8 L’article 27 protège les effets juridiques de certaines dispositions des règles uniformes des SRLs et des SCTs à l’encontre des effets négatifs d’une

insolva-bilité d’un gestionnaire du système ou d’un participant au système.

IV-9 L’article 28 concerne les obligations d’un intermédiaire en vertu de la Conven-tion ainsi que la responsabilité d’un intermédiaire pour l’inexécuConven-tion de ces obligations. Pour ce qui est des obligations, il prévoit que le droit non conven-tionnel peut préciser la manière dont un intermédiaire satisfait à ses obliga-tions en vertu de la Convention et que le respect d’une disposition correspon-dante du droit non conventionnel constitue exécution de l’obligation en vertu de la Convention. En ce qui concerne la responsabilité pour inexécution, il renvoie également au droit non conventionnel, sauf pour ce qui est de la res-ponsabilité pour sa négligence grave ou sa faute intentionnelle, qui ne peut être exclue. Aussi bien pour les obligations que pour la responsabilité, il ren-voie aussi à la convention de compte ou aux règles uniformes d’un SRL, dans la mesure permise par le droit non conventionnel.

IV-10 L’article 29 traite la position de l’émetteur de titres détenus dans le système de détention intermédiée. Il énonce une condition minimale pour le fonc-tionnement effectif du marché pour les titres négociés publiquement : un Etat

IV-5

IV-10 IV-9 IV-8 IV-7 IV-6

contractant doit permettre que de tels titres soient détenus dans le système de détention intermédiée, et il doit pouvoir permettre l’exercice effectif des droits attachés à ces titres. Il doit également assurer la reconnaissance d’une structure de détention par un nominee dans un contexte transnational et, de cette façon, assurer l’interopérabilité des différents systèmes de détention et de négociation de titres.

IV-11 L’article 30 prévoit qu’un titulaire de compte qui détient des titres pour son propre compte a un droit de compensation à l’encontre de l’émetteur de ces titres en cas d’insolvabilité de l’émetteur dans la même mesure où tel droit aurait existé et aurait pu être exercé dans un contexte non intermédié. Il ne doit pas exister de discrimination entre les titres intermédiés et les titres non intermédiés dans ce contexte.

Article 21

Opposabilité en cas d’insolvabilité de l’intermédiaire pertinent 1. Les droits des titulaires de comptes d’un intermédiaire pertinent rendus opposables aux tiers en vertu de l’article 11 et les droits conférés par ces titulaires de comptes et rendus opposables aux tiers en vertu de l’article 12 sont opposables à l’administrateur d’insolvabilité et aux créanciers dans une procédure d’insolvabilité relative à l’intermédiaire pertinent ou à toute autre personne chargée d’exercer l’une des fonctions de l’intermédiaire pertinent conformément à l’article 7.

2. Le paragraphe 1 n’affecte :

a) aucune règle de droit applicable dans la procédure d’insolvabilité rela-tive à l’annulation d’une opération, soit parce qu’elle accorde une préférence soit parce qu’elle constitue un transfert en fraude des droits des créanciers ; ou

b) aucune règle de procédure relative à l’exercice des droits sur des actifs soumis au contrôle ou à la supervision de l’administrateur d’insolvabilité.

3. Le présent article n’affecte pas, dans une procédure d’insolvabilité vi-sée au paragraphe 1, l’opposabilité à l’administrateur d’insolvabilité et aux créanciers d’un droit sur des titres intermédiés lorsque ce droit a été rendu opposable selon une méthode visée à l’article 13.

I. Introduction

21-1 Le but de l’article 21 est d’assurer l’opposabilité des droits des titulaires de comptes ainsi que les droits de ceux à qui ils ont été conférés par des titulaires de comptes conformément à l’article 12, dans toute procédure d’insolvabilité relative à l’intermédiaire pertinent. Conformément à la définition de “pro-cédure d’insolvabilité” à l’article 1(h), la pro“pro-cédure peut viser à la réorgani-sation ou à la liquidation. Il y a des exceptions limitées à cette opposabilité, qui sont énoncées à l’article 21(2)(a). Ces exceptions sont plus restreintes que celles qui sont réservées par l’article 14(2), ce qui est conforme au principe selon lequel un intermédiaire a en quelque sorte en “dépôt” un bien qui ap-partient à autrui et qui ne devrait pas être laissé à la portée des créanciers de l’intermédiaire.

II. Historique

21-2 L’article 21(1) reprend pour l’essentiel l’article 11 du texte du projet de Conven-tion soumis à la première session du CEG (voir Unidroit 2004 – Etude LXXVIII – Doc. 18) et le texte de l’article 12 du projet de Convention qui en a résulté (voir Unidroit 2005 – Etude LXXVIII – Doc. 24) (avec l’exception, dans chaque cas, de la référence dans l’article 21(1) à “toute autre personne exerçant […]”). A la première session du CEG, a été introduit un nouvel ar-ticle 14 qui était pratiquement identique à l’article 21(2), à la différence que l’article 14 disposait que “aucune disposition de la présente Convention ne porte atteinte” à certaines règles relatives à l’annulation d’une opération ou des règles de procédure.

21-3 Les projets qui ont résulté des deuxième (voir Unidroit 2006 – Etude LXXVIII – Doc. 42) et troisième (voir Unidroit 2006 – Etude LXXVIII – Doc. 57) sessions du CEG ne contenaient pas de modification significative.

21-4 A la quatrième session du CEG, deux modifications ont été apportées. La ré-férence à “toute autre personne exerçant […]” a été ajoutée dans la disposition dont provient l’article 21(1), pour assurer la conformité avec l’introduction de l’article 5 dans le projet de Convention. En outre, le libellé a été ajusté pour suivre les articles 21(3) et 14(4).

21-5 A la première session de la Conférence diplomatique, les projets d’articles 17 et 18 ont été fusionnés dans ce qui est devenu l’article 21. L’ancien paragraphe 2 de cet article 21 a exclu de l’application de l’article les droits conférés par un titulaire de compte à son intermédiaire pertinent. A la session finale de la

21-1

21-5 21-4 21-3 21-2

Conférence diplomatique, ce paragraphe a été supprimé en faveur d’une expli-cation de ce point dans le Commentaire officiel. Cette expliexpli-cation est fournie dans le para. 21-15.

III. Analyse

1. Opposabilité des droits prévus aux articles 11 et 12 dans la procédure d’insolvabilité de l’intermédiaire pertinent : règle générale

21-6 L’article 21 traite des droits prévus aux articles 11 et 12 portant sur des titres intermédiés dans la procédure d’insolvabilité de l’intermédiaire pertinent. Le paragraphe 1 prévoit que ces droits sont opposables à l’administrateur d’in-solvabilité et aux créanciers de l’intermédiaire pertinent, ainsi que – comme c’est le cas dans un système transparent – à l’encontre de toute autre personne exerçant l’une des fonctions de l’intermédiaire pertinent conformément à l’ar-ticle 7. Voir également le commentaire sur l’arl’ar-ticle 7. Les détenteurs de ces droits sont les titulaires de comptes de l’intermédiaire à qui des droits ont été conférés par un crédit en vertu de l’article 11, et les détenteurs de droits prévus à l’article 12 conférés par les titulaires de comptes de l’intermédiaire. Cette règle reflète le principe selon lequel un intermédiaire est le simple dépositaire d’un bien qui appartient à autrui et que ce bien ne doit pas être laissé à la por-tée des créanciers de l’intermédiaire. L’article 25(2) complète l’article 21(1) ; il dispose que les titres affectés aux titulaires de comptes de l’intermédiaire ne font pas partie des actifs de l’intermédiaire disponibles pour distribution ou réalisation en faveur des créanciers de l’intermédiaire.

21-7 L’article 21(1) apporte des précisions utiles en disposant expressément que les titulaires de droits visés par l’article 12 sont couverts. Toutefois, l’article 21(1) protégerait l’opposabilité de ces droits en tout état de cause puisque que ceux-ci dérivent des droits des titulaires de comptes qui ont conféré des droits en vertu de l’article 12. 

EXEMPLE 21-1 : L’Intermédiaire IM-1 a conféré un droit à P en vertu de l’article 12 sur des titres intermédiés crédités au compte de IM-1 auprès d’un autre intermédiaire IM-2. Par la suite, IM-1 fait l’objet d’une procé-dure d’insolvabilité. L’article 21(1) ne s’applique pas au droit conféré à P parce que IM-1 ne serait pas l’“intermédiaire pertinent” à l’égard des titres intermédiés crédités au compte de IM-1 auprès de IM-2. Voir l’article 1(g).

En conséquence, le droit en vertu de l’article 12 de P serait opposable dans la procédure d’insolvabilité de IM-1 seulement dans la mesure prévue par l’article 14.

EXEMPLE 21-2 : IM a crédité des titres au compte de titres de TC par suite de l’octroi d’une garantie de IM à TC et rendue opposable par un crédit.

L’article 21 s’applique au droit de TC et le protège (sous réserve de toute ex-ception applicable en vertu de l’article 21). Toutefois, parce que TC détient une garantie conférée par IM, TC ne serait normalement pas en droit de conserver un montant de valeur supérieure à l’obligation garantie par les titres intermédiés.

21-8 L’article 21 s’applique lorsqu’un intermédiaire détient des titres intermédiés en qualité d’intermédiaire pertinent, ce qui est le cas lorsque les titres ont été crédités au compte de titres de son titulaire de compte. A l’inverse, c’est l’article 14 qui s’applique (et non l’article 21) lorsqu’un intermédiaire détient ou confère un droit sur des titres intermédiés en une qualité autre que celle d’intermédiaire pertinent.

21-9 Par exemple, si IM, intermédiaire pertinent pour TC, titulaire de compte, a emprunté de l’argent à TC et a conféré à celui-ci une garantie sur les titres intermédiés que IM détient pour lui-même (sur ses propres livres comptables ou sur un compte de IM auprès d’un autre intermédiaire), et par la suite IM fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité, alors l’article 21 ne s’applique pas (l’article 14 s’applique). Cela est dû au fait que les titres intermédiés ne sont pas crédités au compte de TC. De la même façon, si TC a emprunté de l’argent à IM et a transféré à titre de garantie ses titres intermédiés tenus par IM en dé-bitant son compte de titres et en créditant le compte de titres que tient IM pour son propre compte, et par la suite IM fait l’objet d’une procédure d’insolvabi-lité, alors, pour la même raison, l’article 21 ne s’applique pas à un tel transfert (l’article 14 s’applique). Si TC a emprunté de l’argent à IM, son intermédiaire pertinent, et a conféré à celui-ci une garantie sur ses titres intermédiés tenus par IM par un contrat en vertu de l’article 12 et par la suite IM fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité, là encore l’article 21 ne s’applique pas au détriment d’une telle opération de garantie, c’est-à-dire que les droits de TC en vertu de l’article 21 sont soumis aux droits de IM en tant que titulaire de la garantie.

Toutefois, dans cette dernière situation, si IM est convenu dans le contrat de garantie, ou y est tenu en vertu du droit non conventionnel, de rembourser à TC tout montant de la garantie excédant l’obligation garantie, alors pour autant qu’il reste des titres intermédiés dans le compte de titres de TC après la réalisation de la garantie de IM, l’article 21 s’applique aux titres intermédiés (appartenant à TC). Voir l’Exemple 21-2.

21-9 21-8

2. Exception : pouvoir d’annulation et règles de procédure

21-10 L’article 21(2) dispose que l’opposabilité des droits en vertu de la Convention dans la procédure d’insolvabilité de l’intermédiaire est subordonnée aux règles de procédure et à certaines conditions concernant l’annulation des opé-rations. L’article 21(2) s’inspire de l’article 30(3) de la Convention du Cap. L’ali-néa a) exclut de la protection de l’article 21(1) les règles de droit relatives à l’an-nulation d’une opération au motif qu’elle accorde une préférence ou constitue un transfert en fraude des droits des créanciers. L’alinéa b) réserve les règles de procédure relatives à l’exercice des droits, par exemple une garantie, lorsque le bien est soumis au contrôle ou à la supervision d’un administrateur d’insolva-bilité. Il s’ensuit que ces questions sont régies par le droit non conventionnel ou la loi applicable à la procédure d’insolvabilité.

21-11 Les exceptions prévues au paragraphe 2 sont distinctes, spécifiques et plus li-mitées que l’exception générale contenue à l’article 14(2) pour les droits couverts par la Convention. Cela est cohérent avec l’analogie expliquée au para. 21-6, de la détention en dépôt d’un bien appartenant à autrui. Le paragraphe 2 pose des exceptions à la règle générale de l’opposabilité énoncée au paragraphe 1, seulement telles qu’elles sont précisées dans les alinéas a) et b). L’exception prévue à l’alinéa a) concerne seulement les règles de droit “relatives à” une an-nulation fondée sur la préférence accordée ou le transfert frauduleux. L’alinéa b) couvre seulement les règles de procédure qui sont relatives à l’exercice des droits sur des actifs soumis au contrôle ou à la supervision de l’administrateur de l’insolvabilité. Ces exceptions spécifiques contrastent avec l’exception ou-verte et générale énoncée à l’article 14(2) pour toute règle de droit “applicable au titre d’une procédure d’insolvabilité”, les alinéas qui suivent ne fournis-sant que des exemples de telles règles. En particulier, on notera que les règles portant sur le rang des créances dans l’insolvabilité sont englobées dans l’ex-ception de l’article 14(2), mais qu’en revanche elles ne sont pas couvertes par l’article 21(2).

21-12 Malgré ces différences de portée, de structure et d’approche, les exceptions spécifiquement visées à l’article 14(2)(b) et (c), et celles de l’article 21(2)(a) et (b) portant sur l’annulation fondée sur la préférence accordée ou le transfert frau-duleux et l’exercice des droits sur des actifs, ne sont pas différentes. On notera en particulier que les termes “applicable dans” à l’article 21(2)(a) sont ceux qui ont été utilisés dans tous les projets antérieurs de cette disposition, et repren-nent le libellé de l’article 30(3) de la Convention du Cap. L’annulation fondée sur la préférence accordée ou le transfert frauduleux, doit être généralement comprise comme relevant de règles juridiques applicables “au titre d’une pro-cédure d’insolvabilité”, pour reprendre la terminologie de l’article 14(2).

21-13 La référence concise que fait l’article 14(2)(a) à “l’annulation d’une opération, soit parce qu’elle accorde une préférence soit parce qu’elle constitue un trans-fert en fraude des droits des créanciers” ne doit pas être comprise étroitement.

Elle doit être interprétée de façon à englober les pouvoirs d’annulation de façon compatible avec le droit de l’insolvabilité applicable. Par exemple, sous l’em-pire de nombreux régimes d’insolvabilité (et peut-être la plupart), les opéra-tions sous-évaluées – dans laquelle une personne transfère des actifs soit gra-tuitement soit contre d’autres actifs d’une valeur bien moindre – relèveraient de l’alinéa a) même si, d’un point de vue strict en vertu de la loi applicable, il ne s’agirait pas d’une “préférence” ou d’un “transfert en fraude des droits des créanciers”. De même, l’alinéa a) couvre des opérations qui interviennent durant une période suspecte déterminée avant une procédure d’insolvabilité, et qui sont automatiquement annulées. En revanche, l’alinéa a) préserve les pouvoirs d’annulation dans tous les cas où des exceptions d’annulation sont applicables, telles que celles fondées sur la bonne foi, sur l’absence de mauvaise intention ou encore sur le caractère habituel d’une opération.

EXEMPLE 21-3 : Avec le consentement de TC titulaire de compte de IM, IM a “emprunté” des titres au compte de titres de TC. En vertu de la loi applicable et du contrat entre IM et TC, IM était tenu, à une date future déterminée, de créditer le compte de TC des titres empruntés ou de payer à TC la juste valeur du marché de ces titres à cette date. L’obligation de IM à l’égard de TC était de nature personnelle, et ne faisait l’objet d’aucune garantie en sa faveur. A la date convenue, IM a crédité le compte de TC des titres empruntés. Par la suite, IM a fait l’objet d’une procédure d’insolva-bilité. Quoique l’article 21(1) s’applique au droit de TC, en vertu de la loi applicable, le crédit à TC en règlement de l’obligation de IM est susceptible d’annulation parce qu’elle accorde une préférence. En conséquence, par le jeu de l’article 21(2)(a) et de la loi applicable, le droit de TC peut être annulé dans la procédure d’insolvabilité de IM.

21-14 Ce qui est dit au para. 14-11 s’applique de la même façon à l’article 21. L’ar-ticle 21 est sans effet et ne prévaut pas sur les priorités qui s’appliquent sur un autre fondement et qui sont régies par les articles 19 et 20. Il ne modifie pas non plus les règles de priorité en vertu de la loi applicable à laquelle la Conven-tion renvoie, par exemple conformément aux articles 19(5) et 20(1).

3. Exceptions : variation par consentement et contrat

21-15 Il n’est pas rare qu’un titulaire de compte consente à ce que ses droits soient eux-mêmes soumis à des limitations ou à des restrictions vis-à-vis de l’inter-médiaire pertinent. Par exemple, un titulaire de compte peut convenir (sous

21-15 21-14 21-13

réserve des dispositions réglementaires applicables) que l’intermédiaire pourra utiliser (par exemple prêter ou grever d’une nouvelle garantie) des titres cré-dités à son compte. L’article 21(1) ne porte pas atteinte à l’effet de tels accords simplement parce que l’intermédiaire fait l’objet d’une procédure d’insolvabi-lité. De même, un titulaire de compte peut conférer un droit conformément à l’article 12 à son propre intermédiaire (tel qu’un prêt “sur marge”) ou à une

“personne chargée d’exercer les fonctions…” en vertu de l’article 7. Dans cette situation, le titulaire de compte a volontairement conféré un droit à l’intermé-diaire (ou à une “personne chargée d’exercer les fonctions…”) qui devrait être opposable au titulaire de compte. En conséquence, les droits du titulaire de compte en vertu de l’article 21(1) seraient subordonnés au droit de l’intermé-diaire en vertu de l’article 12 mais seulement à hauteur de ce dernier.

EXEMPLE 21-4 : Dans les mêmes circonstances que celles de l’Exemple 20-1, le 1^er mars, IM a conféré à PG une garantie opposable en vertu de l’article 12 sur des titres intermédiés tenus dans un compte faisant l’objet d’une ségré-gation au bénéfice des titulaires de comptes de IM (TCs). La garantie porte sur un prêt accordé par PG à IM pour financer les prêts sur marge de IM à ses TCs. PG connaissait l’utilisation qu’IM entendait donner à l’emprunt, mais le prêt et la garantie sont permis par les dispositions légales et régle-mentaires applicables. IM n’exécute pas ses obligations issues du prêt, et il fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité ; les titres intermédiés ne sont plus en nombre suffisant pour couvrir la garantie, et ne peuvent à la fois satisfaire la dette de IM envers PG et les créances des TCs sur ces titres.

La garantie de PG prime les droits des TCs de IM en vertu de l’article 20(2) et l’article 21 ne modifie pas ce rang (voir le para. 21-14).

4. Droits en vertu de l’article 13 rendus opposables en vertu du droit non conventionnel

21-16 L’article 21(3) fournit une autre protection importante pour les droits rendus opposables selon des méthodes prévues par le droit non conventionnel et re-connues conformément à l’article 13. Il complète l’article 14(4) en prévoyant que les dispositions de l’article 21 n’affectent en rien l’opposabilité des droits visés à l’article 13 dans une procédure d’insolvabilité. En d’autres termes, l’ar-ticle 21 ne rend pas inopposables dans une procédure d’insolvabilité les droits prévus par l’article 13 qui sont opposables dans la procédure sur un autre fon-dement. L’article 21(3) s’inspire de l’article 30(2) de la Convention du Cap.

Article 22

Interdiction des saisies à l’échelon supérieur

1. Sous réserve du paragraphe 3, aucune saisie de titres intermédiés d’un titulaire de compte ne peut être effectuée à l’encontre de, ou de manière à affecter :

a) un compte de titres de toute autre personne que le titulaire de compte ;

b) l’émetteur de tout titre crédité sur un compte de titres du titulaire de compte ; ou

c) une autre personne que le titulaire de compte ou l’intermédiaire pertinent.

2. Dans le présent article, “saisie de titres intermédiés d’un titulaire de compte” signifie tout acte ou procédure judiciaire, administratif ou autre consistant à bloquer, restreindre ou confisquer des titres intermédiés du ti-tulaire de compte afin de mettre en œuvre ou d’exécuter un jugement, une sentence ou autre décision judiciaire, arbitrale, administrative ou autre, ou destiné à garantir la disponibilité de ces titres intermédiés pour mettre en œuvre ou exécuter un jugement, sentence ou décision futur.

3. Un Etat contractant peut déclarer que, selon son droit non convention-nel, une saisie de titres intermédiés d’un titulaire de compte effectuée à l’encontre de, ou de manière à affecter, une personne autre que l’intermé-diaire pertinent, produit ses effets également à l’encontre de l’intermél’intermé-diaire pertinent. Cette déclaration désigne cette autre personne par nom ou par

3. Un Etat contractant peut déclarer que, selon son droit non convention-nel, une saisie de titres intermédiés d’un titulaire de compte effectuée à l’encontre de, ou de manière à affecter, une personne autre que l’intermé-diaire pertinent, produit ses effets également à l’encontre de l’intermél’intermé-diaire pertinent. Cette déclaration désigne cette autre personne par nom ou par