Le nouveau concept européen de pratiques commerciales

Si l’on s’en tient au LITRE, une pratique commerciale tiendrait lieu d’une application des 64

règles, ou une action, par opposition à la théorie, de nature commerciale, c’est-à-dire liée à la commercialisation d’un bien ou d’un service. Dès lors, il apparaît difficile de délimiter l’ac-tion de la directive sur les agissements du professionnel. De manière plus juridique, GÉRARD

CORNU défini la pratique comme une « façon d’agir, (une) manière de procéder dans une branche d’activité ou un genre d’opération », ou encore, une « façon particulière d’agir qui peut être conforme ou contraire au droit ou s’établirpraeter legem(au-delà de la loi, dans le silence de la loi) »¹⁷⁷. Tant au point de vue juridique que général, cette directive semble donc avoir vocation à s’appliquer à toutes les façons d’agir ou de procéder relatives à la commercialisation d’un bien ou d’un service¹⁷⁸. Pourtant, si tel était le cas, pourquoi les législateurs européens se seraient-ils attachés à donner une définition des pratiques commerciales ? En effet, dans son article 2, dédié aux définitions, ce texte présente « les pratiques commerciales » comme : « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs »¹⁷⁹. Cela dit, cette définition, bien que peu dé-veloppée et faisant appel à des concepts généraux, renvoie en réalité à un champ d’application très large. Il est donc important d’étudier cette définition terme par terme pour en comprendre l’intégralité.

Tout d’abord, il s’agira de toute action ou omission, c’est-à-dire que la directive ne se limite 65

pas aux seuls actes positifs, mais aussi aux faits volontairement ou non inaccomplis, il s’agit ici, d’une vision traditionnellement extensive de la responsabilité du professionnel, qui doit, non pas se limiter à agir enbonus pater familiascomme l’impose le droit commun, mais plutôt faire preuve de toute la diligence que lui impose sa profession et son caractère professionnel par opposition au profane¹⁸⁰. La référence à l’omission rappellera en outre, l’inexécution des obligations du professionnel, et si l’on voulait se limiter à la publicité, l’inexécution notamment, de l’obligation d’information ou de conseil reposant sur le professionnel.

177. G. CORNU, « Vocabulaire juridique », PUF.

178. En ce sens : P. CONTE: « On doit prendre dès lors l’expression dans son acceptation la plus banale, celle d’une manière d’exercer une activité commerciale, à travers, notamment, la publicité, les procédures de négocia-tion, les techniques de vente, etc. », S. FOURNIER: « il semble qu’en définitive la notion de pratique commerciale renvoie, plus ou moins, à la publicité largement entendue. Formulé différemment, cela reviendrait à dire que, parmi les pratiques envisagées, figure, pour l’essentiel, la publicité »

179. Dir. 2005/29/CE, Chapitre 1 Dispositions générales, Article 2 Définition, point d. CJUE, 14 janvier 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft, C-304/08, Rec. p. I-217, point 36, et du 9 novembre 2010, Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag, C-540/08, point 17. Ce qui est rédigé sous la version anglaise comme :any act, omis-sion, course of conduct or representation, commercial communication including advertising and marketing, by a trader, directly connected with the promotion, sale or supply of a product to consumers.Et sous la version espa-gnole comme :todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores

180. G. CORNU, « Vocabulaire juridique », op. cit.

Cependant, il ne faut pas se limiter aux actes ou omissions concernant la publicité¹⁸¹, même 66

entendue au sens le plus large tel que la jurisprudence en pratiquait l’application en acceptant que celle-ci soit effectuée sur un support quelconque¹⁸². En effet, l’utilisation dans cette même définition de l’expression « y compris » n’est pas fortuite, cela est d’autant plus flagrant qu’une lecture combinée de cette définition avec le premièrement de l’article 3 permet de viser les pra-tiques commerciales intervenant « avant, pendant et après une transaction commerciale »¹⁸³, or la publicité acquerra son principal impact avant la transaction. Cependant, comme l’indique le Professeur FOURNIER, « on doit néanmoins convenir que, par hypothèse, une méthode com-merciale est intéressée et a donc pour finalité, plus ou moins directe, la conclusion d’un contrat, ou la prolongation d’une relation contractuelle. C’est pourquoi on peine à trouver des exemples de pratiques véritablement postérieures à la conclusion d’un contrat qu’un agent pourrait songer à mettre en œuvre et qui seraient de nature à tromper son contractant »¹⁸⁴.

Viennent ensuite les conduites, démarches et communications commerciales. Là encore, la 67

directive s’est voulue très large dans ses termes. En effet, au sens commun, tant la démarche que la conduite peuvent se définir comme des manières d’agir ou de se comporter, la communication quant à elle, peut être définie comme le fait de communiquer ainsi que son résultat. Selon ces définitions il s’agirait en fait de tout comportement positif ou négatif, toute action ou omission, la définition des pratiques commerciales donnée par la directive ressemblerait donc à un serpent se mordant la queue. Mais qu’en est-il d’un point de vue plus juridique ? Selon M. CORNU, la démarche renverrait à l’acte de démarchage qui serait lui-même défini comme un « comporte-ment de démarche, (une) activité consistant à se rendre à domicile pour solliciter la conclusion d’un contrat »¹⁸⁵. La communication commerciale résiderait quant à elle dans le « fait de porter un évènement ou un élément d’information à la connaissance d’une personne déterminée, d’un groupe intéressé ou du public », et par extension, « l’obligation d’informer le destinataire de la communication ou le droit pour celui-ci de prendre lui-même connaissance d’éléments mis à sa disposition »¹⁸⁶. Il en ressort que selon cette définition, il s’agirait de protéger le consommateur

181. S. FOURNIER, « De la publicité fausse aux pratiques commerciales trompeuses », Droit pénal n^o2, Février 2008, étude 4 ; S. FOURNIER, « Fasc. 10 : PRATIQUES COMMERCIALES TROMPEUSES », JurisClasseur Pénal des Affaires, 20 mars 2015.

182. Indication apposée sur l’objet : Cass. Crim., 15 mai 2001 : Bull. crim. 2001, n^o122 ; Dr. Pén. 2001, comm.

118, obs. ROBERT; JCP G 2001, IV, 2426.

Sur son emballage : Cass. Crim., 3 septembre 2002, n^o01-86.760, F-D : Juris-Data n^o2002-015936.

Sur des documents commerciaux : Cass. Crim., 23 mars 1994 : Bull. crim. 1994, n^o114 ; Cass. Crim., 14 novembre 2000 : Dr. Pén. 2001, comm. 34, obs. ROBERT.

Lors d’une démonstration commerciale : Cass. Crim. 13 décembre 1982 : Bull. crim. 1982, n^o285.

Lors de lettres privées adressées à un client individualisé : Cass. Crim., 12 novembre 1986 : Bull. crim. 1986, n^o335 ; JCP G 1987, IV, 29.

183. Dir. 2005/29/CE, art.3 (1) : « La présente directive s’applique aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs, telles que définies à l’article 5, avant, pendant et après une transaction commerciale portant sur un produit ».

184. S. FOURNIER, « De la publicité fausse aux pratiques commerciales trompeuses », op. cit.

185. G. CORNU, « Vocabulaire juridique », op. cit.

186. Ibid.

contre les commerçants-prospecteurs agissant soit par le biais du démarchage, soit par celui de la publicité. Cependant, le fait que cette définition, et que l’utilisation de ces termes, soit suivie par « y compris la publicité et le marketing » laisse à penser qu’il ne faut pas se limiter à ces deux agissements dont font office la publicité et le démarchage qui ne constituent eux-mêmes que deux actes de marketing.

Enfin, la directive précise que ces comportements doivent se trouver « en relation directe 68

avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs ». Ici, la directive ne fait que rappeler que le comportement ne sera pris en compte que s’il intervient lors d’un des processus suivants :

— la promotion, pouvant être entendue comme la publicité avant vente ;

— la vente, renvoyant aux obligations reposant sur le professionnel avant, pendant et après conclusion du contrat ;

— ou enfin la fourniture, pouvant être entendue comme la livraison réalisée, en une fois ou plusieurs, mais aussi comme un rappel qu’il peut s’agir d’un bien ou d’un service qui lui ne fait pas l’objet d’une vente, mais d’une prestation ou d’une fourniture.

Finalement, cette définition semble englober toutes les « actions d’un professionnel desti-69

nées à conduire le consommateur à conclure un contrat »¹⁸⁷. Pourront ainsi être considérées comme pratiques commerciales, la proposition d’un crédit¹⁸⁸, une offre conjointe¹⁸⁹, une vente d’ordinateur pré-équipé de logiciels¹⁹⁰, une invitation à l’achat¹⁹¹, l’exploitation d’un nom de domaine¹⁹²,[. . . ], et ce, sans distinction selon la fréquence ou le nombre de consommateurs concernés par la pratique¹⁹³.

À l’inverse ne seront pas considérés comme des pratiques commerciales, les actes de « com-70

187. Conclusions de l’avocat général TRSTENJAKprésentées à la CJUE le 29 novembre 2011, concernant l’affaire C-453/10 (15 mars 2012),Jana Pereniˇcová et Vladislav Pereniˇc contre SOS financ spol. s r. o., §79s.

188. Ibid.

189. CJUE : aff. Jointes C-261/07VTB VAB NV C/ TOTAL BELGIUM NV, et C-299/07 GALATEA BVBA C/

SANOMA MAGAZINES BELGIUM NV, 23 avril 2009, v. sous cet arrêt : G. RAYMOND, « Offre conjointe : une pratique commerciale déloyale », Contrats Concurrence Consommation n^o6, Juin 2009, comm. 183. ;

Conclusions de l’avocat général TRSTENJAKprésentées à la CJUE le 3 septembre 2009, concernant l’affaire C-304/08ZENTRALE ZUR BEKÄMPFUNG UNLAUTEREN WETTBEWERBS EV C/ PLUS WARENHANDELS-GESELLSCHAFT MBH, 14 janvier 2010 ;

Dans le secteur des télécommunications : CJUE, aff. C-522/08, du 11 mars 2010,Telekommunikacja Polska SA w Warszawie contre Prezes Urz˛edu Komunikacji Elektronicznej, Rec. 2010 I-02079.

190. E. BAZIN, « La vente d’un ordinateur prééquipé de logiciels sans information sur ses principales caracté-ristiques constitue une pratique commerciale déloyale », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n^o45, 10 novembre 2011, 1787.

191. G. RAYMOND, « directive n^o2005/29 et pratiques commerciales déloyales », Contrats Concurrence Consom-mation n^o8, Août 2011, comm. 205 ; M. MEISTER, « Invitation à l’achat », Europe n^o7, Juillet 2011, comm. 266.

Sous CJUE, 2^ech. , C-122/10, 12 mai 2011,KONSUMENTOMBUDSMANNEN C/ VING SVERIGE AB.

192. J. LARRIEU, « Le stagiaire indélicat », Propriété industrielle n^o3, Mars 2011, comm. 27. Sous TGI Paris, 3^e ch, 2^eSect., 29 octobre 2010,SNCF C/ BENOIT M.

193. CJUE, 15 avril 2015, Demande de décision préjudicielle : Kúria - Hongrie, aff. C-388/13, non encore publié(e) (Recueil général), consid. 44 sqq.

munication d’opinion » (ouadvocacy advertising)¹⁹⁴. En effet, déjà sous le régime de la publi-cité, les magistrats évitaient de confondre les notions de publicité et d’information simple. Pour qualifier le message de publicitaire, la Cour de cassation française se fondait sur le mobile qui poussait l’auteur du message à s’exprimer. Ainsi, la publicité, bien que disposant d’une défini-tion large, devait être limitée à « tout moyen destiné à permettre au client de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens qui lui sont proposés »¹⁹⁵. C’est donc cette distinction qui per-mettait au groupe LECLERC de ne pas se trouver condamné. En effet, les magistrats jugeaient que le message qu’il envoyait ne visait pas à promouvoir ses médicaments, puisqu’il ne pouvait pas les vendre, mais à en obtenir la possibilité¹⁹⁶. Cela étant, il est flagrant que la neutralité du message demeurait difficilement décelable. En effet, celui-ci faisait état d’une hausse des prix des médicaments de 36% sur 2006. Malgré cela, le BVP et le CSA ne s’étaient pas op-posés à l’émission de ce message et constataient, le 4 avril 2008, l’absence de violation des règles applicables et d’élément susceptible de porter atteinte à l’image de l’industrie pharma-ceutique ou à la profession de pharmacien. C’est pourquoi la société UNIVERS PHARMACIE

et deux syndicats de pharmaciens ont décidéa posteriorid’assigner le groupe LECLERC pour publicité mensongère et dénigrante et ont obtenu du TGI de Colmar, statuant en référé, une ordonnance de cessation de la publicité. La difficulté reste que la Cour d’appel de Colmar, dans un arrêt du 7 mai 2008, refuse de donner cette dénomination de publicité au message en ques-tion. En effet, elle précise que « même dans leur rédaction résultant de la loi du 3 janvier 2008, les articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation ne s’appliquent qu’aux pratiques commerciales, et spécialement aux publicités, que dans la mesure où elles visent à promouvoir la vente d’un bien ou d’un service effectivement proposés sur le marché ; [. . . ] tel n’est pas le cas de la campagne organisée par le Groupe Leclerc, qui vise à réclamer le droit de vendre des médicaments non remboursables, avec la précision explicite que cette vente est actuellement impossible dans les grandes surfaces, et suppose implicitement un changement de législation, actuellement bien hypothétique ; [. . . ] plutôt qu’une publicité, la communication du Groupe LECLERCest constitutive d’une sorte de propagande en faveur d’un changement de législation ; [. . . ] cette campagne valorise indirectement les activités de parapharmacie effectuées dans les magasins Leclerc, mais qu’une telle valorisation ne comprend pas d’éléments trompeurs pré-cis »¹⁹⁷. Elle précise en outre que si tel était le cas, cela n’en ferait pas un acte illicite de manière automatique¹⁹⁸.

194. L. ARCELIN-LECUYER, « Campagne de Leclerc pour la distribution des médicaments non remboursés : ceci n’est pas une publicité . . . », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n^o50, 11 décembre 2008, 2499. Sous CA Colmar, 1^rech. B, 7 mai 2008,SA SC GALEC-GROUPEMENT D’ACHAT DES CENTRES LECLERC C/ SAS UNIVERS PHARMACIE.

195. Cass. Crim., 14 octobre 1998, Bull. crim. 1998, n^o262 ; JCP G 1999, II, 10066, note CONTE.

196. J.-H. ROBERT, « La légitime promotion des drogues stores », Droit pénal n^o7, Juillet 2008, comm. 101.

Sous CA Colmar, 7 mai 2008 : JurisData n^o2008-360713.

197. CA Colmar, 1^rech. B, 7 mai 2008,SA SC GALEC - Groupement d’achat des centres Leclerc C/ SAS Univers pharmacie.

198. G. ROUSSET, « Publicité, médicaments et monopole : le débat est lancé », Recueil Dalloz, 2008, p. 1964.

Cela étant, il apparaît malheureux que l’arrêt base son raisonnement sur la notion de publi-71

cité alors qu’il fait référence à la rédaction du 3 janvier 2008 intégrant la législation de l’Union européenne sur les pratiques commerciales déloyales. Or, la notion de pratique commerciale se trouve d’évidence plus large que celle de publicité commerciale. En effet, cette dernière se re-trouve englobée par la première tel que le montre la définition qui en est donnée par l’article 2.d.

de la directive 2005/29/CE . Définition reprise par l’article L.121-1 du Code de la consommation français, qui affirme qu’une pratique commerciale apparaît trompeuse « lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur [. . . ] l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ».

Ainsi, les notions de publicité, de pratique commerciale, mais aussi d’invitation à l’achat, possèdent un dénominateur commun consistant en leur caractère informatif. Or, ce qui semble les distinguer résiderait dans la précision de l’information, celle-ci devant se trouver de plus en plus précise pour caractériser la pratique de commerciale, puis de publicité, et enfin d’invitation à l’achat¹⁹⁹.

Il s’agissait alors de se demander si la communication employée par LECLERC n’était pas

« en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consomma-teurs ». Étant précisé que la directive « ne s’applique pas aux pratiques commerciales mises en œuvre principalement à d’autres fins, parmi lesquelles figurent par exemple les communications commerciales destinées aux investisseurs, telles que les rapports annuels et la documentation promotionnelle des entreprises »²⁰⁰.

Communément, la communication d’opinion est présentée comme une technique qui consiste 72

à utiliser les médias pour influencer l’opinion générale dans le sens le plus favorable à l’entre-prise²⁰¹. En ce sens, elle représenterait le pendant dulobbyinget alors que ce dernier viserait les pouvoirs publics afin, par exemple, de faire changer une législation peu favorable à l’entreprise, la communication d’opinion détiendrait pour point de mire l’opinion publique et doncin fineles consommateurs. Cette vision extensive permettrait donc de qualifier une telle communication de pratique commerciale et permettrait en outre d’englober les différentes techniques marketing qui apparaissent et se développent à l’heure du monde relié par Internet.

Cela viendrait en outre au secours de la Cour d’appel de Colmar qui a semblé statuer en confondant applicabilité et application, c’est-à-dire en refusant de qualifier la pratique de pu-blicité et donc en considérant que la législation n’avait pas à s’appliquer, mais en l’appliquant pour se fonder sur l’absence de tromperie. Celle-ci en est venue de manière précipitée au der-nier point à évoquer, qui consiste à savoir si cette pratique commerciale, car il y a pratique commerciale, peut être qualifiée de trompeuse, oua minimade déloyale. En effet, l’autre point de désaccord entre le TGI et la Cour d’appel repose sur l’existence d’une forme de dénigrement.

199. L. ARCELIN-LECUYER, « Campagne de Leclerc pour la distribution des médicaments non remboursés : ceci n’est pas une publicité. . . », op. cit.

200. Directive 2005/29/CE, considérant 7.

201. PH. BOISTEL, La perception de la communication d’opinion. Analyse de la campagne d’opinion de Leclerc sur le pouvoir d’achat,http://www.escp-eap.net/conferences/marketing/2008_cp/

Materiali/Paper/Fr/Boistel.pdf

Alors que le juge des référés constate un dénigrement du fait de l’utilisation d’informations sim-plistes et réductrices, la Cour d’appel constate, quant à elle, d’une part que la hausse des prix est avérée, et d’autre part qu’« attribuer cette hausse aux seuls titulaires d’officines serait probable-ment inexact, mais dans une mesure qui reste cependant à préciser ». Elle semble donc se ranger derrière les arguments du GALEC et penser que cette situation monopolistique des officines se trouve en partie responsable de la hausse des prix. Elle conçoit en outre que « l’image d’une parure faite de pilules et de gélules est sans doute d’une ironie un peu agressive », mais précise

« qu’elle ne dépasse pas manifestement les limites de ce qui est permis en matière d’expression humoristique ». La Cour démontre ainsi, d’une part que l’humour est pris en considération par les juridictions²⁰², et d’autre part, que la liberté d’expression, qui protège aussi la communi-cation commerciale, doit trouver applicommuni-cation face à des cas de ce type²⁰³. Et enfin elle précise que si dénigrement il y avait, celui-ci ne pourrait pas être constitutif de concurrence déloyale puisqu’il n’y a pas de situation de concurrence entre le groupe LECLERCet les officines pharma-ceutiques, semblant ainsi ignorer les développements récents de la jurisprudence en la matière qui font fi de la nécessité de situation de concurrence, considérant que la seule faute suffit²⁰⁴.

Enfin, la directive rappelle qu’elle ne se limite pas aux pratiques visant la commercialisation 73

de biens, mais qu’elle trouvera application lors de prestation de service. Pour cela, les rédacteurs se sont attachés à ne pas opérer dedistinguoentre les deux notions et à parler indifféremment de produits.

202. V. comp. Cass. Com., 30 janvier 2007,Sté Orangina Schweppes Holding: Propr. Industr. 2007, comm. 34.

CA Paris, 16 novembre 2005, Esso : Propr. Industr. 2006, comm. 4, TREFIGNY. 203. Comp. : Cass. 1^reciv., 8 avril 2008, n^o07-11.251, SPCEA : JurisData n^o2008-043507.

Cass. Com., 8 avril 2008, n^o06-10.961, Esso : JurisData n^o2008-043528.

204. Cass. Com. 21 novembre 2000, RJDA 2001, n^o248, V. Mémento pratique F. Lefebvre, Concurrence-Consommation 2007-2008, n^o707.

Cass. Com., 20 novembre 2007, n^o05-15.643,X. c/ Y. et FNAIM: Propr. Industr. 2008, comm. 71, J. LAR-RIEU.

Cass. Com., 12 février 2008, n^o06-17.501, Sté La Fermière : JurisData n^o2008-042743 ; D.2008, p. 2573, Y.

PICOD.