3 En somme, la Convention envisage quatre méthodes reconnues au niveau in- in-ternational, dont une est obligatoire et les trois autres sont au choix de l’Etat

CHAPITRE III – TRANSFERT DE TITRES INTERMÉDIÉS

III- 3 En somme, la Convention envisage quatre méthodes reconnues au niveau in- in-ternational, dont une est obligatoire et les trois autres sont au choix de l’Etat

contractant, sans non plus écarter des méthodes additionnelles en vertu du droit non conventionnel.

III-4 L’article 14 affirme l’opposabilité des droits constitués conformément à l’ar-ticle 11 ou à l’article 12.

III-1

III-4 III-3 III-2

III-5 En vertu de l’article 15, les débits et les identifications peuvent être effectués à un compte de titres seulement s’ils ont été autorisés. Le droit non conven-tionnel détermine les effets d’un crédit ou d’une identification non autorisé.

L’article 16 précise que le droit non conventionnel détermine également dans quelles circonstances un débit, un crédit ou une identification n’est pas va-lable, est susceptible d’être contre-passé ou peut-être soumis à une condition, et quelles en sont les conséquences.

III-6 Les articles 17 et 18 protègent l’acquisition de titres intermédiés ou de droits sur les titres par une personne de bonne foi. L’article 19 détermine les rangs entre droits concurrents sur les mêmes titres intermédiés, tandis que l’article 20 dé-termine en partie les rangs entre le preneur de garantie de l’intermédiaire et ses titulaires de comptes.

Article 11

Acquisition et disposition par un crédit ou un débit

1. Sous réserve de l’article 16, un titulaire de compte acquiert des titres intermédiés par le crédit de titres à son compte de titres.

2. Aucune mesure supplémentaire n’est nécessaire ou ne peut être exigée par le droit non conventionnel ou par toute autre règle de droit applicable dans une procédure d’insolvabilité pour rendre l’acquisition de titres intermé-diés opposable aux tiers.

3. Sous réserve des articles 15 et 16, un titulaire de compte dispose de titres intermédiés par le débit de titres à son compte de titres.

4. Il est possible d’acquérir ou de disposer d’une garantie, ou d’un droit li-mité autre qu’une garantie, sur des titres intermédiés par le crédit ou le débit de titres à un compte de titres conformément au présent article.

5. Aucune disposition de la présente Convention ne limite l’efficacité de débits et de crédits de titres de même genre effectués après compensation.

I. Introduction

11-1 Les crédits et les débits en comptes de titres sont des méthodes universelle-ment reconnues pour l’acquisition et la disposition de titres intermédiés.

L’article 11 consacre ces méthodes pour l’acquisition et la disposition de titres intermédiés, ou de tout droit sur les titres intermédiés. Les Etats contractants

peuvent préciser ce qui constitue un crédit à un compte de titres, mais ils ne peuvent pas poser des conditions supplémentaires pour rendre l’acquisition opposable aux tiers.

11-2 Les articles 9 et 11 sont étroitement liés. Les titres intermédiés sont, ou com-portent, les droits conférés au titulaire de compte par le crédit de titres au compte de titres. Voir l’article 9(1). Ils sont acquis par le crédit de titres au compte de titres du titulaire de compte. Voir l’article 11(1). De même, ils peu-vent faire l’objet d’une disposition par le débit des titres au compte de titres du titulaire de compte. La question de savoir quels droits sont conférés au titulaire de compte par un crédit est en partie déterminée par la Convention elle-même et en partie par le droit non conventionnel. Voir l’article 9(1). En particulier, le droit non conventionnel peut conférer des droits différents aux titulaires de comptes qui détiennent des titres intermédiés pour eux-mêmes (les investisseurs) et aux titulaires de comptes qui détiennent ces titres en qua-lité d’intermédiaire. Voir l’article 9(1)(a)(i) et 9(1)(d).

11-3 Si l’article 11(1) et (3) se contente d’énoncer des conséquences évidentes de l’ar-ticle 9, l’arl’ar-ticle 11 contient trois règles additionnelles importantes :

– Sans définir ce qui constitue un crédit (question laissée au droit non conventionnel), le paragraphe 2 déclare qu’aucune mesure supplémen-taire n’est nécessaire pour rendre l’acquisition opposable aux tiers.

– Le paragraphe 4 dispose qu’un crédit à un compte de titres ne transmet pas nécessairement un droit entier sur les titres ainsi crédités, à savoir tous les droits visés par l’article 9 ou par le droit non conventionnel, le cas échéant. Il implique que, sous réserve du droit non conventionnel, le droit transféré par un crédit est déterminé par l’accord entre le cédant et le bénéficiaire. Voir aussi l’article 9(3).

– Le paragraphe 5 précise que la Convention n’affecte en aucune façon l’opposabilité des débits et des crédits au compte de titres effectués après compensation.

11-4 La question se pose de savoir si l’inscription d’un débit et l’inscription d’un crédit dans le cadre d’une même transaction doivent être considérées comme une seule opération de transfert de propriété de A à B, ou bien si le débit doit être analysé comme l’extinction d’un droit de A, et le crédit comme la consti-tution d’un droit de B, de sorte que les deux droits ne doivent pas être consi-dérés comme identiques. Cette question a été posée dans le document Position paper du Comité d’étude d’août 2003 (Unidroit 2003 – Etude LXXVIII – Doc. 8, para. 3.2, note 28), qui notait que la réponse dépend essentiellement de l’analyse de la nature des droits constitués par un crédit de titres à un compte de titres. Conformément à son approche fonctionnelle, la Convention ne

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11-4 11-3

prend pas position sur la nature juridique ou la qualification du droit créé ou représenté par les écritures en comptes de titres, et en conséquence n’apporte pas de réponse à cette question. Selon l’analyse adoptée, le droit non conven-tionnel peut soit lier débits et crédits dans le contexte d’un transfert de titres donné, pour assurer, par exemple, qu’aucune contre-passation de l’un ne se fasse sans que la contre-passation correspondante ne soit également opérée (selon la règle “pas de crédit sans débit”), soit considérer le crédit et le débit comme se rapportant à des droits différents.

II. Historique

11-5 Les négociations au sein du CEG et à la Conférence diplomatique ont pour l’essentiel conservé la substance et le libellé d’origine des paragraphes 1 à 3.

“Aucun fait ni aucune mesure” a été simplifié en “aucune mesure” à la pre-mière session du CEG. Une référence aux “exigences de preuve” à déterminer par le droit non conventionnel a été introduite par la troisième session du CEG dans une disposition distincte, puis a été supprimée car elle a été considérée comme implicite et superflue à la première session de la Conférence diploma-tique. Voir le para. 12-10. “Sous réserve de” au début des paragraphes 1 et 3 a été introduit à la troisième session du CEG pour préciser les relations entre les dispositions pertinentes de la Convention.

11-6 A la troisième session du CEG, le paragraphe 4 a été élargi de façon à inclure des droits limités autres que les garanties.

11-7 La compensation est la question de fond la plus importante qui a été modi-fiée dans cette disposition par le CEG. Plusieurs délégations étaient préoccu-pées que la Convention puisse modifier ou écarter les dispositions et règles de droit national qui exigent une parfaite correspondance et réconciliation des débits et des crédits. Le texte initial du projet de Convention (Unidroit 2004 – Etude LXXVIII – Doc. 18) disposait à l’article 3(5) que “[l]es débits et les crédits de titres de même nature peuvent être effectués au compte de titres sur une base compensée” et à l’article 3(4) que “[l]e crédit ou le débit d’un compte de titres n’est pas privé d’effet faute d’identification d’un compte de titres au-quel le débit ou le crédit correspondant est effectué”. La première disposition est devenue le paragraphe 5 actuel à la quatrième session du session du CEG.

A la troisième session du CEG, la deuxième disposition a été entièrement sup-primée. Voir également les paras 11-29 et 11-30.

11-8 La session finale de la Conférence diplomatique a réexaminé avec attention la relation entre la Convention et les procédures d’insolvabilité. Elle a décidé

de compléter le paragraphe 2 de telle façon que la règle selon laquelle aucune mesure supplémentaire ne peut être prescrite concerne également “toute autre règle de droit applicable dans une procédure d’insolvabilité”. Cette précision est destinée essentiellement aux pays qui exigent l’enregistrement des garanties et pour lesquels des garanties non inscrites sont ensuite considérées comme nulles dans une procédure d’insolvabilité. Voir ci-dessous l’Exemple 11-2.

III. Analyse

1. Paragraphe 1 : acquisition par un crédit

11-9 Un titulaire de compte acquiert les titres intermédiés par un crédit à son compte de titres tenu par un intermédiaire. La Convention ne définit pas “cré-dit” mais implique qu’un crédit est une écriture dans un compte de titres (ar-ticle 1(c)) tenu par un intermédiaire (ar(ar-ticle 1(d)). Elle ne précise pas de condi-tions pour que le crédit soit valable. Toutefois, le paragraphe 2 déclare que

“[a]ucune mesure supplémentaire n’est nécessaire ou ne peut être exigée par le droit non conventionnel pour rendre l’acquisition de titres intermédiés op-posable aux tiers”.

11-10 Le paragraphe 1 ne dit pas ce qui constitue un crédit à un compte de titres.

C’est le droit non conventionnel qui détermine ce qui constitue des écritures telles que des crédits, des débits et des identifications. Les dispositions cor-respondantes peuvent être contenues dans certaines dispositions légales ou réglementaires du droit non conventionnel, ou le cas échéant dans les règles uniformes d’un SRL. Le crédit à un compte de titres concerne des titres ou des titres intermédiés, mais tout au long du texte de la Convention, les termes

“titres crédités à un compte de titres” sont utilisés dans un but de simplicité et pour refléter la pratique commerciale courante dans le secteur concerné.

11-11 Les dispositions du paragraphe 1 s’appliquent sous réserve de l’article 16, de sorte que le droit non conventionnel détermine les conditions pour qu’un cré-dit soit valide. Toutefois, l’article 16 lui-même est subordonné à la protection d’un acquéreur de bonne foi établie par l’article 18. Voir les commentaires sur les articles 16 et 18.

11-12 Quelques exemples de conditions de validité ont été discutés par le CEG et par la Conférence diplomatique. Il a été clairement entendu qu’aucune disposi-tion de la Convendisposi-tion ne porte atteinte à l’applicadisposi-tion des règles de droit non conventionnel qui frappent un crédit d’invalidité ou le rendent susceptible d’être contre-passé lorsqu’il n’est pas possible de le mettre en relation avec un

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débit correspondant, ou si le débit correspondant est invalide ou susceptible d’être contre-passé. Voir aussi le para. 11-4. Il en va de même de l’équivalence entre le nombre total de crédits et de débits correspondants lorsque les trans-ferts sont réalisés sur une base compensée. Il a également été entendu que le droit non conventionnel peut aussi, comme c’est le cas dans certains pays, faire dépendre la validité d’un crédit de la validité de la transaction ou de tout contrat y afférent, tel qu’un contrat réel, que le crédit vise à exécuter. De telles conditions de validité déterminées par le droit non conventionnel conformé-ment à l’article 16 ne sont pas des “mesures suppléconformé-mentaires” interdites par l’article 11(2). Voir le para. 11-17.

11-13 Toutefois, il est important de noter que les conditions posées par le droit non conventionnel à la validité d’un crédit n’écartent pas la protection de l’acqué-reur de bonne foi en vertu de l’article 18.

EXEMPLE 11-1 : Agissant sur une instruction de son titulaire de compte TC-1, IM-1 a vendu en bourse certains titres intermédiés à IM-2 agissant pour le compte de TC-2. La transaction a fait l’objet d’un règlement- livraison. IM-1 a débité le compte de titres qu’il tient pour TC-1 et IM-2 a crédité le compte de titres qu’il tient pour TC-2. Toutefois, TC-1 est mineur et n’a pas capacité pour vendre des titres intermédiés et son tuteur a refusé d’autoriser ou de ratifier la transaction.

Supposons que l’ensemble de la transaction est purement interne et qu’elle est régie par le droit de l’Etat A. Le droit non conventionnel dispose qu’un débit fait sur instruction d’un titulaire de compte incapable est invalide et doit être rectifié. En outre, le droit non conventionnel considère l’ensemble de la transaction comme un transfert des titres intermédiés directement de TC-1 à TC-2, sans que IM-1 et IM-2 aient acquis ces titres au moyen de transferts provisoires. Il exige donc que tout crédit à un compte de titres soit contre-passé si le débit correspondant est contre-passé, ou autrement invalide (selon la règle : “pas de crédit sans débit, pas de débit sans crédit”).

Ces deux prescriptions du droit non conventionnel relèvent du champ de l’article 16 et sont donc réservées par l’article 11(1) et (3). Le débit au compte de titres de TC-1 est invalide et doit être rectifié. Les crédits aux comptes de titres de IM-2 et de TC-2 doivent être contre-passés. L’exception est que TC-2 est protégé par l’article 18(2) en tant qu’acquéreur de bonne foi, sauf si, au moment du crédit à son compte, il a effectivement connaissance ou devrait avoir connaissance du fait que TC-1 était incapable et par consé-quent que le crédit au compte de IM-2 était défectueux. Voir également les paras 18-6 et 18-7 et seq. Le droit non conventionnel déterminera si TC-1, IM-1 ou IM-2 subissent un préjudice par suite de la protection de TC-2 comme acquéreur de bonne foi.

On notera que si TC-1 comme TC-2 ont leurs comptes de titres auprès de IM-1, alors l’article 18(2) ne s’applique pas en raison de l’absence d’une

“écriture défectueuse antérieure”. Voir le para. 18-8. Toutefois, TC-2 peut être protégé en vertu de l’article 18(1) dans ce cas. Voir le para. 18-6.

On notera également que la Convention ne règle pas les effets de ces recti-fications sur les comptes courants de TC-1 et de TC-2 auprès de leurs inter-médiaires respectifs (parce que les comptes courants sont hors du champ d’application de la Convention) et ne répartit pas entre les intermédiaires et leurs titulaires de comptes la perte qui pourrait résulter de l’application du droit non conventionnel, cette question devant être réglée par ce dernier.

11-14 Le droit non conventionnel peut permettre qu’un crédit soit soumis à une condi-tion. Voir l’article 16. En règle générale, la convention de compte ou les règles uniformes d’un SRL précisent certaines circonstances dans lesquelles un cré-dit est inscrit à titre concré-ditionnel à un compte de titres et peut être contre-passé en cas de réalisation ou de non réalisation de certains événements spécifiés.

11-15 Par exemple, si cela est permis par le droit non conventionnel, un titulaire de compte et un intermédiaire peuvent procéder au règlement sur la base d’un accord contractuel, en vertu duquel les titres intermédiés acquis par le titu-laire de compte sont crédités à son compte de titres immédiatement après que la transaction ait été effectuée mais avant qu’elle ait fait l’objet du règlement-livraison conformément aux pratiques de règlement du marché concerné. Le règlement contractuel peut aussi relever des règles uniformes d’un SRL. Pour une illustration du règlement contractuel, voir les Exemples 16-3 et 16-4.

11-16 Le droit non conventionnel et, dans la mesure où elles le permettent, la convention de compte ou les règles uniformes d’un SRL, doivent déterminer les conséquences d’un crédit soumis à une condition qui n’a pas été satisfaite.

Cependant, les acquéreurs de bonne foi tels que les acheteurs ou les preneurs de garantie successifs de titres intermédiés sont protégés conformément à l’ar-ticle 18, qui est réservé par l’arl’ar-ticle 16. Pour une discussion plus détaillée des écritures soumises à une condition, voir le para. 16-22.

2. Paragraphe 2 : aucune mesure supplémentaire n’est nécessaire

11-17 Le paragraphe 2 dispose que “[a]ucune mesure supplémentaire n’est nécessaire ou ne peut être exigée par le droit non conventionnel ou par toute autre règle de droit applicable dans une procédure d’insolvabilité pour rendre ce droit opposable aux tiers”. Tandis que la référence que fait l’article 11(1) à l’article 16 traite des conditions de validité qui s’appliquent à un crédit, l’article 12(2) concerne l’opposabilité au tiers d’un crédit (qui est par ailleurs valable).

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11-18 Certains systèmes juridiques distinguent la constitution du droit (effets inter partes) de l’opposabilité de ce droit aux tiers (effets erga omnes), et soumet ce dernier à certaines conditions de formalisme ou de publicité. Par exemple, il peut être exigé que le droit acquis par le titulaire de compte soit inscrit dans un registre public, enregistré par une autorité publique, transcrit par un no-taire ou publié dans un journal officiel ou sur Internet. La Convention n’exige pas des Etats contractants de distinguer entre les effets inter partes et les effets erga omnes. De fait, l’article 11(2) ne permet pas que les effets erga omnes soient soumis à des formalités particulières, qualifiées de “mesures supplémentaires”

dans le texte de la Convention.

11-19 En règle générale, le droit non conventionnel prescrira des mesures supplé-mentaires aux fins de l’opposabilité aux tiers d’un droit sur des titres inter-médiés. C’est pourquoi le paragraphe 2 (et les textes antérieurs à celui-ci) s’est toujours référé au droit non conventionnel. Or à la session finale de la Confé-rence diplomatique, il a été noté que la loi applicable dans une procédure d’in-solvabilité pourrait ne pas être le droit non conventionnel, et pourrait recon-naître certains droits seulement si des mesures de “perfectionnement” ou d’

“opposabilité” ont été prises avant l’insolvabilité, alors même que le droit non conventionnel ne l’exige pas. Il a donc été estimé nécessaire de se référer à toute règle de droit applicable dans une procédure d’insolvabilité pour ce qui est de la prohibition énoncée à l’article 11(2).

EXEMPLE 11-2 : Le titulaire de compte TC a conféré à PG une garantie sur certains titres intermédiés et a fait créditer ces titres au compte de titres de PG auprès de IM. Le crédit est valable en vertu du droit non conventionnel de l’Etat A, qui est un Etat contractant, et l’Etat A n’exige pas que soient prises d’autres mesures pour rendre la garantie de PG opposable aux tiers.

TC est une société immatriculée dans l’Etat B et a été déclarée insolvable par un tribunal de l’Etat B. Une disposition du droit de l’insolvabilité de l’Etat B ne permet pas de reconnaître une garantie accordée par un débiteur insolvable à moins que cette garantie ait été inscrite avant l’insolvabilité dans le registre de la société au lieu d’immatriculation du débiteur. La ga-rantie de PG n’a fait l’objet d’aucune inscription de ce type.

Si l’Etat B est un Etat contractant, l’article 11(2) impose à ses tribunaux de ne pas appliquer, s’agissant des titres intermédiés, la disposition générale exigeant une inscription.

Si l’Etat B n’est pas un Etat contractant, il n’est pas lié par la Convention.

Cependant, un tribunal de l’Etat A, qui est un Etat contractant, ne devra pas appliquer l’exigence d’inscription prescrite par le droit de l’insolvabi-lité et devra refuser d’ordonner à IM de remettre à l’administrateur de

l’in-solvabilité les titres intermédiés transférés à PG à titre de garantie, à moins que les obligations de TC à l’égard de PG aient été entièrement exécutées ou que la garantie soit éteinte pour une autre raison.

11-20 On peut se demander comment un intermédiaire acquiert des titres intermé-diés de l’un de ses titulaires de comptes lorsque cet intermédiaire a un compte omnibus auprès de son intermédiaire à l’échelon supérieur qui contient aussi bien ses propres titres intermédiés que ceux de ses titulaires de comptes, lorsque la correspondance entre le débit et le crédit est (en principe) exigée en vertu du droit non conventionnel et que les intermédiaires agissant pour leurs titulaires de comptes n’ont pas un droit de propriété en vertu du droit non conventionnel. Dans un tel cas, lorsque le titulaire de compte transfère ses titres intermédiés à son intermédiaire, un débit est porté au compte du titulaire de compte mais aucun crédit correspondant n’est porté au compte

Dans le document Commentaire officiel de la Convention d'UNIDROIT sur les règles matérielles relatives aux titres intermédiés : (Convention de Genève sur les titres) (Page 104-185)