodes pour transférer des titres intermédiés – y compris par la constitution d’une garantie et d’autres droits limités se rapportant aux titres intermédiés –, telles que des débits et crédits, l’opposabilité automatique, les identifications, les conventions de contrôle et autres méthodes en vertu du droit non conventionnel. La Convention décrit également les droits dérivant du crédit de titres à un compte de titres. En outre, elle précise les règles concer- nant la finalité des transferts par l’inscription en compte et l’irrévocabilité des instructions, en déclarant qu’une inscription est opposable au moment où elle est faite. Elle n’interfère pas avec le règlement-livraison des transactions après compensation des crédits et des débits et ne les limite pas. En outre, elle protège l’acquéreur de bonne foi de titres intermédiés et établit des rangs de priorité entre des droits concurrents portant sur des titres intermédiés. Conformé- ment aux recommandations du Comité d’étude, la Convention interdit les
“saisies à l’échelon supérieur” (c’est-à-dire la possibilité pour un créancier de saisir des titres détenus pour son débiteur à tout niveau de la chaîne au-dessus de l’intermédiaire immédiat du débiteur) et établit un régime de répartition des pertes en cas d’insuffisance de titres. Il a aussi été déterminé que la quan- tité totale de titres figurant au crédit des comptes des titulaires de comptes tenus par un intermédiaire ne doit pas dépasser la quantité totale de titres que l’intermédiaire détient ou dont il dispose effectivement pour ces titulaires de compte. En outre, la Convention protège certains droits des titulaires de comptes et d’autres titulaires de droits en vertu de la Convention dans des procédures d’insolvabilité, y compris des procédures d’insolvabilité de l’in- termédiaire pertinent. Dans un Chapitre spécial, elle définit aussi la relation juridique entre les constituants de garantie et les preneurs de garantie lorsque les titres intermédiés sont donnés en garantie.
6. Inclusion des systèmes dits “transparents”
Intro. 28 La Convention est neutre au regard du fondement juridique des systèmes de détention intermédiée qu’elle couvre. Elle vise à établir des règles de base pour différents types de systèmes de détention intermédiée, y compris ceux qui sont fondés sur des droits de propriété conjointe sur des ensembles de titres fongibles, ceux dans lesquels les investisseurs sont titulaires de droits sur des titres identifiables (par exemple, par un numéro inscrit pour chaque inter- médiaire de la chaîne), ou encore ceux basés sur le concept du trust, ou des concepts particuliers comme celui de “entitlement”.
Intro. 29 Au cours du processus de négociation cependant, des représentants des sys- tèmes dits “transparents” se sont dit préoccupés par le fait que le texte de la
Convention ne traiterait pas de façon adéquate de leurs systèmes. En termes fonctionnels, les systèmes transparents peuvent être schématiquement décrits comme des systèmes dans lesquels au moins deux intervenants dans la chaîne de détention se partagent les fonctions se rapportant à la tenue du compte de titres. Quatre différents types de systèmes ayant de telles caractéristiques ont été identifiés par un Groupe de travail sur la question, parmi des pays compre- nant par exemple l’Afrique du Sud, le Brésil, la Chine, la Colombie, la Grèce, Malte, les pays nordiques, la République tchèque et en partie le Royaume-Uni.
Voir l’Historique de l’article 7.
Intro. 30 A la quatrième session du CEG, les questions liées aux systèmes transparents ont fait l’objet de discussions approfondies, en conséquence de quoi des dispo- sitions spéciales ont été ajoutées au texte de la Convention visant à répondre aux préoccupations qui avaient été exprimées et à inclure les systèmes trans- parents dans le champ d’application de la Convention.
7. Nature de l’instrument
Intro. 31 Les travaux sur le projet ont visé dès le départ à élaborer un instrument de droit international impératif tel qu’une convention. A la quatrième session du CEG, il y a eu une discussion approfondie de la question et il a été convenu qu’une convention était en effet la forme appropriée pour un instrument de droit international traitant de titres intermédiés, notamment parce que seule une convention peut garantir la sécurité juridique et la prévisibilité recher- chées par les participants au marché, à savoir les titulaires de comptes, les intermédiaires et les autres participants.
8. Structure de la Convention
Intro. 32 La Convention est subdivisée en sept Chapitres. Le Chapitre I contient des définitions, délimite le champ d’application et énonce les principes d’interpré- tation. Le Chapitre II décrit les droits du titulaire de compte. Le Chapitre III traite du transfert de titres intermédiés, et inclut aussi bien les transferts en pleine propriété que la constitution de garanties ou d’autres droits limités. Le Chapitre IV contient un certain nombre de dispositions traitant de l’intégrité du système de détention intermédiée. Le Chapitre V contient des dispositions spéciales relatives aux opérations de garantie. Le Chapitre VI consiste en une disposition transitoire, et le Chapitre VII renferme les dispositions finales.
Intro. 32 Intro. 31 Intro. 30
PRÉAMBULE
LES ÉTATS SIGNATAIRES DE LA PRÉSENTE CONVENTION,
CONSCIENTS de la croissance et du développement des marchés financiers mondiaux et reconnaissant l’utilité de la détention des titres, ou des droits sur les titres, par le biais d’intermédiaires pour augmenter la liquidité des marchés financiers modernes,
RECONNAISSANT la nécessité de protéger les personnes qui acquièrent ou détiennent d’une autre façon des titres intermédiés,
SENSIBLES, en vue de faciliter les flux de capitaux et l’accès aux marchés des capitaux, à l’intérêt essentiel qu’il y a à réduire les risques juridiques, les risques systémiques et les coûts correspondants, liés aux opérations internes et transfrontalières portant sur des titres intermédiés,
CONSCIENTS du besoin d’améliorer la compatibilité internationale des sys- tèmes juridiques ainsi que la solidité des règles internes et internationales concernant les titres intermédiés,
DÉSIREUX d’établir un régime juridique commun pour la détention et la disposition des titres intermédiés,
CONVAINCUS qu’une approche fonctionnelle dans la formulation de règles afin de tenir compte des différentes traditions juridiques concernées est la mieux à même de servir les objectifs de la présente Convention,
TENANT DÛMENT COMPTE du droit non conventionnel pour les questions qui ne sont pas réglées par la présente Convention,
SOULIGNANT l’importance de l’intégrité des émissions de titres dans un environnement global de détention intermédiée afin d’assurer l’exercice des droits des investisseurs et de renforcer leur protection,
SOULIGNANT que la présente Convention n’est pas destinée à harmoniser ou affecter le droit de l’insolvabilité sauf dans la mesure nécessaire pour assu- rer l’efficacité des droits régis par la présente Convention,
RECONNAISSANT que la présente Convention ne limite pas ou n’affecte pas la capacité des Etats contractants de réglementer, contrôler ou surveiller la détention et la disposition de titres intermédiés, ou toute autre question expressément couverte par la Convention, dès lors que cette réglementation, ce contrôle ou cette surveillance ne vont pas à l’encontre des dispositions de la présente Convention,
CONSCIENTS de l’importance du rôle des intermédiaires dans l’application de la présente Convention et de la nécessité que les Etats contractants régle- mentent, contrôlent ou surveillent leurs activités,
SONT CONVENUS des dispositions suivantes :
I. Introduction
P-1 Le préambule expose le contexte, les buts et l’approche de la Convention ainsi que des questions connexes.
II. Historique
P-2 Une première proposition de préambule a été faite à la troisième session du CEG. Voir Unidroit 2007 – Etude LXXVIII – Doc. 58, Annexe 10.
P-3 Cette proposition formait la base d’un texte de préambule soumis à la pre- mière session de la Conférence diplomatique, qui contenait une mention supplémentaire concernant les fonctions de réglementation, contrôle et sur- veillance. Voir Unidroit 2008 – CONF. 11 – Doc. 7. A la première session, ce texte a été adopté pratiquement sans changement. Voir Unidroit 2008 – CONF. 11 – Doc. 33, p. 2 et Doc. 48 rév.
P-4 A la session finale de la Conférence diplomatique, trois alinéas ont été ajoutés au préambule, se référant à l’intégrité des émissions de titres dans un envi- ronnement global, au droit de l’insolvabilité et à la nécessité de réglementer, contrôler ou surveiller les activités des intermédiaires compte tenu de l’im- portance de leur rôle dans l’application de la Convention.
III. Analyse
P-5 Les trois premiers alinéas présentent les considérations sur lesquelles est fon- dée la Convention. Avec la croissance des marchés financiers, la détention de titres par le biais d’intermédiaires se généralise partout dans le monde et la protection des investisseurs qui acquièrent ou détiennent des titres intermé- diés est essentielle pour assurer l’efficacité des opérations de financement sur les marchés financiers d’aujourd’hui. Toutefois, le développement des sys- tèmes de détention intermédiée peut dans certains cas engendrer des risques juridiques et des risques systémiques, avec les coûts correspondants, liés aux
opérations internes et transfrontalières portant sur des titres intermédiés.
C’est pour diminuer ces risques qu’il est essentiel de faciliter les flux de capi- taux et l’accès aux marchés de capitaux.
P-6 Les quatrième et cinquième alinéas énoncent les buts de la Convention. Le quatrième alinéa identifie le besoin d’améliorer la compatibilité internationale des systèmes juridiques ainsi que la solidité des règles internes et internatio- nales concernant les titres intermédiés. Le cinquième alinéa expose l’objet de la Convention comme étant d’établir un régime juridique commun pour la détention et la disposition des titres intermédiés.
P-7 Le sixième alinéa affirme l’approche “fonctionnelle” de la Convention. Les systèmes juridiques diffèrent, en ce qui concerne les titres intermédiés, pour ce qui est des formulations juridiques, des concepts et des fondements histo- riques. La Convention ne se propose pas d’harmoniser les différentes concep- tions ou formulations. Elle vise en revanche à harmoniser le résultat obtenu par ces règles en ce qui concerne certains aspects clés, tout en laissant les Etats contractants libres de conserver ou d’adopter leurs propres concepts ou for- mulations juridiques.
P-8 Le septième alinéa reconnaît l’approche minimaliste de la Convention. Il pré- cise que les questions qui ne sont pas réglées par la Convention seront déter- minées par le droit non conventionnel. Voir le commentaire sur l’article 2.
P-9 Le huitième alinéa a été ajouté à la session finale de la Conférence diploma- tique. Il souligne l’importance de l’intégrité des émissions de titres dans un environnement global de détention intermédiée afin d’assurer l’exercice des droits des investisseurs et de renforcer leur protection.
P-10 Le neuvième alinéa a lui aussi été ajouté à la session finale de la Conférence diplomatique. La Convention n’est pas destinée de façon générale à harmo- niser ou affecter le droit de l’insolvabilité. Toutefois, l’efficacité et les rangs des droits régis par la Convention doivent être reconnus dans des procédures d’insolvabilité, sous réserve des règles spécifiquement applicables aux procé- dures d’insolvabilité. Voir le commentaire sur les articles 14 et 21.
P-11 Le dixième alinéa reconnaît que la Convention ne limite pas ou n’affecte pas la capacité des Etats contractants de réglementer, contrôler ou surveiller la détention et la disposition de titres intermédiés, ou toute autre question ex- pressément couverte par la Convention. Toutefois, cet alinéa note également qu’une telle règle ne s’applique que pour autant que cette réglementation, ce contrôle ou cette surveillance ne vont pas à l’encontre des dispositions de la Convention.
P-6
P-7
P-8
P-9
P-10
P-11
P-12 Le onzième alinéa a été ajouté à la session finale de la Conférence diploma- tique. Il souligne l’importance du rôle des intermédiaires dans l’application de la Convention et la nécessité que les Etats contractants réglementent, contrôlent ou surveillent leurs activités. Durant le processus de négociation, et en particulier après la crise financière survenue en 2008, les participants ont estimé que les intermédiaires sont des acteurs importants et que l’importance du rôle des Etats dans la réglementation, le contrôle ou la surveillance de leurs activités devait être notée.
CHAPITRE I – DÉFINITIONS, CHAMP D’APPLICATION ET INTERPRÉTATION
Contenu et présentation
I-1 Le Chapitre I contient des définitions et d’autres dispositions générales, en particulier des dispositions concernant le champ d’application de la Conven- tion et son interprétation. Les dispositions du Chapitre I s’appliquent de façon générale à l’ensemble de la Convention.
I-2 L’article 1 contient les définitions générales de la Convention. Ces définitions sont essentielles pour l’application des dispositions de droit matériel de la Convention, et également concernant la portée de son application.
I-3 L’article 2 détermine le champ d’application de la Convention. Celle-ci s’ap- plique lorsque les règles de conflit de lois applicables désignent la loi d’un Etat contractant et lorsque la situation ne conduit pas à l’application d’une autre loi.
I-4 L’article 3 précise que lorsque la loi applicable n’est pas la loi de l’Etat du for, l’Etat du for applique les déclarations faites en vertu des Chapitres I à VI de la Convention par l’Etat dont la loi s’applique, et non pas ses propres déclarations.
1-5 L’article 4 énonce plusieurs critères dont il doit être tenu compte pour la mise en œuvre, l’interprétation et l’application de la Convention. Il s’agit des ob- jectifs de la Convention, des principes généraux dont elle s’inspire, de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l’uniformité et la pré- visibilité de son application.
I-6 L’article 5 permet aux Etats contractants (par déclaration) de limiter le champ d’application de la Convention aux comptes de titres tenus par des intermé- diaires “réglementés” ou aux comptes de titres tenus par une banque centrale.
Cette disposition laisse aux Etats contractants la possibilité d’exclure l’appli- cation de la Convention pour les comptes de titres qui sont tenus par des in- termédiaires “non réglementés”.
I-7 L’article 6 exclut de la portée de la Convention certaines fonctions exercées à l’égard d’un émetteur des titres. Ces fonctions peuvent être exercées par un DCT, une banque centrale ou un agent de transfert ou de registre, ou toute autre personne.
I-8 L’article 7 vise à préciser la notion d’intermédiaire lorsque les fonctions rela- tives à la tenue d’un compte de titres sont partagées entre deux ou plusieurs personnes. Voir également l’article 1(d), qui définit “intermédiaire”. L’article 7 assure l’application adéquate de la Convention pour les systèmes de détention dans lesquels un tiers (“l’autre personne”) intervient dans la relation entre l’intermédiaire pertinent et ses titulaires de compte. Cela est important no- tamment pour certains systèmes juridiques parfois désignés comme systèmes
“transparents”.
I-9 L’article 8 dispose de façon générale que la Convention n’affecte pas la relation entre un émetteur de titres et un titulaire de compte. Cela signifie plus large- ment que la Convention ne régit pas le domaine du droit généralement désigné comme le “droit des sociétés”.
Article 1 Définitions Dans la présente Convention :
a) “titres” désigne toutes actions, obligations ou autres instruments fi- nanciers ou actifs financiers (autres que des espèces) qui peuvent être portés au crédit d’un compte de titres, qui peuvent être acquis et dont on peut disposer conformément aux dispositions de la présente Convention ; b) “titres intermédiés” désigne des titres portés au crédit d’un compte de titres ou tous droits sur des titres qui résultent du crédit de titres à un compte de titres ;
c) “compte de titres” désigne un compte tenu par un intermédiaire sur le- quel des titres peuvent être crédités ou duquel des titres peuvent être débités ;
I-6
I-9 I-8 I-7
d) “intermédiaire” désigne une personne (y compris un dépositaire cen- tral de titres) qui, dans le cadre de son activité professionnelle ou à titre ha- bituel, tient des comptes de titres pour le compte de tiers et, le cas échéant, pour son propre compte, et agit en cette qualité ;
e) “titulaire de compte” désigne une personne au nom de laquelle un intermédiaire tient un compte de titres, que cette personne agisse pour son propre compte ou pour le compte de tiers (y compris en qualité d’inter- médiaire) ;
f) “convention de compte” désigne, pour un compte de titres, la convention entre le titulaire de compte et l’intermédiaire pertinent régissant le compte de titres ;
g) “intermédiaire pertinent” désigne, s’agissant d’un compte de titres, l’intermédiaire qui tient le compte de titres pour le titulaire de compte ; h) “procédure d’insolvabilité” désigne une procédure collective judiciaire ou administrative, y compris une procédure provisoire, dans laquelle les actifs et les activités du débiteur sont soumis au contrôle ou à la supervision d’un tribunal ou d’une autre autorité compétente aux fins de redressement ou de liquidation ;
i) “administrateur d’insolvabilité” désigne une personne (y compris, le cas échéant, le débiteur objet d’une procédure d’insolvabilité sans dessaisis- sement) chargée d’administrer une procédure d’insolvabilité, y compris une procédure provisoire ;
j) des titres sont “de même genre” que d’autres titres s’ils sont émis par le même émetteur et :
i) ils font partie de la même catégorie d’actions ou autres titres de capital ; ou
ii) s’il s’agit de titres autres que des actions ou autres titres de capi- tal, ils sont libellés dans la même monnaie, ont la même valeur nominale et sont considérés comme faisant partie de la même émission ;
k) “convention de contrôle” désigne une convention relative à des titres intermédiés entre un titulaire de compte, l’intermédiaire pertinent et une autre personne, ou lorsque le droit non conventionnel le prévoit, entre un titulaire de compte et l’intermédiaire pertinent, ou entre un titulaire de compte et une autre personne et dont l’intermédiaire pertinent reçoit notifi- cation, qui contient l’une ou l’autre des dispositions suivantes, ou les deux : i) l’intermédiaire pertinent n’est pas autorisé, sans le consentement de cette autre personne, à se conformer aux instructions du titulaire de compte concernant les titres intermédiés visés par la convention ;
ii) l’intermédiaire pertinent est tenu, sans nouveau consentement du titulaire de compte, de se conformer aux instructions de cette autre per- sonne concernant les titres intermédiés visés par la convention dans les cir- constances et sur les matières prévues par la convention ;
l) “identification” vise la désignation, dans un compte de titres, de titres intermédiés en faveur d’une personne (y compris l’intermédiaire perti- nent) autre que le titulaire de compte, désignation qui, conformément à la convention de compte, à une convention de contrôle, aux règles uniformes d’un système de règlement-livraison ou au droit non conventionnel, a l’un ou l’autre des effets suivants, ou les deux :
i) l’intermédiaire pertinent n’est pas autorisé, sans le consentement de cette personne, à se conformer aux instructions du titulaire de compte concernant les titres intermédiés identifiés ;
ii) l’intermédiaire pertinent est tenu, sans nouveau consentement du titulaire de compte, de se conformer aux instructions de cette personne concernant les titres intermédiés identifiés dans les circonstances et sur les matières prévues par la convention de compte, une convention de contrôle ou les règles uniformes d’un système de règlement-livraison ;
m) “droit non conventionnel” désigne la loi en vigueur dans l’Etat contrac- tant visée à l’article 2, à l’exclusion des dispositions de la présente Convention ; n) “système de règlement-livraison” désigne un système qui :
i) effectue le règlement-livraison, ou la compensation et le règlement- livraison, des transactions sur titres ;
ii) est géré par une ou plusieurs banques centrales ou soumis à la réglementation, au contrôle ou à la surveillance d’un gouvernement ou d’une autorité publique relativement à ses règles ; et
iii) a été désigné comme tel, dans une déclaration de l’Etat contrac- tant dont le droit régit le système, sur le fondement de la réduction des risques affectant la stabilité du système financier ;
o) “système de compensation de titres” désigne un système qui : i) effectue la compensation, mais pas le règlement-livraison, des tran- sactions sur titres au moyen d’une contrepartie centrale ou autrement ; ii) est géré par une ou plusieurs banques centrales ou soumis à la réglementation, au contrôle ou à la surveillance d’un gouvernement ou d’une autorité publique relativement à ses règles ; et
iii) a été désigné comme tel, dans une déclaration de l’Etat contrac- tant dont le droit régit le système, sur le fondement de la réduction des risques affectant la stabilité du système financier ;
p) “règles uniformes” désigne, pour un système de règlement-livraison ou pour un système de compensation de titres, les règles de ce système (y compris les dispositions du droit non conventionnel relatives à ces systèmes) qui sont communes aux participants ou à une catégorie de participants et sont accessibles au public.
I. Introduction
1-1 L’article 1 contient une liste de définitions qui s’appliquent tout au long de la Convention. La Convention contient également des définitions qui ont un ob- jet particulier, notamment dans le cadre du Chapitre III sur le transfert des titres intermédiés (voir l’article 17), les saisies à l’échelon supérieur (voir l’ar- ticle 22(2)) et dans le cadre du Chapitre V sur les opérations de garantie (voir l’article 31(3)).
II. Historique
1-2 Au cours de la préparation de la Convention, les définitions renfermées dans l’article 1 ont généralement suivi l’évolution correspondante des dispositions matérielles de la Convention. En particulier, la portée et le fonctionnement de la Convention reposent pour l’essentiel sur ses principaux termes définis, que sont par exemple : titres, titres intermédiés, compte de titres, intermédiaire, titulaire de compte, et intermédiaire pertinent. Bien sûr, des changements sty- listiques ont également été apportés aux définitions durant le processus, mais la plupart n’ont pas à être mentionnés ici.
1-3 A la première session du CEG, l’expression “titres détenus auprès d’un inter- médiaire” a été remplacée par “titres intermédiés”, tandis que le texte de la définition est resté inchangé. La définition de titres intermédiés a été modifiée à la troisième session du CEG pour spécifier que les titres intermédiés peuvent comprendre aussi bien les titres sous-jacents que des droits sur des titres, dans un cas comme dans l’autre crédités à un compte de titres. Egalement à la troi- sième session, un changement correspondant à la disposition qui a précédé l’article 9(1)(d) a été fait pour refléter le texte actuel de cette disposition. Voir les paras 9-27 à 9-30.
1-4 Les définitions des termes “convention de contrôle” et “identification” ont été introduites dans le projet de Convention à la première session du CEG, durant laquelle le concept de l’acquisition par une convention de contrôle a été inclus pour la première fois. Ces définitions ont été amendées et précisées durant les
sessions ultérieures du CEG et à la session finale de la Conférence diploma- tique. Voir généralement l’Historique de l’article 12.
1-5 Le terme défini “droit interne non conventionnel” a été ajouté à la première session du CEG pour remplacer la référence à la “loi applicable” qui avait été utilisée dans le projet soumis à cette session. Le terme a été changé en
“droit non conventionnel” à la troisième session du CEG, et la référence au droit “interne” a été supprimée de la définition du fait qu’elle n’était pas né- cessaire. Plusieurs amendements et précisions ont été apportés à la défini- tion à la quatrième session du CEG et à la première session de la Conférence diplomatique.
1-6 A la deuxième session du CEG, le terme défini “système [de compensation ou]
de règlement-livraison” a été introduit dans le projet de texte, qui indiquait qu’une discussion était en cours sur la question de savoir si les deux types de systèmes devraient être définis. A la troisième session, des termes définis distincts, “système de règlement-livraison” et “système de compensation de titres” ont été ajoutés parallèlement à celui de concept de “règles uniformes”, qui s’applique pour chacun des deux types de systèmes. A la Conférence diplo- matique, certaines précisions et amendements formels ont été apportés à ces définitions.
III. Analyse
1. Article 1(a) – “titres”
1-7 La définition de “titres” est très large et couvre tous les actifs financiers sus- ceptibles d’être détenus dans le système de détention intermédiée et régis par la Convention. Toutefois, la définition de titres ne couvre pas les espèces (par exemple de l’argent déposé en banque) ou certaines catégories d’actifs finan- ciers, comme certaines catégories de produits dérivés, qui ne satisfont pas aux deux critères fonctionnels décrits ci-dessous. Voir le para. 1-10.
1-8 Pour être des “titres”, les actifs financiers doivent répondre à deux critères fonctionnels : tout d’abord, ils doivent pouvoir être portés au crédit d’un compte de titres (article 1(c)) tenu par un intermédiaire (article 1(d)). Deuxiè- mement, il doit être possible de les acquérir ou d’en disposer conformément aux dispositions de la Convention, notamment les articles 11 et 12. On notera que l’article 29(1) exige des Etats contractants qu’ils permettent la détention auprès d’intermédiaires des titres négociables sur un marché boursier ou ré- glementé. De tels titres répondront toujours à la définition de “titres”.
1-5
1-6
1-7
1-8
