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anglo-américains : approche comparative
Christophe Ferreira
To cite this version:
Christophe Ferreira. Les pratiques commerciales déloyales à l’aune des droits anglo-américains : ap- proche comparative. Droit. Université de Perpignan; Universitat de Girona, 2015. Français. �NNT : 2015PERP0035�. �tel-01284326�
Délivré par
L’UNIVERSITE DE PERPIGNAN VIA DOMITIA ET L’UNIVERSITE DE GERONE
Préparée au sein de l’école doctorale INTER-MED ED544 et de l’école doctorale de l’UdG
Unités de recherche : CDED EA4216 et IECPL
Spécialité : Droit privé
Présentée par Christophe FERREIRA
Soutenue le 4 décembre 2015 devant le jury composé de
Pr. Christophe ALBIGES, Université Montpellier I Président Pr. Miquel MARTÍN-CASALS, Université de Gérone Directeur Pr. Jean-Marc MOULIN, Université de Perpignan Membre Pr. Yves PICOD, Université de Perpignan Directeur Pr. Jordi RIBOT-IGUALADA, Université de Gérone Rapporteur
Les pratiques commerciales déloyales à l’aune des droits anglo-américains : approche comparative.
Je tiens à remercier mes directeurs de thèse sans lesquels ces travaux n’auraient jamais vu le jour. Monsieur le Professeur Yves PICOD, qui m’a offert sa confiance, dès mes premiers travaux de recherches lors de ma formation de Master II, et l’a renouvelée lors de mon engagement dans cette thèse. Monsieur le Professeur Miquel MARTÍN-CASALSqui a ouvert mes perspectives de recherches vers une étude comparée. Merci à ces deux Professeurs de qualité pour tout ce qu’ils ont su m’apporter tant au niveau de ces travaux qu’au niveau personnel.
Merci ensuite aux Professeurs Christophe ALBIGES, Jean-Marc MOULIN et Jordi RIBOT
IGUALADAqui ont accepté de lire et de juger cette thèse.
Je tiens ensuite à remercier les services administratifs et bibliothécaires des Universités de Perpignan et de Gérone.
Et plus particulièrement, je souhaite assurer de ma plus grande reconnaissance Mesdames Maria OLIVAS, Patricia BOULOUDNINE, Suzanne GILARDOT, et Jocelyne PLA, pour leur pré- sence, leur réactivité et leur professionnalisme.
De manière plus personnelle, je tiens à remercier l’ensemble des Professeurs de l’Université de Perpignan pour la formation et la proximité qu’ils ont su m’offrir, mais également ceux de l’Université de Gérone qui m’ont accueilli comme l’un des leurs.
Enfin, parce que je n’aurais jamais pu avancer sans eux, je tiens à remercier les membres de ma famille pour leur soutien indéfectible malgré la méconnaissance de ma situation. À ces derniers, je tiens à associer Carmen et Serge FLEURYqui pour moi sont bien plus que des amis.
J’espère que ces travaux feront honneur à toutes les personnes citées et que vous pardonne- rez les imperfections qu’il contient, mes imperfections.
Principales abréviations. 3
Introduction générale. 7
Partie I : L’INTERDICTION DES PRATIQUES COMMERCIALES DÉ-
LOYALES. 30
Titre I Le champ d’application : les pratiques commerciales. 37 Chapitre 1 Le champ d’applicationratione materiae. . . . 39 Chapitre 2 Le champ d’applicationratione personae. . . . 62 Titre II Le champ d’interdiction : les pratiques commerciales déloyales. 90 Chapitre 1 Les pratiques commerciales agressives ou trompeuses. . . . 91 Chapitre 2 Les autres pratiques commerciales déloyales. . . 251
Partie II : LA RÉACTION DU DROIT COMMUN À L’ÉGARD DES PRA-
TIQUES COMMERCIALES DÉLOYALES. 299
Titre I Le droit des contrats. 310
Chapitre 1 L’offre et l’acceptation comme conditions de formation du contrat. . . . 320 Chapitre 2 Le consentement comme condition de validité du contrat. . . 335 Chapitre 3 La sanction de l’irrespect du droit contractuel. . . 376
Titre II Le droit extracontractuel. 392
Chapitre 1 Les fondements de la responsabilité. . . 393 Chapitre 2 L’effet de la responsabilité. . . 435
1
Conclusion générale. 505
Annexe. 517
Directive 2005/29/CE 518
Index alphabétique. 537
Bibliographie. 541
Ouvrages, traités, manuels et thèses. . . 542 Études, articles et chroniques. . . 563 Jurisprudences et notes. . . . 608
Table des matières. 652
A Atlantic Reporter
AC Appeal Court
AD Appellate Division Reports
Aff. Affaire
aff’d Affirmed
AGCM Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato
AJ Actualité juridique (Dalloz)
Ala. Alabama
ALI American Law Institute
All ER All England Law Reports
Am. Jur. American Jurisprudence(Lexis-Nexis)
Anor. (and) another
Ariz. Arizona
Ark. Arkansas
ARPP Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité
Art. Article
B2B Business to Business
B2C Business to Consumer
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGH Bundesgerichtshof
Bull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
BVP Devenu ARPP
C. Contre
C&P Carrington & Payne’s Nisi Prius Reports
C2C Consumer to Consumer
3
CA Cour d’appel
Cal. California
Can. Canada
Cass. Cour de cassation
CB Common Bench
CCC Contrats Concurrence Consommation (LexisNexis)
CCE Communication Commerce électronique (LexisNexis)
CEDH Cour Européenne des Droits de l’Homme
CETA Comprehensive Economic and Trade Agreement
Cir. Circuit
CJUE Cour de Justice de l’Union européenne
CLY Current Law Yearbook
CMA Competition and Markets Authority
CNC Conseil National de la Consommation
CNIL Commission nationale de l’informatique et des libertés
Colo. Colorado
Comm. com. électr. Communication Commerce électronique (LexisNexis)
Conn. Connecticut
Conv.EDH Convention Européenne des Droits de l’Homme
CSA Conseil Supérieur de l’Audiovisuel
CSP Code de la Santé Publique
D. Recueil Dalloz
DCFR Draft Common Frame of Reference
DG EXPO Directorate-General for External Policies
DGCCRF Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes
Del. Delaware
Dir. Directive
Dist. Col. District of Columbia
DLR Dominion Law Reports
EMLR Entertainment and Media Law Reports EWCA England and Wales Court of Appeal
EWHC England and Wales Hight Court
F. Federal Reporter
Fed. Federal Reporter
Fla. Florida
FCC Federal Communications Commission
FSR Fleet Street Reports of Patent Cases
FTC Federal Trade Commission
Gaz. Pal. La Gazette du Palais (Lextenso éditions)
GLO Group Litigation Order
Harv L. Rev. Harvard Law Review
Haw. Hawaii
HL House of Lords
Ibid. Ibidem
ICC International Chamber of Commerce
ICR Industrial Cases Reports
Ill. Illinois
Ind. Indiana
IRLR Industrial Relations Law Reports
JCl. JurisClasseur
JCP Juris-Classeur périodique (La Semaine Juridique)(LexisNexis)
JDI Journal de droit international
JDP Jury de Déontologie Publicitaire
JOAN Journal Officiel de l’Assemblée Nationale
Kan. Kansas
KB King’s Bench
Ky. Kentuky
L. Rev. Law Review
La. Louisiana
LC Law Commission
LCEN Loi de Confiance dans l’Économie Numérique LGDJ Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence Lloyd’s Rep. Lloyd’s Law Reports
LPA Les Petites Affiches (Lextenso éditions)
LRA Lawyers’ Reports Annotated
LT Law Times Reports
M&W Meeson and Welsby’s Exchequer Reports
Mass. Massachusetts
Me. Maine
Mich. Michigan
Mo. Missouri
Mont. Montana
NAD National Advertising Division
NC North Carolina
NE North Eastern Reporter
Neb. Nebraska
Nev. Nevada
NH New Hampshire
Not. Notamment
NSR Nova Scotia Reports
NSWLR New South Wales Law Reports
NW North Western Reporter
NY New York
NZLR New Zealand Law Reports
OFT Devenue CMA
Okla. Oklahoma
OMC Organisation Mondiale du Commerce
Ont. Ontario
Op. cit. Opus citatum
OPC Office of the Privacy Commission
Or. Oregon
Ors (and) others
P. Pacific Reporter
p. Page(s)
PETL Principles of European Tort Law
PUF Presses Universitaires de France
QB Queen’s Bench
RDLC Répertoire Dalloz des Collectivités Locales
Rec. Recueil
Rev. Crit. DIP Revue critique de droit international privé (Dalloz) RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires (éditions F. Lefebvre)
RLDA Revue Lamy droit des affaires
RPC Reports of Patent Cases
RSC Revised Statutes of Canada
RTD Revue trimestrielle de droit (Dalloz)
s. (et) Suivant(e)
SCC Supreme Court of Canada
SD South Dakota
SE South Eastern Reporter
So. Southern Reporter
Sqq. Sequunturque
STS Sentencia del Tribunal Supremo
Sup. Ct. Supreme Court
SW South Western Reporter
T.Com. Tribunal de Commerce
Tenn. Tennessee
Tex. Texas
TFUE Traité de Fonctionnement de l’Union européenne
TGI Tribunal de Grande Instance
TPA Trade Practicies Act
TPI Tribunal Pénal International
TS Tribunal Supremo
TTIP Transatlantic Trade and Investment Partnership
TUE Traité sur l’Union européenne
UCC Uniform Commercial Code
UKHL United Kingdom House of Lords
US Reports of Cases in the Supreme Court of USA
USC United States Code
USPQ United States Patent Quarterly
UT Utah
UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
V. Versus
Vo Verbo
Va. Virginia
Vol. Volume
Vt. Vermont
W.Va. West Virginia
WIPO World Intellectual Property Organization
Wis. Wisconsin
WL Wellington District Law Society Library
WLR Weekly Law Reports
WP Working Paper
WTO World Trade Organization
Wyo. Wyoming
La présente étude vise à comparer les régimes adoptés par les deux grands groupes de droits 1
occidentaux que sont celui des États ayant adopté un régime de droit civil et celui des États ayant adopté lacommon lawpour encadrer les pratiques commerciales dites déloyales.
Cela étant, de manière préliminaire, il semble nécessaire d’expliquer les termes de l’intitulé des présents travaux.
— Les pratiques commerciales déloyales, tout d’abord, seront limitées aux pratiques enca- drées par la directive 2005/29/CE, c’est-à-dire soit les pratiques commerciales trompeuses ou agressives vis-à-vis d’un consommateur lui portant économiquement préjudice, soit les pratiques commerciales déloyales, car étant contraires à la diligence professionnelle et al- térant ou étant susceptible d’altérer le comportement économique du consommateur visé.
La considération européenne de ces pratiques sera comparée à celle pratiquée par le droit américain.
— Le droit européen ensuite, fait référence aux droits appliqués sur le continent européen.
En ce sens, il inclut alors également le Royaume-Uni.
Celui-ci mêle alors traditions romano-germanique et franco-normande ayant créé le sys- tème dit de common law. Mais le droit européen consiste également en celui produit par et pour l’Union européenne, il s’agira dès lors d’étudier d’une part, les pratiques commerciales déloyales d’origine européenne, mais également les projets et propositions d’harmonisation, notamment du droit des contrats ou de l’indemnisation, portés soit par l’Union européenne, soit par des groupes de réflexion au profit de cette dernière.
— Le droit américain finalement, fait référence aux droits nord-américains, c’est-à-dire prin- cipalement aux droits imposés aux États-Unis d’Amérique et au Canada. Ces droits issus des colonisations européennes mêlent alors nécessairement les traditions decommon law et de droit romano-germanique.
Ainsi pour une complète compréhension du sujet, il est nécessaire de distinguer les deux 2
grands systèmes occidentaux de droit que sont celui de tradition romano-germanique et celui reposant sur lacommon law.A priori, ces deux systèmes pourraient être différenciés par ce que la formule duBlack’s Law Dictionaryillustre de manière lumineuse en affirmant que si dans le système continental « le code précède les jugements, lacommon lawles suit »1.
Cela étant, sans vouloir rechercher les détails d’une comparaison complète pour laquelle une thèse ne suffirait pas, il convient de définir plus précisément ces deux systèmes afin de mieux les comparer.
Tout d’abord, tel que l’affirme le Professeur BULLIER2, le termecommon law a plusieurs 3
acceptions en anglais.
Il s’agit d’une part, à l’origine, du droit administré par les Cours royales de Westminster.
Il était en effet question, jusqu’en 1650, de traiter de la Commune Ley qui contrastait par sa
1. Garner B.A. et Black H.G. (dirs.), Black’s law dictionary, 9th ed, St. Paul, MN : West, 2009, 1920 p. Vo Common Law.
2. BULLIERA.J., La Common law, Paris : Dalloz, 2012.
source commune et royale avec les différents systèmes juridiques coexistants dans le Royaume d’Angleterre du Moyen-Âge à la Renaissance.
Mais il s’agit également, de manière plus moderne d’une partie du droit anglo-américain, par rapport à l’equityet à la législation.
L’equity ne sera pas considérée au sein de ces travaux qui ne feront qu’étudier le droit commun issu d’une part de lacommon lawet d’autre part des droits statutaires. Mais il importe toutefois de préciser que cette notion d’équité devra alors être entendue au sens de l’équité aristotélicienne, ou objective3, « qui adapte la justice légale aux circonstances de fait pour la rapprocher de la vraie justice, la justice absolue »4. Il s’agit donc, pour les États de common law, de corriger les règles trop strictes de lacommon lawafin que la réparation de l’injustice ne soit pas elle-même créatrice d’injustice.
Ainsi, lacommon lawet l’equityn’ont pas de domaine propre, mais l’equitycomplète et cor- rige lacommon lawsur certains points. En réalité, lorsqu’il statue en équité, le juge considérera davantage les circonstances. Cette distinction apparaît particulièrement dans la distinction entre la contrainte decommon law ( la duress) et l’abus d’influence de l’equity(l’undue influence).
Si ces deux notions vicient de la même manière le contrat, il apparaît que l’abus d’influence recherche à situer corrélativement les parties.
En outre, le terme de common law est difficile à traduire en français, c’est pourquoi les 4
auteurs tendent à s’opposer sur sa définition et au-delà même sur son caractère masculin ou féminin. Cette difficulté provient de la double acception du terme se référant à la fois à la loi, mais également au droit.
En d’autres termes, il serait possible de considérer « le »common lawau masculin comme formant le droit commun5, mais également au féminin comme constitutif d’une loi commune6. Au sein de ces travaux, s’il est reconnu que la justification notamment offerte par Messieurs LEGRANDet SAMUELest séduisante, l’emploi du féminin sera préféré. En effet, le terme pro- vient du franco-normandcommune ley, ce qui a permis à Richard A. Cosgrove d’intituler l’un
3. En opposition avec l’équité des stoïciens, ou subjective, qui vise la bienveillance envers autrui se rapprochant alors davantage de la loyauté.
4. MALAURIEPH. et MORVANP., Introduction au droit, 5eéd. à jour au 15 juillet 2014, Paris : LGDJ, 2014 (Droit civil), 408 p., no42 ;
Voir aussi ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, traduit par J. TRICOT, Paris : Librairie Philosophique J. Vrin, 1959 (Bibliothèque des textes philosophiques). Livre V, Chap. 14.
5. En ce sens : LEGRANDP. et SAMUEL G., Introduction au common law, Paris : La découverte, 2008 (Re- pères) ;
LEGRANDP., Le droit comparé, 4. éd, Paris : Presses Univ. de France, 2011 (Que sais-je ?), 127 p ;
Suivi par FAIRGRIEVED. et MUIRWATTH., Common law et tradition civiliste, [Paris] : Presses universitaires de France, 2006.
Voir également TERRÉF., Introduction générale au droit, 9eédition, Paris : Dalloz, 2012 (Précis), 652 p., not.
no61.
6. Voir not. : BULLIERA.J., La Common law, Paris : Dalloz, 2012 ;
CABRILLAC R., Introduction générale au droit, 9e édition, Paris : Dalloz, 2011 (Cours Dalloz Série droit privé), 272 p.
FROMONTM., Grands systèmes de droit étrangers, 7eédition, Paris : Dalloz, 2013 (Les mémentos) ;
Malaurie Ph. et MORVANP., Introduction au droit, 5eéd. à jour au 15 juillet 2014, Paris : LGDJ, 2014 (Droit civil), 408 p.
de ses ouvragesOur Lady the Common Law7. Cette utilisation du franco-normand est due à la victoire en 1066 de Guillaume le Conquérant lors de la bataille d’Hastings, ce qui permettra en outre aux enseignements d’être dispensés jusqu’en 1650 en franco-normand. La connaissance de l’emploi de cette langue permet donc de rejeter d’emblée l’emploi de l’anglais comme cause principale de la réunion des nations sous le régime de common law. En effet, ces dernières (emploi de l’anglais et réunion sous le régime de common law) seraient plutôt un effet de la co- lonisation menée par l’Empire britannique. Dès lors, ce qui distingue lacommon lawdes droits issus de la Rome antique, c’est-à-dire principalement des droits latino-germaniques, provient du pragmatisme anglais qui se retrouve naturellement dans son système juridique. Ils ne se base- ront pas sur les codifications justiniennes, déjà appeléescorpus juris civilis, mais sur la pratique des avocats et des juges. D’ailleurs, ces deux professions sont largement liées en Angleterre où à l’inverse du juge fonctionnaire français, le juge anglais est recruté parmi les avocats. Il est alors question d’elevation to the bench: synonyme de consécration professionnelle8.
Si le Royaume-Uni, qui détenait une place centrale dans le système de common law au 5
moment des colonisations, a aujourd’hui perdu son statut d’empire, il garde néanmoins un rôle de référence pour les autres États decommon law.
En ce sens, la Chambre des Lords (remplacée depuis le 30 juillet 2009 par la Cour suprême du Royaume-Uni) garde une influence importante sur les autres Cours suprêmes, sauf sur celle des États-Unis ayant souhaité son émancipation.
Cependant, il ne s’agit ici que d’un rôle de référence et il est possible qu’une Cour suprême se détache de la position anglaise. En effet, la grande force de lacommon lawest sa capacité à s’adapter aux différentes situations et aux différentes sociétés qu’elle régit.
Dès lors, le droit des nations decommon law peut être développé selon une interprétation propre ou selon une référence aux solutions extérieures. En ce sens, il est d’ailleurs intéressant de noter que les décisions de la Cour suprême canadienne se réfèrent tant aux décisions amé- ricaines qu’anglaises. L’Angleterre a donc perdu son monopole quant au statut de référence au profit de la superpuissance voisine que sont les États-Unis.
De la même manière, les États-Unis n’appliquent pas de manière uniforme lacommon law.
Cette situation est due à une décision de la Cour suprême des États-Unis affirmant qu’elle ne pouvait pas imposer unecommon law au niveau fédéral9 dans les matières qui ne rentrent pas dans son champ de compétence10. Il existe alors des common laws régies au niveau des États fédérés qui diffèrent, mais qui restent liées par des principes issus du droit anglais. En
7. COSGROVER.A., Our lady the common law : an Anglo-American legal community, 1870-1930, New York : New York University Press, 1987, 330 p. KD671 .C67 1987.
8. FAIRGRIEVED. etMuir Watt H., Common law et tradition civiliste, [Paris] : Presses universitaires de France, 2006.
9. Erie Railroad Company v. Harry J. Tompkins, 304 U.S. 64 ; 58 S. Ct. 817 ; 82 L. Ed. 1188 ; 1938 U.S. LEXIS 984 ; 11 Ohio Op. 246 ; 114 A.L.R. 1487
10. Il importe alors ici de préciser que l’amendement X de la Constitution américaine dispose que les pouvoirs qui ne sont pas expressément délégués à l’État fédéral par la constitution restent du ressort des États fédérés.
Amendment X : The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the states, are reserved to the states respectively, or to the people.
d’autres termes, s’il est de tradition de considérer que lacommon lawtrouve sa source dans la jurisprudence, cette affirmation doit être nuancée en ce sens que ce sont les principes et non les décisions qui forment lacommon law11. Bien sûr, ces principes seront repris par les décisions et in fineles jurisprudences pourront par la suite servir de base juridique, mais la source même de ces jurisprudences sera les principes de droit anglais. Cette situation explique les nombreuses similarités d’interprétation, ce qui permet notamment l’élaboration deRestatements of Law12.
En outre, l’opposition traditionnelle entrecommon law, semblant réserver aux juges le pou- 6
voir législatif, et droit continental codifié doit également être nuancée.
Tout d’abord, l’emploi du droit statutaire se développe fortement et le Royaume-Uni, comme tout membre de l’Union européenne, se trouve de plus en plus soumis aux réglementations eu- ropéennes qu’il transpose au sein de ce dernier type de législation.
D’autre part, le juge continental dispose également de pouvoir quasi législatif et peut, tout comme le juge decommon law, adapter les principes, notamment de responsabilité pour faute ou de responsabilité contractuelle, à des situations nouvelles ou non prévues par le législateur.
Enfin, la common law « peut parfaitement s’accommoder de l’existence de codifications systématiques, formelles ou informelles »13. Il sera d’ailleurs, au sein de ces travaux, souvent fait référence auxRestatementsdéveloppés par l’American Law Institute.
Il apparaît dès lors, en ce qui concerne la forme du droit, que tant le Royaume-Uni, berceau 7
de lacommon law, que les États-Unis ne réservent pas à lacommon lawl’exclusivité génératrice de Droit.
— Concernant le Royaume-Uni tout d’abord, il possède un système parlementaire de gou- vernance, ce qui implique que tous les pouvoirs proviennent du Parlement du fait du principe de suprématie de ce dernier.
La législation est dès lors la source la plus importante du système législatif anglais14. Trois sources coexistent au Royaume-Uni :
— les actes parlementaires nommés statuts, législations, ou actes ;
— les législations secondaires, déléguées ou subordonnées qui consistent en une délé- gation de pouvoirs afin qu’une autorité spécialisée puisse compléter et/ou préciser un statut initial ;
— enfin les sources européennes qui impactent largement les droits anglais. C’est no- tamment le cas de la directive 2005/29/CE, mais également de la Conv. EDH.
Toutes ces législations sont dès lors interprétées par le juge, à l’instar de ce qui se pratique dans les pays de tradition romano-germanique, qui peuvent, tout comme les magistrats
11. BULLIERA.J., La Common law,op cit., p. 19-20.
12. FROMONTM., Grands systèmes de droit étrangers, 7eédition, Paris : Dalloz, 2013 (Les mémentos).
13. FAIRGRIEVED. et MUIRWATTH., Common law et tradition civiliste,op. cit..
14. SERVIDIO-DELABREE., The legal system of a Common law country : the British legal system, the Ameri- can legal system, constitutionally protected rights of the USA, 2eéd., Paris : Dalloz, 2014.
français, surseoir à statuer afin d’obtenir l’interprétation de textes de l’Union européenne par la CJUE.
Ainsi, selon le principe de souveraineté du Parlement, si un statut est voté, et s’il permet la résolution d’un litige, alors il doit être appliqué en priorité. Les juges doivent donc interpréter l’acte et cette interprétation obtient une force de Loi.
À l’inverse, s’il n’y a pas d’acte législatif, le juge pourra employer toute autre source de droit et notamment la common law. Ceci impose une distinction : soit il y aura un précédent et la juridiction devra appliquer ce dernier, soit elle devra raisonner selon le raisonnement de lacommon law, c’est-à-dire principalement par analogie.
Reste à savoir en quoi consiste un raisonnement par analogie. Tel que l’indique Duncan FAIRGRIEVEet Horatia MUIRWATT15, il ne consiste pas à induire un principe général de la juxtaposition de cas particulier pour ensuite en déduire une nouvelle application parti- culière, mais à étendre la portée de la décision particulière à d’autres litiges subséquents.
Cela étant, la doctrine des précédents n’impose pas à toutes les juridictions de suivre toutes les décisions prises par les autres. Une hiérarchie est dès lors nécessaire. Selon cette dernière :
— les décisions de la CJUE lient toutes les juridictions anglaises, y compris celles de la Cour suprême depuis l’European Communities Act de 1972 ;
— les décisions de la Cour suprême lient toutes les autres juridictions.
Jusqu’en 196616la Chambre des Lords considérait qu’elle était elle-même liée par ses propres décisions ;
— la division civile de la Cour d’appel est liée par les décisions de la CJUE et de la Cour suprême ainsi que par ses propres décisions sauf si deux décisions précédentes entrent en conflit ou si sa décision précédente entre en conflit avec une décision de la Cour suprême ou a été priseper incuriam, c’est-à-dire négligemment, en ignorant les dispositions légales ou décisions judiciaires contradictoires ;
— la division criminelle de cette même Cour ne sera pas liée par ses propres décisions, pour les mêmes raisons, mais également si une décision rendue conformément à ces derniers serait source d’injustice ;
— les divisions de la Haute Cour se trouveront liées par les décisions des juridictions supérieures ainsi que les leurs sauf dans les cas d’exceptions relevées pour la Cour d’appel ;
— enfin, la Haute Cour sera liée par les décisions des juridictions supérieures, mais ne le sera pas par ses propres décisions qui pourront cependant être prises en considé- ration.
15. FAIRGRIEVED. et MUIRWATTH., Common law et tradition civiliste,op.cit.
16. Practice statement (1966) 1 WLR 1234.
Bien sûr, l’ensemble de la décision alors considérée n’aura pas autorité de Loi et seul le raisonnement légal aura cette force contraignante17.
— Concernant les États-Unis, l’étude du système légal est compliquée par le fédéralisme, mais de manière générale il peut être considéré que la hiérarchie suivante peut être rete- nue18 :
— le droit suprême est le droit constitutionnel avec à sa tête la Constitution de l’État fédéral ;
— viennent ensuite les droits statutaires qui forment depuis la seconde moitié du XIXe siècle la première source de droit américain.
Le droit statutaire fédéral, conformément à la clause de suprématie, une fois promu par le gouvernement, est applicable dans tous les États et est supérieur à toutes les sources étatiques de droit (y compris les Constitutions). À l’inverse, les statuts des États fédérés ne sont applicables qu’au sein de ces derniers.
Il convient dès lors de préciser que la moindre autorité morale de la common law aux États-Unis engendre et encourage l’adoption plus fréquente de lois statutaires ;
— puis les executive orderséquivalant en partie les législations secondaires anglaises, les ordonnances ou décrets locaux, et enfin les réglementations administratives rela- tives aux services publics ;
— ce n’est qu’à cet échelon qu’intervient la common law qui est en réalité celle de l’État de la juridiction saisie, qu’il s’agisse de l’État fédéral ou d’un État fédéré.
La doctrine des précédents vient tout de même s’appliquer en reposant sur les mêmes mécanismes que ceux retenus au Royaume-Uni. Ainsi, les décisions de la Cour su- prême des États-Unis lient toutes les autres juridictions fédérales ou étatiques. Elle n’est quant à elle pas liée à ses propres décisions, mais essaie tout de même de garder une constance dans sa jurisprudence.
Pour les autres Cours, la liaison se fait comme en droit anglais de la Cour supérieure vers les Cours inférieures, à la différence cependant, qu’il existe des limitations notamment dues au fédéralisme imposant une division par États (les juridictions ne se lient qu’au sein d’un même État), ou par circonscriptions fédérales (les Cours d’appel fédérales étant divisées par circonscription oucircuit, la décision d’une Cour d’appel fédérale ne lie que lesdistrict courtsde la même circonscription).
Cette jurisprudence et les positions les plus largement acceptées sont reprises par les Restatements qui permettent d’obtenir une vision uniforme de lacommon law américaine.
17. Il s’agira alors duratio decidendi.
18. SERVIDIO-DELABREE., The legal system of a Common law country : the British legal system, the Ameri- can legal system, constitutionally protected rights of the USA,op. cit.
— Enfin de manière incidente, la force des traités est supérieure aux sources des États fédérés, inférieure à la Constitution fédérale, et égale au droit fédéral, sauf lors de contrariété, où la source la plus récente sera privilégiée.
À l’inverse, les droits de tradition romano-germanique, englobant alors les droits français et 8
espagnol, mais plus largement les droits du continent européen (à l’exclusion du Royaume-Uni) et d’Amérique latine dont la parenté européenne reste prégnante19, n’accordent pas de force obligatoire aux précédents20. Ainsi, une décision rendue par une juridiction ne s’impose pas aux autres. En effet, il s’agit d’États où le droit consiste en un amalgame de solutions romaines et germaniques. Ainsi, si les droits de ces pays diffèrent, ils s’apparentent par une classification d’origine romaine, mais surtout par une fondation du droit reposant sur la loi le plus souvent codifiée21.
Cependant, les décisions, notamment de la Cour de cassation, pourront servir de base de rai- sonnement aux juges du fond. En outre, il est important de préciser que la directive 2005/29/CE, et plus généralement l’emploi de la technique d’harmonisation maximale, permet d’intégrer une partie de la technique du précédent dans des droits de tradition romano-germanique. En effet, les raisonnements de la CJUE concernant les méthodes de qualification des pratiques commerciales comme étant déloyales, véritableratio decidendi, seront suivis par les juridictions nationales et même par le législateur sous peine de se trouver sanctionné22.
Il ne faut cependant pas interpréter cette situation comme une consécration au niveau euro- péen de la doctrine du précédent. En ce sens, la CEDH, bien que considérant « qu’il est dans l’intérêt de la sécurité juridique, de la prévisibilité et de l’égalité devant la loi qu’elle ne s’écarte pas sans motif valable des précédents », affirmait ne pas être « formellement tenue de suivre l’un quelconque de ses arrêts antérieurs »23.
Cela étant, l’autorité de la jurisprudence ne doit pas être négligée. En effet, d’une part, la France connaît une suprématie de la jurisprudence en droit administratif, souvent qualifié de prétorien parce que d’origine essentiellement jurisprudentielle24.
En matière civile, l’article 5 du Code civil est venu interdire les arrêts de règlement, il appartient ainsi aux juges de ne pas « se prononcer par voie de dispositions générales et ré- glementaires sur les causes qui leur sont soumises ». En outre cette règle est renforcée par la relativité de l’autorité de la chose jugée25.
19. TERRÉF., Introduction générale au droit, 9eédition, Paris : Dalloz, 2012 (Précis), 652 p.
20. Voir not. CABRILLACR., Introduction générale au droit, 9eédition, Paris : Dalloz, 2011 (Cours Dalloz Série droit privé), 272 p.
21. TERRÉF., Introduction générale au droit,op. cit., nos59 sqq.
22. En ce sens, voir not. Cass. Civ. 1re, 15 novembre 2010, no09-11161, Bull. Civ. I, no232.
23. CEDH,Chapmann c. Royaume-Uni, 18 janvier 2001, D. 2002. 2758, note FIORINA; RTD civ. 2001, 448, obs. MARGUÉNAUD.
24. BEIGNIERB., BLÉRYC. et THOMAT-RAYNAUDA.L., Introduction au droit, Issy-les Moulineaux : LGDJ- Lextenso éditions, 2014, no127.
25. Voir not. Cass. Civ. 2e, 8 avril 2010 (no09-11168).
Cependant, si le juge ne doit pas se prononcer par voie de dispositions générales et ré- glementaires, il lui est également interdit de refuser de statuer « sous prétexte de silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi »26. Il se trouve dès lors parfois contraint d’inventer des principes généraux et abstraits avant de pouvoir les appliquer au cas jugé27.
Autrement dit, le juge pourra déduire un principe général et abstrait, mais il lui sera interdit de l’ériger au statut de règle normative. Cependant, rien n’interdira, lors d’espèces suivantes, à d’autres magistrats de se référer à cette décision, créant par ces références successives une véritable constance dans la jurisprudence source de droit.
Ainsi est-il parfois manifeste que certains hauts magistrats se réfèrent, lorsqu’ils doivent justifier le fondement de leurs décisions, à leur propre jurisprudence28.
La jurisprudence devient alors source de droit dans l’obscurité de la loi, mais les magistrats ne devront en aucun cas interpréter une loi qui serait « claire » pour ne pas s’y conformer sous peine d’outrepasser l’autorité qui leur est accordée.
En ce qui concerne le fond du droit, le développement du droit international et notamment 9
du droit européen a conduit à l’intégration de notions romanistes au sein des systèmes decom- mon law, notamment au Royaume-Uni devant, comme il vient de l’être rappelé, intégrer des dispositions européennes largement influencées par les droits français et allemand au sein de son corpus juridique.
Mais l’inverse est également vrai, les États-Unis d’Amérique, première puissance mondiale, impose, notamment en matière de droit économique, des raisonnements aux États romanistes.
Enfin, certains États ou régions conservent un droit empruntant à ces deux systèmes. Ainsi en est-il de l’Écosse, du Québec ou encore de la Louisiane29.
Il est alors patent que la common lawn’est plus l’unique source de droit des États dits de common law. Ceux-ci ne se définissant plus par ce caractère, le qualificatif anglo-américain30 sera préféré d’autant plus que l’étude consistera en une prise en considération principale des applications dérivées de lacommon lawtantôt au Royaume-Uni, tantôt en Amérique du Nord (États-Unis d’Amérique et Canada).
Concernant les pratiques commerciales déloyales, elles sont encadrées des deux côtés de 10
l’Atlantique. Si le droit américain a choisi de les considérer par le biais detorts, l’Union euro- péenne, quant à elle, a choisi de les interdire à travers une directive d’harmonisation maximale.
26. Art. 4 du Code civil.
27. BEIGNIERB., BLÉRYC. et THOMAT-RAYNAUDA.L., Introduction au droit,op. cit., no143.
28. Voir not. Cass. Civ. 1re, 25 novembre 1997, no95-22240, Bull. civ. I, no328 ; RTD civ. 1998. 210, obs.
MOLFESSIS;
Cass. Com., 8 février 2011, no10-11896 ; Bull. Civ. IV, no20.
29. FROMONTM., Grands systèmes de droit étrangers,op. cit.
30. À l’inverse, le terme anglo-saxon, considéré comme particulièrement suranné par Messieurs LEGRAND
et SAMUEL qui expliquent cette position par une comparaison avec une équivalence pour le droit français qui reviendrait à parler du droit franco-gaulois, sera exclu.
LEGRANDP. et SAMUELG., Introduction au common law, Paris : La découverte, 2008 (Repères).
Le termetort, ainsi que les différentstortsne seront pas traduits pour ne pas dénaturer par 11
une volonté d’appropriation juridique française des expressions consacrées.
Cela étant, une définition du tort peut être apportée. Selon le Professeur DOBBS, un tort réside dans une conduite équivalant à un acte qui constituerait la violation d’une loi et qui cau- serait un préjudice pour lequel les Cours imposeraient une responsabilité civile31 et dont les sources se trouvent être lacommon law et les droits statutaires des États fédérés et de l’État fédéral. En effet, celui-ci est majoritairement issu de lacommon law, mais les droits statutaires et même la Constitution peuvent rendre certains actes illégaux et peuvent permettre l’indemni- sation due à ces actes.
Le Professeur BURDICKquant à lui, définit letortcomme un acte ou une omission, qui, de manière illégale, viole les droits, créés par la loi, d’une personne, et relativement auquel, pour la personne victime, le remède approprié serait de recourir à l’action issue de lacommon lawen indemnisation32.
Le termetortest issu du latin signifiant tordu, une conduite délictuelle (au sens detortious) représenterait alors une conduite tordue, qui s’éloignerait de la règle existante. Cela étant, le délit ici pris en compte demeure différent de la simple contrariété au droit. En effet, il n’est traditionnellement pas suffisant que l’auteur ait créé un préjudice par hasard ou accident, l’acte doit apparaître fautif, au sens qu’il serait issu d’une erreur de jugement ou de conduite, une dérogation à la prudence ou au devoir, né de l’inattention, de l’incapacité, de la perversité, de la mauvaise foi ou d’une mauvaise gestion. De ces constatations peuvent être dégagés deux types detorts, lesintentional tortset lanegligencedont la différence se situe dans le fait qu’alors que l’intentional tortconsistera en au moins une intention de la part de l’auteur d’accomplir un acte illégal, lanegligencerepose principalement sur le risque déraisonnable.
Le délit alors pris en compte par la théorie destortss’apparentera à celui de droit civil, le délit créateur de préjudice et de responsabilité civile délictuelle et non pas le délit pénal pris en compte par les États decommon lawsous le vocable decrimedont l’objectif participe à défendre les intérêts de l’État en dissuadant les délits et imposant la justice. De la même manière, le droit violé constitue un droit privé et non un droit public. Cela étant, ces deux branches du droit ne restent pas imperméables et il apparaîtra possible que des conduites fassent office à la fois de délits de droit civil et de droit pénal. Par exemple, si A frappe B, A aura alors violé les droits à la sécurité de B et lui aura créé un préjudice né des blessures causées, mais aura aussi violé la loi et donc l’ordre public ce qui le rendra criminel au sens de lacommon law.
De la même manière, le droit est créé par la loi et non par un accord des parties, ainsi la 12
matière contractuelle est exclue du cadre destorts. La rupture d’un contrat, même de mauvaise foi ne sera alors pas prise en compte par ce mécanisme. Cela dit, là aussi la frontière entre ces deux systèmes n’est pas ferme. La question qu’il s’agira alors de se poser réside dans le fait de savoir si le droit violé a été créé par l’accord des parties, dans quel cas la victime sera
31. DOBBSD.B., The law of torts, St. Paul, Minn : West Group, 2000 (Hornbook series).
32. BURDICKF.M., Law of Torts, Washington, D.C. : Beardbooks, 2000.
limitée à une action ex contractu33, ou si ce droit est né de la loi dans quel cas la victime pourra poursuivre pourtort. Il importe par ailleurs à ce stade de préciser que, ne connaissant pas d’obligation générale de loyauté contractuelle, les droits anglo-américains ne reconnaissent pas davantage d’obligation précontractuelle de loyauté permettant de poursuivre la rupture abusive des pourparlers. Dès lors, une obligation de négocier de bonne foi n’existera qu’en présence d’une convention imposant une négociation de bonne foi. La rupture de cette obligation pourra alors être poursuivie sur le fondement du droit contractuel34.
Cela étant, s’il convient de rapprocher sur ce point letortdecommon lawet la faute de droit 13
civil, il impose de les distinguer d’un autre point de vue.
En effet, dès le début du XXe siècle, l’arrêt Allen v. Flood35 a reconnu qu’il existait une différence fondamentale entre le dommage causé, même intentionnellement, à autrui par des moyens légaux, et celui causé par la violation d’un droit.
Ainsi, s’il était légal de persuader une personne de ne pas contracter par l’emploi de moyens légaux, inciter cette dernière à violer un contrat déjà existant était illégal.
C’est alors, poursuivant cette logique, que la common law a depuis refusé de consacrer letort de concurrence déloyale même si certains juges rappelaient que de nouveauxtortspou- vaient être créés36.En effet, dans la course à la compétition, la déloyauté en elle-même n’est pas sanctionnée et il est considéré que l’agent économique qui réclamerait une telle loyauté devrait savoir que le monde n’est pas loyal en lui-même et qu’il est illusoire de demander l’application d’une telle loyauté37.
Il n’en demeure pas moins qu’en droit anglais, la bonne foi a pu être résumée en le fait que les parties « ne doivent pas se tromper entre elles, un principe que tout système légal doit reconnaître ; [et dont] l’effet est peut-être plus explicite par l’emploi d’expressions familières telles que « la jouer loyale », « être clair », ou encore « jouer carte sur table ». C’est alors en essence un principe de négociation loyale »38.
Or, jusqu’à présent, il n’existe pas de principe général de bonne foi et cette notion se trouve limitée à certaines situations :
— Les premières sont celles dans lesquelles les parties avaient précisé leur attachement à cette valeur. Dans de tels cas, il est possible de disposer contractuellement une obligation
33. Insurance Co. v. Randall, 74 Ala 170, 178 (1883) ; Junker v. Fobes, 45 Fed. 840 (1891)
34. SIGA Technologies, Inc. v. Pharmathene, Inc., 67 A.3d 330 (Del. 2013).
35. Allen v. Flood[1898] A.C. 1
36. Voir not. HOFFMANNJ. dansAssociated Newspapers plc. v. Insert Media Ltd.[1988] 1 WLR 509.
37. Voir CLERKJ. F., DUGDALEA.M. et LINDSELL W. H. B., Clerk & Lindsell on torts, 19th ed, London : Sweet & Maxwell, 2005 (The common law library), 2144 p. no25-02, citant HARMAN J. dans Swedac Ltd. v.
Magnet & Southerns[1989] FSR 243 : «If the results of competition, "the driving force for the success of the capitalist world", are said to be "unfair", the judge responds with "my nanny’s great nursery proposition : ‘The world is a very unfair place and the sooner you get to know it the better’."».
38. Traduction libre de LJ BINGHAMdansInterfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd[1987]
EWCA Civ 6.
de bonne foi reconnue par le droit anglais ; mais il arrive aussi que ce soit le juge lui-même qui de manière casuistique impose une nécessité de bonne foi contractuelle39.
En effet, dans l’affaire Bristol Groundschool Ltd v. Intelligent Data Capture Ltd and othersdu 2 juillet 2014, l’analyse du juge LEGGATTdansYam Seng PTE Ltd v. Interna- tional Trade Corporation Limitedest reprise pour induire de la relation contractuelle une obligation de bonne foi puis, est développé un test permettant de savoir si cette obligation avait été violée : tel sera le cas lorsque la conduite sera vue comme commercialement inacceptable par une personne honnête et raisonnable placée dans le même contexte. Le parallèle avec la directive 2005/29/CE est dès lors flagrant faisant naître la déloyauté de la contravention aux usages commerciaux compris dans la définition de la diligence pro- fessionnelle. D’autant plus que le juge considère alors qu’est de mauvaise foi celui qui :
— agit sans se soucier des droits ou possibles droits de l’autre partie ;
— ne se soucie pas des circonstances d’engagement de la partie (l’importance de la transaction, son degré de doute, ou encore la possibilité de conséquences néfastes pour elle (ses droits ou intérêts))
— ne se soucie pas des qualités du tiers : son expérience, son intelligence . . .40. Un tel développement pourrait en réalité particulièrement bien s’épanouir en matière de litiges de consommation où les circonstances d’engagement ainsi que la qualité des par- ties doivent être particulièrement considérées.
— Les autres découlent du développement d’une multitude de torts venue imposer une loyauté dans les relations d’affaires,tortsnotamment reconnus dans la catégorie deseco- nomic torts.
En effet, s’ils étaient volontairement limités dans leur rôle par les juges anglais, cestorts font désormais preuve d’une vigueur inédite dans la plupart des juridictions de common lawet permettent de lutter contre la concurrence déloyale41.
39. Voir not.Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation Limited[2013] EWHC 111 (QB) ; Greencloase Limited v National Westminster Bank plc[2014] EWHC 1156 (Ch) ;
Bristol Groundschool Ltd v Intelligent Data Capture Ltd and others[2014] EWHC 2145 (Ch) ;
ou encoreBluewater Energy Services BV v Mercon Steel Structures BV, Mercon Holding BV, Mercon Groep BV[2014] EWHC 2132 (TCC) ;
cités par WALLING E., GILES P. et EVERSHEDS LLP, « Good faith in English law ; what does it mean ?
», 1erseptembre 2014. URL :http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=27fd3201- 123e-46fa-a228-d02976feb4be.
Ou encoreBhasin v. Hrynew, 2014 SCC 71, où la Cour suprême canadienne affirme qu’il est nécessaire de reconnaître que la bonne foi dans l’exécution d’un contrat est un principe général decommon law(para. 33.). Aussi étudié par BOWER S., BELLD.J., BANKSP.D., AGARWALR.K., KRUGERR.J., BORTOLINW. et BENNETT
JONES, « New Good-Faith Duty of Honesty in Contractual Performance Recognized by Supreme Court of Canada
», 13 novembre 2014. URL :http://blog.bennettjones.com/2014/11/13/new-good-faith- duty-honesty-contractual-performance-recognized-supreme-court-canada/.
40. Pour une autre étude, voir : DAVIS K. et ALLEN & OVERY, « A new era for "good faith" in English contract law ; the next instalment ? », 30 septembre 2014. URL : http://www.allenovery.com/
publications/en-gb/Pages/A-new-era-for-good-faith-in-English-contract-law- the-next-instalment.aspx.
41. CARTYH., « The modern functions of the economic torts : reviewing the english, canadian, australian, and new zealand positions », The Cambridge Law Journal, vol. 74, no02, juillet 2015, p. 261-283.
En ce qui concerne le droit européen des pratiques commerciales déloyales, il est aujour- 14
d’hui réglementé par la directive 2005/29/CE. Cette dernière étant d’harmonisation maximale, il sera considéré que les droits nationaux serontin fineidentiques à cette dernière à laquelle ils doivent se conformer.
Cela étant, il convient tout de même de préciser que la transposition de cette dernière pose certaines difficultés notamment chez les États ayant déjà développé un droit de la consommation fort.
En ce sens, la CJUE a sanctionné certains États, leur rappelant le caractère maximal de l’harmonisation et la méthode de lecture de la directive permettant de qualifier ou non une pratique commerciale de déloyale42.
Enfin, il convient de rappeler que cette réglementation est la version la plus moderne des réglementations de la publicité trompeuse43. En effet, avant 1963, les Cours françaises condam- naient déjà la publicité mensongère en utilisant des textes généraux concernant l’escroquerie ou encore les fraudes44. Puis cette infraction de publicité mensongère fut consacrée et réprimée par la loi du 2 juillet 1963 et remplacée dix ans plus tard par l’infraction de publicité trompeuse créée par la loi, dite ROYER, du 27 décembre 1973 et transposée au sein des articles L.121-1 à L. 121-7 du Code de la consommation.
Finalement, la directive du 11 mai 2005 uniformise au niveau européen le droit des pratiques commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs. Plusieurs choix ont été opérés par les États afin de transposer cette dernière et il n’en sera cité que deux. La France a choisi de la transposer au sein de son Code de la consommation dès 200845, alors que l’Espagne choisit de la transposer, pour le principal, au sein de sa loi de concurrence déloyale, lors de la réforme du 30 décembre 200946. Ces deux choix de transposition démontrent en outre une imbrication entre la protection des consommateurs et celle des concurrents et plus largement celle du marché47.
Ces précisions étant apportées, il convient désormais de justifier le choix d’une étude com- 15
parant les approches européennes et américaines des pratiques commerciales déloyales.
— Tout d’abord, comme il vient de l’être souligné, il faut considérer ces difficultés d’uni- formisation comme ponctuelles. En effet, les États ont l’obligation de se conformer à la directive ; alors dans une vision plus pragmatique et lancée vers l’avenir, il sera considéré que le droit issu de la directive est déjà intégré aux droits nationaux.
42. Voir en ce sens nos469 sqq..
43. En ce sens, CALAIS-AULOYJ. et TEMPLEH., Droit de la consommation, 9eéd., Paris : Dalloz, 2015 (Précis.
Droit privé), 721 p., no95.
44. Reposant respectivement sur l’article 405 de l’ancien Code pénal, et sur l’article 1erde la loi du 1eraoût 1905.
45. Pour une étude plus complète du processus de transposition, voirinfra, nos469 sqq..
46. Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios
47. Pour un développement plus important de cette question, voirinfra, nos§2 sqq..
