Loi sur les titres intermédiés : adaptation de statuts antérieurs à la loi ?

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Loi sur les titres intermédiés : adaptation de statuts antérieurs à la loi

?

TRIGO TRINDADE, Rita

TRIGO TRINDADE, Rita. Loi sur les titres intermédiés : adaptation de statuts antérieurs à la loi ? In: Trigo Trindade, Rita ; Peter, Henry ; Bovet, Christian. Economie, environnement, éthique : de la responsabilité sociale et sociétale : Liber amicorum Anne Petitpierre-Sauvain . Genève : Schulthess, 2009. p. 379-389

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adaptation de statuts antérieurs à la loi ? ^*

Rita Trigo Tri ndade**

I. Introduction

La loi sur les titres intermédiés (LTI), qui emporte également une révision du Code des obligations, a été adoptée le 3 octobre 2008. L’intention du législateur était de donner des fondements juridiques clairs à une pratique bien établie plutôt que de modifier profondément celle-ci. Cela étant, la LTI cherche à clari- fier des concepts relativement neufs, tel celui de « droit-valeur », et introduit un nouvel objet de droits réels, le « titre intermédié». Ces concepts doivent s’insé- rer dans le paysage juridique existant. La présente contribution se propose d’examiner si et dans quelle mesure les sociétés anonymes doivent adapter leurs statuts ou autres documents sociaux aux nouvelles règles.

II. Nouvelle disposition légale sur le droit-valeur

Le nouvel art. 973c CO ne définit pas vraiment la notion de droit-valeur, mais, selon les termes du Message, se contente de « [fixer] les points principaux du régime juridique auquel les droits-valeurs seront soumis »¹. L’art. 973c CO rap- pelle ainsi (comme le faisait déjà la loi sur les bourses²et avant elle la loi sur les fonds de placement³) que les droits-valeurs ont « la même fonction que des pa- piers-valeurs »⁴. Cette disposition fait dépendre l’existence des droits-valeurs d’une inscription dans un registre, non public, qui doit être tenu par l’émetteur des droits⁵. Elle précise aussi que la création des droits-valeurs peut coïncider avec l’émission des droits qu’ils « représentent » ou résulter d’une conversion de papiers-valeurs fongibles ou de certificats globaux conservés par un même

* Je tiens à remercier Madame Yaël Benmenni ainsi que Messieurs Joël Veuve et Antoine Morand, assis- tants à l’Université de Genève, pour leur aide précieuse dans la mise au point du présent article.

** Professeure à la Faculté de droit de l’Université de Genève.

1 Me ssageLTI, FF 2006, p. 8892.

2 Art. 2 lit. a LBVM.

3 Art. 32, al. 1 LFP.

4 Al. 1.

5 Al. 2 et 3.

dépositaire⁶. Il résulte enfin de l’art. 973c CO que les droits-valeurs sont trans- missibles par cession écrite et que leur nantissement obéit aux règles sur l’enga- gement de créances⁷.

A. Le registre des droits-valeurs

Selon le commentaire de l’art. 973c CO dans le Message, le registre des droits- valeurs doit remplir une fonction centrale, comparable à celle que remplit la possession des papiers-valeurs. L’attribution des droits, qui « sont créés par l’inscription dans le registre et n’existent que dans la mesure de cette inscrip- tion »⁸, précise ainsi le Message, « résultera [...] non pas de la possession du ti- tre, comme c’est le cas pour les papiers-valeurs, mais des livres du débiteur »⁹ et « l’inscription dans le registre [remplace] le transfert de la possession du titre aussi bien lors de l’émission que du transfert des droits »¹⁰.

En droit de la société anonyme, la principale difficulté consiste à identifier (ou à élaborer) le registre des droits-valeurs susceptible de remplacer la posses- sion des titres. La loi ne pose à cet égard pas d’exigences formelles particulières : si la notion de registre implique une forme d’écrit (un support informatique étant à cet égard également admis), le Message explique que « la comptabilité du débiteur pourra servir de registre, à condition que toutes les indications né- cessaires en ressortent »¹¹. On doit donc admettre que la reconversion de « regis- tres » existant dans les sociétés anonymes en un registre des droits-valeurs est possible.

Si l’on se place au moment de la création des droits-valeurs, l’établissement d’un registre ou, plus précisément la conversion de documents existants en re- gistre des droits-valeurs ne pose pas de problème particulier. Parmi les docu- ments qui enregistrent la création d’actions, ceux qui sont le plus appropriés pour faire état des droits créés sont l’acte de fondation, établi en la forme au- thentique, dans lequel les souscripteurs souscrivent les actions¹², ou les déci- sions de constatation du conseil d’administration ensuite d’une augmentation du capital ordinaire, autorisée¹³ou conditionnelle¹⁴, qui se réfèrent aux souscri-

6 Al. 1.

7 Al. 4.

8 Art. 973c al. 3 CO.

9 Me ssageLTI, p. 8892.

10 Id.

11 Id.

12 Art. 629 CO

13 Art. 652g CO.

14 Art. 653g CO.

ptions d’actions soumises au conseil d’administration et doivent elles aussi être établies en la forme authentique. Même si son nom est assez suggestif, le regis- tre des actions prévu par l’art. 686 CO est moins à même de remplir la fonction de registre des droits-valeurs, non seulement parce qu’il ne concerne que les ac- tions nominatives, mais aussi parce que– vu sa nature déclarative–, il n’est guère concevable de lui reconnaître un effet constitutif pour la création des droits-valeurs.

L’établissement d’un registre (ou la conversion d’un document social à

cette fin) qui suive les droits-valeurs tout au long de leur existence et puisse permettre aux tiers désireux d’acquérir ces droits de s’y référer est plus problé- matique. Ce n’est que dans les sociétés non cotées–et pour autant que l’on soit en présence d’un transfert ordinaire–que les sociétés anonymes sont assurées d’être associées au transfert de la « propriété» des actions. Dans tous les autres cas–transfert d’actions au porteur, transfert d’actions nominatives sans clause d’agrément, transfert d’actions nominatives liées cotées ou transfert d’actions nominatives non cotées en cas de succession, régime matrimonial, exécution forcée et transactions assimilées–le droit de « propriété» sur les actions passe à l’acquéreur indépendamment de toute intervention de la société. A cet égard, une clause comme celle de l’art. 7, al. 2 des statuts de Novartis, qui entend sou- mettre la validité de la cession d’actions nominatives cotées dématérialisées à une annonce faite à la société, est (clairement) illicite et, partant, n’empêche pas le transfert. Par ailleurs, comme les actionnaires n’ont aucune obligation de s’annoncer à la société et que cette dernière ne peut leur imposer une telle obligation, l’établissement par la société d’un registre qui renseigne de manière sûre sur la titularité des actions est exclue¹⁵.

Il faut à mon sens déduire de ce qui précède qu’en droit de la société ano- nyme le registre des droits-valeurs doit se contenter d’attester l’existence des actions et d’en désigner le premier propriétaire. Malgré les ambitions du Mes- sage quant à ce registre, en droit de la société anonyme, il ne peut à l’évidence pas remplir la même fonction que la possession en matière de propriété mobi- lière et renseigner en temps réel sur les rapports de propriété sur les actions. En effet, si l’on devait exiger un registre des droits-valeurs qui suive la titularité desdits droits tout au long de leur existence, cela reviendrait à bannir les droits-valeurs du droit de la société anonyme, dans lequel un tel traçage n’est pas possible. Or, on ne saurait raisonnablement soutenir que telle était l’inten- tion du législateur.

15 La société n’a pas non plus la possibilité de connaître avec certitude ses actionnaires dans l’hypothèse d’une intermédiation. A ce sujet, voirv on de r C r on eH. C.,BilekE.,Aktienrechtliche Querbezüge zum geplanten Bucheffektengesetz (BEG), Revue suisse de droit des affaires 2008, p. 206,H es sM., FriedrichA.,Das neue Bucheffektengesetz (BEG), Hinweise auf Grundlagen und praktische Auswir- kungen, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht 2/2008, p. 110.

B. Quels droits-valeurs en droit de la société anonyme ?

S’agissant des « titres » du droit de la société anonyme qui correspondent à la notion de droits-valeurs, le législateur avait surtout en vue des « actions à im- pression différée » et des « actions à impression supprimée » qui font l’objet d’une intermédiation. Encore faut-il préciser que la notion de droits-valeurs ne recouvre pas toutes les « actions à impression différée » et les « actions à im- pression supprimée ». En effet, ces actions peuvent également être incorporées dans un certificat global qui « représente un certain nombre de titres d’une émission particulière ou la totalité d’une émission »¹⁶, ce certificat global étant dit « technique » lorsque « l’investisseur a le droit absolu d’exiger l’impression et la livraison de titres individuels » et « durable »¹⁷lorsqu’il « incorpore tous les droits négociables propres à l’émission qu’il matérialise [et que] seul le chef de file ou l’émetteur a le droit d’exiger l’impression et la livraison de titres indivi- duels »¹⁸.

On peut cependant se demander si la notion de droits-valeurs recouvre aussi les actions non incorporées qui ne sont pas destinées à être intermédiées.

Il faut à mon sens répondre affirmativement. En effet, avant leur intermédia- tion, les actions à impression différée ou supprimée émises sous forme de droits-valeurs ressemblent comme deux gouttes d’eau aux actions non-incor- porées. Sur le plan de la légitimation, le détenteur des uns et des autres devra démontrer qu’il est le souscripteur des actions (ce qu’il peut faire en se référant au registre des droits-valeurs) ou un ayant-droit–le dernier d’une chaîne inin- terrompue de transferts–de celui-ci. Sur le plan de la transmissibilité, la ces- sion est exigée tant pour les droits-valeurs (intermédiables) que pour les ac- tions non incorporées et les deux doivent être traités comme des créances lorsqu’il s’agit de leur engagement. En d’autres termes : on ne voit pas ce qu’apporte la qualification de droits-valeurs dans le cas particulier des actions qu’elles soient non incorporées, à impression différée ou à impression suppri- mée.

C. Exigences statutaires

L’art. 973c, al. 1^erCO semble autoriser la création de droits-valeurs, qu’elle in- tervienneab initioou au moyen d’une conversion, pour autant « que les condi- tions de l’émission ou les statuts de l’émetteur le prévoient ou que les dépo- sants aient donné leur consentement ». Pour toute explication de cette règle, le

16 Me ssageLTI, p. 8826.

17 Id.

18 Id.

Message se contente de la reformuler comme suit : « l’émetteur aura le droit de substituer des droits-valeurs à des papiers-valeurs ou à des certificats globaux conservés par un même dépositaire, pour autant que [...] les conditions de l’é- mission ou les statuts de la société le prévoient ou que les déposants aient donné leur consentement. Il pourra aussi émettre des droits-valeurs, aux mê- mes conditions »¹⁹.

Avant de voir plus loin les implications de la nouvelle règle légale, il im- porte de rappeler brièvement qu’en droit de la société anonyme en tout cas, l’émission de droits-valeurs–au moment de la création des droits qu’ils « re- présentent » lors de la fondation de la société ou d’une augmentation du capital –n’implique pas une activité particulière de la société: elle survient « par dé- faut » si lors de la fondation ou d’une augmentation de capital la société qui émet des actions ne fait pas imprimer des titres individuels pour les distribuer à ses actionnaires ou un certificat global représentant l’ensemble de l’émission.

Cela vaut d’ailleurs aussi lors de la conversion d’un titre individuel ou d’un certificat global en droits-valeurs : cette conversion suppose la suppression des titres individuels ou du certificat global ; en admettant (ce qui est raisonnable) que la société dispose d’une liste des actionnaires qui sont concernés par la suppression des titres pouvant valoir registre des droits-valeurs, les droits-va- leurs existent automatiquement dès ladite suppression.

La question qui se pose dans ce contexte est celle dudroitqu’a la société d’imposer temporairement ou durablement à ses actionnaires de se contenter de droits-valeurs (ou, plus précisément, de renoncer à l’établissement de titres individuels ou d’un titre global) ou d’exiger d’eux qu’ils restituent leurs titres en échange de droits-valeurs. Sous le droit en vigueur, il est admis que les ac- tionnaires ont un droit à recevoir un titre pour autant que ce droit ne soit pas supprimé par les statuts. Cela étant, en l’absence de toute disposition statutaire sur la question, la société n’est tenue d’imprimer et de livrer un titre individuel à l’actionnaire que si celui-ci le lui demande. Si une société qui n’a jamais émis de titres individuels veut aller plus loin et supprimer durablement le droit des actionnaires à recevoir des titres individuels, elle doit le faire dans une disposi- tion statutaire relativement nécessaire (clause «à impression supprimée »). En- fin, les règles du droit de la société anonyme s’opposent à ce qu’un actionnaire qui dispose de titres individuels soit contraint de les restituer à la société contre son gré: la suppression d’un titre individuel, même aux fins d’échange contre un droit-valeur, suppose toujours l’accord de l’actionnaire concerné. C’est en- core le lieu de relever que les conditions d’émission des actions (à la fondation ou lors d’une augmentation du capital) ne se prononcent généralement pas sur l’incorporation (ou non) des actions dans des titres.

19 Me ssageLTI, p. 8892.

Faut-il lire l’art. 973c, al. 1^erCO en ce sens que toute émission de droits-va- leurs–qu’elle soit temporaire (jusqu’à la demande d’un titre individuel faite par l’actionnaire) ou définitive– suppose une base statutaire, une indication dans les conditions d’émission ou encore l’accord de l’actionnaire concerné comme le suggère le libellé de cette disposition ? Je ne le pense pas. Comme se- lon le droit en vigueur, l’exigence d’un accord individuel de l’actionnaire doit être réservée au cas où l’on entend exiger de sa part la restitution de titres indi- viduels en vue de leur conversion en droits-valeurs. Comme selon le droit en vigueur, aussi, il faut qu’une clause statutaire exclue clairement tout droit des actionnaires à requérir des titres individuels (clause «à impression suppri- mée »). Il serait à mon sens erroné de vouloir lire à l’art. 973c une exigence ten- dant à ce qu’une clause statutaire soit aussi adoptée dans le cas où l’actionnaire peut requérir ultérieurement des titres (clauses d’actions «à impression diffé- rée »). Une telle exigence reviendrait en effet à imposer l’émission immédiate de titres à chaque fois que les statuts ne règlent pas ce point et, de ce fait, à ren- dre illégitimes toutes les actions non incorporées en circulation pour lesquelles aucune clause d’actions à impression différée n’a été adoptée. Or, on ne peut raisonnablement soutenir que telle était la volonté du législateur en adoptant l’art. 973c, al. 1^erCO. Le même raisonnement justifie à mon sens que l’art. 973c, al. 1^erCO n’impose pas une clause statutaire qui se contenterait de prévoir l’é- mission de droits-valeurs. Une telle clause serait à mon sens également insatis- faisante parce qu’elle ne règlerait pas le problème qui présente le plus d’intérêt pour l’actionnaire à savoir s’il peut ou non exiger des titres individuels. Enfin, si elle devait se présenter sous la forme d’unekann-Vorschrift(du type : « la so- ciété peut émettre des droits-valeurs »), son intérêt serait tout relatif puisque cette possibilité ressort déjà implicitement de la loi. Sous la forme d’unesoll- Vorschrift(« la société émet des droits-valeurs »), la clause statutaire serait en porte-à-faux avec la règle de libre conversion des titres intermédiés, dont il sera question ci-après. Restent les conditions d’émission des actions : le droit de la société anonyme règle les indications qui doivent être faites lors d’une émission d’actions au moment de la fondation et d’une augmentation de capi- tal ; ces indications bénéficient de la publicité du registre du commerce. La forme sous laquelle les actions seront émises (titres individuels, certificat global ou droits-valeurs) ne fait pas partie de ces indications.

En conclusion, je suis d’avis qu’il n’y a pas lieu de s’écarter de la pratique ayant prévalu jusqu’ici et je propose de lire l’art. 973c, al. 1^erCO comme suit :

« le débiteur peut émettre des droits ayant la même fonction que des papiers- valeurs (droits-valeurs) ou remplacer par de tels droits des papiers-valeurs fon- gibles ou des certificats globaux conservés par un même dépositaire, pour au- tant que–lorsque cela est requis–les conditions de l’émission ou les statuts de l’émetteur le prévoient ou que les déposants aient donné leur consentement ».

III. Titres intermédiés

A. Caractéristiques générales

La LTI–c’est là une de ses principales nouveautés–donne une existence juri- dique, sous la nouvelle forme de « titre intermédié», aux actions qui sont négo- ciées par les banques et autres dépositaires définis par la LTI. Pendant la durée de l’intermédiation, les actions intermédiées « représentent » les papiers-valeurs –titres individuels en dépôt collectif ou certificats globaux–ou droits-valeurs sous-jacents, sans affecter les caractéristiques de la relation des actionnaires à l’égard de la société. Les droits (fongibles) qui sont incorporés dans les titres in- termédiés ne peuvent être transférés que « sous la forme » dudit titre²⁰et, sauf exception prévue par la loi, ils ne peuvent être exercés que par l’intermédiaire du dépositaire²¹. Ce résultat n’est possible qu’au travers d’une immobilisation, auprès d’un dépositaire, des sous-jacents concernés (qui risqueraient, autre- ment, d’être traités en parallèle). L’immobilisation est physique pour les certifi- cats globaux et les titres individuels en dépôt collectif qui doivent être entrepo- sés auprès d’un dépositaire ; elle est « intellectuelle » pour les droits-valeurs : ceux-ci sont inscrits dans un registre principal tenu par un dépositaire (généra- lement un dépositaire central).

Les titres intermédiés doivent s’insérer dans le système pyramidal declear- ing des banques et autres dépositaires, ce qui implique que l’actionnaire qui veut disposer de tels titres soit obligé de disposer d’un compte auprès d’un dé- positaire et ne puisse les transférer qu’à une personne qui réalise aussi cette condition. Cette contrainte, dont la lourdeur est quelque peu atténuée par l’exi- stence d’un réseau de dépositaires très étendu parmi lesquels l’actionnaire peut choisir le sien, se justifie par le fait que le lien entre le titre intermédié et son ti- tulaire ne se fait pas au lieu du dépôt ou du registre principal, mais de manière décentralisée auprès du (sous-)dépositaire chez lequel le propriétaire des titres intermédiés a son compte. C’est (seulement) à cet endroit que l’identité du titu- laire est connue de manière certaine.

Du fait de l’étendue du réseau, l’intermédiation offre aux actionnaires la possibilité théorique d’accéder à un nombre quasi-illimité de partenaires contractuels lorsqu’il s’agit d’effectuer des transactions sur les actions, une pos- sibilité qui présente naturellement encore plus d’intérêt lorsque les actions sont traitées sur un marché dépersonnalisé. Les transactions elles-mêmes sont par ailleurs très sûres (en raison des processus mis en place mais aussi en raison de la surveillance à laquelle sont soumis les dépositaires) et les risques qui y sont liés sont pris en compte par la LTI, qui en règle les conséquences juridi-

20 La cession des titres intermédiés est possible : voir art. 30 al. 3 LTI (indirectement).

21 Art. 13 al. 2 LTI.

ques. Le fait que les titres intermédiés puissent être acquis de bonne foi d’une personne qui n’avait pas la faculté d’en disposer évite de devoir s’assurer avant chaque transaction, que le titulaire actuel des actions est bien le bénéficiaire d’une suite ininterrompue d’instructions et bonifications (ou de cessions) pou- vant être retracées jusqu’au souscripteur.

B. Création de titres intermédiés

La création de titres intermédiés est régie par l’art. 6 LTI. Cette disposition pré- voit qu’une telle création suppose deux étapes : celle de l’immobilisation–dé- pôt collectif des actions fongibles²², dépôt du certificat global ou inscription dans le registre principal tenu par un dépositaire (central)–et celle de la mise en relation des titres avec leurs titulaires (inscription en compte).

Dans la mesure ou l’intermédiation introduit une contrainte pour les ac- tionnaires–le recours obligatoire à un dépositaire défini par la LTI–on doit se demander si les actionnaires, cas échéant réunis en assemblée générale, doivent donner leur accord à la création et l’existence de titres intermédiés au sein de leur société.

A cet égard, sur le plan des principes, il y a lieu de relever la reconnais- sance légale des actions «émises sous forme de titres intermédiés » qui figure expressément à l’art. 622, al. 1^erCO tel que modifié avec la LTI. Cette reconnais- sance emporte acceptation de l’idée qu’un actionnaire puisse être contraint de traiter ses actions par l’intermédiaire d’un dépositaire, au même titre qu’il est tenu de transférer la possession des titres lorsqu’il dispose d’actions au porteur ou d’endosser ceux-ci et de remettre les l’actions à l’acquéreur s’il dispose d’ac- tions nominatives incorporées dans un titre. La question de savoir si la société doit offrir aux actionnaires une alternative aux titres intermédiés doit être réso- lue comme celle du droit des actionnaires à exiger l’extinction de titres intermé- diés dont il sera question ci-après.

Pour le reste, l’accord individuel de l’actionnaire qui subit l’échange de ses titres ou droits non intermédiés contre des titres intermédiés est requis.

Lorsque les actions sont matérialisées (même sous la forme d’un certificat glo- bal), leur remise à un dépositaire requiert l’accord de leur propriétaire, le fait que la LTI présume l’accord de l’actionnaire tendant au dépôt collectif des titres individuels n’y change rien. S’agissant des droits-valeurs, on ne saurait conce- voir non plus que la société impose aux actionnaires concernés une intermédia- tion sans leur accord individuel. Dans tous les cas–et cela vaut aussi pour les successeurs des actionnaires qui subissent l’échange de leurs titres ou droits

22 Les actions au porteur sont toujours fongibles, les actions nominatives sont rendues fongibles par leur endossement en blanc.

non intermédiés contre des titres intermédiés–, la mise en compte des titres suppose la collaboration de chaque actionnaire concerné.

Dans ces conditions, il n’apparaît pas indispensable que les statuts pré- voient expressément l’existence de titres intermédiés. La LTI ne pose d’ailleurs pas pareille exigence.

C. Extinction de titres intermédiés

Les titres intermédiés peuvent être échangés contre des titres individuels lorsque les sous-jacents sont des titres en dépôt collectif²³et lorsque les action- naires dont les titres ont été incorporés dans un certificat global ou n’ont pas été matérialisés ont un droit au titre²⁴. S’agissant de ce droit, l’art. 8 renvoie à l’art. 7, al. 2 LTI, selon lequel « le titulaire d’un compte peut exiger en tout temps de l’émetteur qu’il établisse des papiers-valeurs dont le nombre et le genre cor- respondent aux titres intermédiés qui sont inscrits à son compte et qui sont fon- dés sur le dépôt d’un certificat global ou sur l’inscription de droits-valeurs au registre principal » mais seulement « pour autant que les statuts [...] ou que les conditions de l’émission le prévoient ». Cette disposition, résolument peu géné- reuse avec l’actionnaire, stipule aussi que, sauf disposition statutaire ou condi- tions d’émission contraires, celui-ci supporte les frais de cette conversion.

La première phrase de l’art. 7, al. 2 LTI, dont le texte est équivalent dans les trois langues nationales, est en opposition complète avec le principe selon le- quel l’actionnaire a un droit au titre, sauf disposition statutaire divergente. Elle introduit une incohérence dans le système dès lors que ce principe prévaut jus- qu’à la création de titres intermédiés. Enfin, l’examen du Message (en allemand et en français), selon lequel « [les titulaires d’un compte] ont droit à ce que leurs titres intermédiés conservés sous la forme de droits-valeurs ou d’un certificat global soient matérialisés comme papiers-valeurs (titres individuels) [et les]

conditions d’émission ou les statuts de la société peuvent exclure un tel droit »²⁵ montre que la disposition affirme le contraire de ce que voulaient ses rédac- teurs. Dans ces conditions, il paraît justifié de faire abstraction du texte clair au profit du sens voulu par le législateur qui seul est compatible avec le système juridique en vigueur.

L’idée que l’actionnaire doive payer pour obtenir ce à quoi il a droit me pa- raît aussi peu conforme au système, tout comme je peine à comprendre qu’une disposition statutaire ou des conditions d’émission explicites soient nécessaires pour que la société puisse prendre à sa charge les frais liés à l’émission des ti-

23 Art. 8 al. 1 let. a LTI.

24 Art. 8 al. 1 let. b LTI.

25 Me ssageLTI, p. 8851.

tres requis par un actionnaire individuel ainsi que les frais liés à la correction du certificat global technique ou à la suppression du droit-valeur du registre principal. Comme il est peu vraisemblable que les dépositaires offrent gratuite- ment à leurs déposants le service tendant à intervenir auprès de la société en vue de l’émission des titres (et que par ailleurs les avantages pratiques et éco- nomiques de l’intermédiation des titres pour les actionnaires sont évidents), je doute que la règle de répartition des coûts de l’art. 7, al. 2 LTI contribue nota- blement à décourager les actionnaires de réclamer des titres individuels et, par- tant, à atteindre l’objectif, clairement avoué par le Message, de favoriser la dé- matérialisation des titres.

La LTI ne règle ni la remise aux actionnaires d’un certificat global, ni celle de droits-valeurs non intermédiés. Le Message précise à cet égard qu’« à la ri- gueur, le droit à la remise d’un certificat global est envisageable si le titulaire d’un compte détient juridiquement chacun des droits à la titrisation, ou s’il a droit à l’établissement de certificats globaux ponctuels » et que « l’art. 8 s’appli- quera [...] tout au plus par analogie à la remise de droits-valeurs, notamment si un émetteur n’ayant pas le statut de dépositaire propose à ses actionnaires de conserver lui-même les titres émis ». Dans ce contexte, il faut à mon sens rele- ver que l’extinction de titres intermédiés (y compris lorsque le sous-jacent est un titre individuel) suppose toujours l’accord de l’actionnaire concerné. Tout comme la société ne peut empêcher le titulaire d’un titre individuel d’en récla- mer la restitution (et, ainsi, de provoquer l’extinction du titre intermédié qui y est lié)²⁶, la société ne pourra empêcher celui qui détient l’ensemble des actions incorporées dans un certificat global d’exiger sa remise et la cancellation des ti- tres intermédiés qui représentent ledit certificat. En revanche, compte tenu de l’insécurité juridique liée aux transferts d’actions non matérialisées, les sociétés ne devraient à mon sens autoriser leur sortie du système d’intermédiation sous la forme de droits-valeur qu’en cas d’accord unanime des actionnaires.

D. Conversion de sous-jacents

Une fois les titres intermédiés créés, l’art. 7, al. 1^erLTI (intitulé « conversion de titres intermédiés ») prévoit la libre conversion des sous-jacents par la société.

A moins que les statuts ne prévoient une réglementation différente²⁷, la société peut, en tout temps, sans le consentement de ses actionnaires, mais à ses pro- pres frais, convertir les titres déposés auprès d’un intermédiaire sous la forme d’actions en dépôt collectif, d’un certificat global ou de droits-valeurs en l’une des deux autres formes.

26 Voir art. 8 (al. 3) LTI.

27 Voir l’art. 627 ch. 14 CO ajouté lors de l’introduction de la LTI.

L’art. 7 LTI ne le dit pas expressément, mais la conversion des sous-jacents ne doit naturellement pas conduire à priver les actionnaires de leur droit au ti- tre lorsque celui-ci n’a pas été supprimé statutairement. La conversion de titres individuels qui se trouvent en dépôt collectif en actions à impression différée (qu’elles prennent la forme d’un certificat global technique ou de droits-va- leurs) est possible sans base statutaire, mais non celle de ces titres en actions à impression supprimée (certificat global durable ou droits-valeurs).

L’opération inverse de la conversion d’actions à impression supprimée en titres individuels en dépôt collectif, mais qui pourraient en être sorties en tout temps, ne pose pas de difficultés du point de vue du droit des actionnaires ; elle implique néanmoins une correction des statuts, qui doit être décidée par l’as- semblée générale.

IV. Conclusion

Comme indiqué en introduction, la LTI prétendait s’insérer dans la continuité.

Sur les aspects traités dans cette contribution, les sociétés n’auront à mon sens guère besoin de prendre des mesures particulières pour s’y adapter, même si cela n’est pas d’emblée évident à la lecture de la loi. En d’autres termes, l’exer- cice est (presque) réussi ...