Les pratiques commerciales agressives

« Une pratique commerciale est réputée agressive si, dans son contexte factuel, 130

compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle altère ou est sus-ceptible d’altérer de manière significative, du fait du harcèlement, de la contrainte, y compris le recours à la force physique, ou d’une influence injustifiée, la liberté de choix ou de conduite du consommateur moyen à l’égard d’un produit, et, par consé-quent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement »³³⁷. Cette définition permet de regrouper les conditions nécessaires à la qualification de la pratique commerciale comme appa-raissant agressive³³⁸, étant noté toutefois que cette analyse devra être effectuée dans le contexte factuel, dans lequel s’inscrit la pratique, c’est-à-dire, comme l’affirme la directive, « compte tenu de toutes ses caractéristiques et circonstances ».

En effet, cette qualification fera l’objet d’une appréciation in concreto, sauf pour les pra-131

tiques commerciales réputées déloyales du fait de leur agressivité en toutes circonstances et énumérées dans l’annexe I de la directive. Ces premières permettront donc d’apporter une aide quant à l’étude téléologique de la présente directive. Pour les autres, il sera nécessaire de se fier aux indications apportées par la directive en son article 8 et d’analyser, d’une part, les condi-tions relatives aux faits constitutifs de pratiques commerciales agressives, puis celles relatives au dessein visé par l’auteur des faits répréhensibles.

À l’instar du droit européen, le droit développé aux États-Unis a encadré, par l’élabora-tion de statuts spéciaux, l’agressivité (§1)³³⁹. Mais ces droits statutaires se trouvent chapeautés par les mécanismes généraux decommon lawet l’agressivité ainsi définie sera constitutive de certainstorts(§2)³⁴⁰.

§1 L’approche européenne à l’aune du droit états-unien.

L’agressivité, bien que ne constituant qu’une manifestation rare de la déloyauté des pro-132

fessionnels vis-à-vis des consommateurs, tant en France qu’outre-Atlantique, a néanmoins fait l’objet de réglementations tant sa présence dans une société civile développée où le commerce avait été considéré et développé comme vecteur de paix sociale apparaît inacceptable.

En outre, la distinction des pratiques commerciales pouvant être qualifiées de déloyales du fait de leur agressivité de celles qui pourront l’être du fait de leur caractère trompeur notamment, n’est ni imperméable, nia fortiorimodifiable, d’autant plus que l’agressivité ici entendue le sera de manière suffisamment large pour qu’un ensemble, le plus grand possible, de comportements puissent être interdits et donc évités.

337. Directive 2005/29/CE : Art.8.

338. Étant précisé que l’expression de pratique commerciale agressive est empruntée à J. CALAIS-AULOY: voir J. CALAIS-AULOY, Les ventes agressives : D. 1970, chron. P. 37.

339. p. 92 sqq.

340. p. 119 sqq.

La directive 2005/29/CE encadre doublement les pratiques commerciales agressives en em-133

ployant deux techniques différentes d’interdiction. La première est de dresser une liste des pra-tiques réputées agressives en toutes circonstances (I), et la seconde est l’emploi d’une clause générale permettant de qualifier une pratique qui n’entrerait pas dans la liste précédemment citée d’agressive (II).

I Les pratiques commerciales réputées agressives en toutes circonstances .

La directive donne une liste noire de huit pratiques réputées agressives en toutes circons-134

tances, celles-ci sont numérotées de 24 à 31. Seront alors en toutes circonstances considérées comme agressives les pratiques commerciales suivantes :

— 24) Donner au consommateur l’impression qu’il ne pourra quitter les lieux avant qu’un contrat n’ait été conclu.

— 25) Effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa de-mande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécution d’une obligation contractuelle.

— 26) Se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécution d’une obliga-tion contractuelle. Cette disposiobliga-tion s’entend sans préjudice de l’article 10 de la directive 97/7/CE, et des directives 95/46/CE et 2002/58/CE.

Cette disposition fait explicitement référence aux faits de harcèlement, constituant une 135

composante centrale de la notion de pratiques commerciales déloyales par leur caractère trompeur³⁴¹. Il est intéressant d’ailleurs de constater que la directive fait référence à des sollicitations non souhaitées sans pour autant déterminer les conditions de fixation de la volonté ou non des consommateurs de faire l’objet de telles sollicitations. Il appartiendra donc à chaque État de choisir entre un système d’opt-inou d’opt-outpermettant de dé-terminer quels seront les consommateurs pouvant être considérés sur le marché ouverts au démarchage³⁴². Enfin, il serait possible de combiner ces deux systèmes en permettant aux consommateurs d’être exclus sauf démonstration d’une volonté contraire (opt-in), et de pouvoir résilier ce choix (opt-out). En effet, la difficulté avec le mécanisme d’opt-in est qu’une pratique ne pourra pas être sanctionnée si le consommateur avait donné son numéro de téléphone³⁴³. Or, il peut arriver que ce dernier le donne sans s’attendre à de telles sollicitations. Dans de tels cas, il est d’une part nécessaire qu’il puisse être dans la

341. Voir en ce sens n^os148 sqq.

342. La France a d’ailleurs récemment fait le choix de la mise en place d’une liste d’opposition au démarchage téléphonique commercial. Voir Code de la consommation, art. L.121-34 , issu de la Loi n^o2014-344, art. 9.

343. CULHANEJ.L. JR., FURLETTIM.J., KAPSLINKIA.S. et BALLARDSPAHRLLP, « Voluntarily Providing Cell Phone Number Gives Text Message Consent under TCPA, California and Florida Federal Courts Rule »,

capacité de suspendre ces communications, et d’autre part, il serait possible de mettre en place une liste de personnes ne souhaitant pas être contactées ayant force obligatoire et primauté sur les souscriptions éventuelles.

C’est en réalité une solution proche de celle retenue par la directive 2002/58/CE modifiée par la directive 2009/136/CE³⁴⁴ qui après avoir interdit la communication sans accord préalable, autorise celle au profit des professionnels qui auraient obtenu de leurs clients leurs coordonnées à moins que ces derniers ne s’y opposent³⁴⁵.

Reste alors à savoir comment ces interdictions seront sanctionnées afin d’éviter de pré-judicier les consommateurs. Ici, la FCC semble avoir trouvé une solution qui pourrait être particulièrement efficace, car agissant a priori³⁴⁶. Il s’agirait, selon sa proposition, de permettre aux opérateurs téléphoniques de bloquer les appels automatisés. Une telle action,a priori, aurait pour principal avantage de ne pas attendre que le délit soit commis, ce qui permettrait de sortir de toute logique de responsabilité, mais permettrait en outre d’associer les opérateurs téléphoniques à la protection des consommateurs ce qui pourrait in fineaugmenter la confiance entre ces deux types d’agents économiques.

Finalement, une disposition de l’article L.121-34 du Code de la consommation provenant de la loi dite HAMON³⁴⁷ pose une difficulté particulière. Il s’agit de l’alinéa trois dudit article. En effet, si celui-ci interdit « la location ou la vente de fichiers contenant des données téléphoniques et comportant les coordonnées d’un ou plusieurs consommateurs inscrits sur la liste d’opposition au démarchage téléphonique », il semble ne s’intéresser ici qu’a l’offre et non à la demande d’information. En ce sens, cet alinéa n’interdit que la vente et il est possible que la location considérée ne soit que celle du locataire non celle du bailleur. Il semble dès lors qu’il sera interdit à des professionnels français de se trouver vendeurs ou bailleur de fichiers contenant des données téléphoniques ou coordonnées de consommateurs opposés au démarchage, mais que rien ne leur interdira du moins de les acheter, et selon la définition retenue de la location, de les louer. Il semble alors que la Loi Hamon soit ici créatrice d’un déséquilibre de compétitivité pour les entreprises françaises qui ne pourront vendre ces informations, ce qui est parfaitement compréhensible, mais pourront tout de même se les fournir auprès de tiers étrangers.

Finalement, si ce déséquilibre ponctuel semble minime, il serait nécessaire à veiller, dans une société reposant de plus en plus sur la communication et l’étude des données

person-JD Supra, février 2014, http://www.jdsupra.com/legalnews/voluntarily-providing-cell-phone-number-94964/. Consulté le 26 août 2014.

344. Dir. 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009.

345. Dir. 2002/58/CE, du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des don-nées à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques), art.13.

346. FCC,Wheeler proposal to protect and empower consumers against unwanted robocalls, texts to wireless phones, 27 mai 2015, URL :http://transition.fcc.gov/Daily_Releases/Daily_Business/

2015/db0527/DOC-333676A1.pdf.

347. Loi n^o2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.

nelles, à ce que les entreprises françaises ne se retrouvent pas les seules à être obligées à se restreindre à la seule position de demandeuses d’informations. En effet, la protection des consommateurs serait anéantie en même temps que la compétitivité des entreprises françaises amoindrie.

— 27) Obliger un consommateur qui souhaite demander une indemnité au titre d’une police d’assurance à produire des documents qui ne peuvent raisonnablement être considérés comme pertinents pour établir la validité de la demande ou s’abstenir systématiquement de répondre à des correspondances pertinentes, dans le but de dissuader ce consommateur d’exercer ses droits contractuels.

— 28) Dans une publicité, inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leurs pa-rents ou d’autres adultes de leur acheter le produit faisant l’objet de la publicité. Cette disposition ne porte pas atteinte à l’article 16 de la directive 89/552/CEE sur la radiodif-fusion télévisuelle.

— 29) Exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés, ou exiger leur renvoi ou leur conservation, sauf lorsqu’il s’agit d’un produit de substitution fourni conformément à l’article 7, paragraphe 3, de la directive 97/7/CE (fournitures non demandées).

Il s’agit ici d’interdire les ventes sans commande préalable prohibées en droit français 136

par les articles L.122-3 et suivants du Code de la consommation. En effet, étrangement, la loi du 17 mai 2011 a abrogé le 6^◦ de l’article L.122-11-1 qui reprenait mot pour mot cette disposition et l’intégrait à la section V consacrée aux pratiques commerciales agres-sives. Ainsi le droit français est conforme au droit européen. En effet, l’article 27 de la directive 2011/83/UE, prévoyait-il que la victime d’une vente forcée telle que définie par la directive relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs soit sanctionnée contractuellement par le non-paiement des produits re-çus³⁴⁸. Cette position est par ailleurs reprise par le DCFR³⁴⁹.

Les droits statutaires américains prennent, eux aussi, en considération ce type de pra-137

tiques. En effet, selon le code de l’Arkansas par exemple, lorsqu’une marchandise est livrée à une personne qui n’en voulait pas, cette dernière dispose d’un choix : soit elle en refuse la livraison, soit elle la considère comme un cadeau et peut en user ou en disposer à sa guise, sans aucune autre obligation envers l’expéditeur³⁵⁰.

348. « Le consommateur est dispensé de l’obligation de verser toute contre-prestation en cas de fourniture non demandée d’un bien, d’eau, de gaz, d’électricité, de chauffage urbain ou de contenu numérique, ou de prestation non demandée de services, en violation de l’article 5, paragraphe 5, et de l’annexe I, point 29, de la directive 2005/29/CE. Dans ces cas, l’absence de réponse du consommateur dans un tel cas de fourniture ou de prestation non demandée ne vaut pas consentement ».

349. Study Group on a European Civil Code et Research Group on the Existing EC Private Law, Principles, definitions and model rules of European private law : draft common frame of reference (DCFR), Outline ed, Munich : Sellier, European Law Publishers, 2009, 642 p., n^oII.-3 :401.

350. Code of Arkansas, 4-86-103 ;

En outre, un bien ou service n’est considéré comme n’ayant pas été commandé tant que le destinataire ne l’a pas expressément demandé. Une personne n’est pas censée avoir commandé si elle omet de répondre à une invitation à faire connaître son refus de recevoir de tels produits³⁵¹.

— 30) Informer explicitement le consommateur que s’il n’achète pas le produit ou le service, l’emploi ou les moyens d’existence du professionnel seront menacés.

Cette pratique se trouve par ailleurs très proche de la pratique n^o15 présente dans la liste 138

noire déclarant faussement que le professionnel est sur le point de cesser son activité (V. n^o216). La différenciation laisse alors suggérer qu’ici, le professionnel cherche a minimaà émouvoir le consommateur alors que la pratique n^o15 chercherait à le tromper notamment sur les raisons des offres.

— 31) Donner la fausse impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait,

— soit il n’existe pas de prix ou autre avantage équivalent,

— soit l’accomplissement d’une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l’obligation pour le consommateur de verser de l’argent ou de supporter un coût.

Voir de la même manière :

— Arizona Revised Statutes, §44-1222 ;

— California Business & Professions Code, §17603 ;

— Colorado Revised Statutes, 6-6-101 ;

— Delaware Code, §2505 ;

— Official Code of Georgia Annotated, §10-1-50 ;

— Hawaii Revised Statutes, §481B-1 ;

— Michigan Compiled Laws Service, §445.131 ;

— Minnesota Statutes, §325G.01 ;

— Missouri Revised Statutes, §407.200 ;

— North Carolina General Statutes, §75-27 ;

— 15 Oklahoma Statutes, §721 ;

— Rhode Island General Laws, §6-13-10 et §6-33-1 ;

— South Carolina Code Annotated, §39-1-50 ;

— South Dakota Codified Laws, §37-24-2 et Wyoming Statutes, §40-12-103, précisant toutefois que cette disposition ne s’applique pas s’il s’agit d’une erreur de livraison ou si la marchandise est livrée de bonne foi en substitution de la marchandise commandée.

— Vermont Statutes Annotated, §4401, reprenant l’exception d’erreur et précisant que celle-ci doit être notifiée dans un délai de vingt jours.

— Tennessee Code Annotated, §47-18-901 ;

— West Virginia Code, §47-11A-12a.

Enfin, une même considération existe au niveau fédéral où la section 39 USCS §3009 considère que l’envoi de marchandises non commandées ou de factures y afférent constitue une méthode de concurrence déloyale et une pratique commerciale déloyale.

351. Kansas Statutes Archive, §50-617.

Le parallèle doit ici être réalisé avec la pratique trompeuse reprise au point 20 de cette 139

même annexe (Voir n^o218). Il s’agit alors d’interdire les pratiques agressives par les-quelles des professionnels donnent l’impression fausse que le consommateur a déjà gagné un prix, alors que l’accomplissement d’une action en rapport avec la demande de ce prix nécessite que le consommateur supporte un coût quelconque, et ce, même si ce dernier se trouve négligeable³⁵².

Cela étant, il n’en demeure pas moins que la qualification d’agressive reste arbitraire. En 140

effet, certaines de ces pratiques pourraient être qualifiées de trompeuses, qualification qui, au demeurant, leur serait plus proche.

Il en va ainsi des pratiques 27, 29, 30 et 31 qui viennent respectivement tromper le consom-mateur sur :

— les conditions nécessaires à l’exécution par le professionnel d’une obligation découlant du contrat le liant au consommateur ;

— l’obligation du consommateur de payer des produits qu’il n’a pas commandés ;

— la situation financière et personnelle du professionnel ;

— le gain à une loterie qui soit n’existe pas soit nécessite de la part du consommateur qu’il verse de l’argent.

D’ailleurs, le législateur espagnol a considéré la pratique 31, consistant à donner au consom-mateur la fausse impression qu’il « a gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait, soit, il n’existe pas de prix ou autre avantage équivalent, soit, l’accomplissement d’une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l’obligation pour le consommateur de verser de l’argent ou de supporter un coût », comme une pratique promotionnelle trompeuse ou préda-trice³⁵³.

Concernant les autres pratiques, il est notable qu’uniquement la pratique 24 concerne une 141

agressivité physique, même si la pratique 25 pourra, chez certaines personnes le faire craindre.

Il sera donc pour le reste lieu de protéger le consommateur contre le harcèlement (pratiques 25 et 26), ou contre l’abus de faiblesse concernant les enfants (pratique 28). Cela étant, cet abus de faiblesse peut être relativisé par le rôle donné aux parents. En effet, cette pratique vise, soit les actes d’achats effectués par l’enfant, ceux-ci devront donc légalement être de faible valeur, soit les achats où les parents seraient persuadés par leurs enfants qui eux-mêmes ont été persuadés par la pratique commerciale. Ici, il est difficile de comprendre une telle protection visant en premier lieu les enfants, mais protégeantin fineles parents influencés par leurs enfants.

352. CJUE 18 octobre 2012 : BICC 1^erfévrier 2013, n^o141 ; Dalloz actualité, 24 oct. 2012, obs. Astaix ; D. 2013.

Pan. 948, obs. SAUPHANOR-BROUILLAUD; JCP 2012, n^o1216, obs. PICOD; RJDA 2013, n^o72 ; Gaz. Pal. 2012.

3488, obs. PIEDELIÈVRE; RLDA déc. 2012. 54, note BERNADSKAYA; Dr. et proc. févr. 2013, suppl. Droit de la consommation, p. 5, obs.DE LAASUNCIONPLANES; RJ com. 2013. 150, obs. LELOUP; Europe 2012, n^o508, obs. GAZIN.

353. Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, art. 22.6.

Il semble que la vision paternaliste du droit de la consommation fasse encore ici montre de sa présence, et ce, malgré la faiblesse qu’il attache aux parents.

En outre, ces pratiques peuvent être classées selon les termes choisis par le législateur pour 142

définir les modes d’agressivités pouvant être utilisés lors de pratiques commerciales. Ceci per-met d’orienter le lecteur quant à l’interprétation à tirer de ces termes parfois nouveaux et souvent nébuleux.

Ainsi, peut être considéré comme des actes de harcèlement³⁵⁴:

— le fait d’« effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécution d’une obli-gation contractuelle »³⁵⁵. Ainsi, alors que des dispositions existaient déjà pour protéger le consommateur qui avait contracté suite à un tel acte de harcèlement³⁵⁶, la directive vient ici le protéger avant même que le contrat ait été conclu, cette protection offerte a priorisera donc en principe plus efficace et permettra d’éviter au consommateur tous les dommages liés à la conclusion d’un contrat. Il sera donc protégé contre les actes de har-cèlement proprement dit, mais la protection la plus évidente sera celle du professionnel concurrent. En effet, celui-ci pourra agir dès l’apparition des pratiques, et cela même si celles-ci n’ont pas apporté le succès souhaité par le concurrent déloyal. Le pont ainsi tracé entre le droit de la consommation et celui de la concurrence apparaît donc d’autant plus large ;

— le fait de « se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télé-copieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance, sauf si et dans la mesure où la législation nationale l’autorise pour assurer l’exécution d’une obligation contractuelle. Cette disposition s’entend sans préjudice de l’article 10 de la di-rective 97/7/CE, et des didi-rectives 95/46/CE et 2002/58/CE »³⁵⁷. Il s’agit ici de protéger le consommateur, à son domicile, face aux agressions émanant de commerçants utilisant les outils technologiques d’une manière de plus en plus intrusive. Ici, le législateur espagnol est venu préciser en outre et au-delà de la directive que l’entreprise ou le professionnel devra utiliser lors de telles communications, des systèmes permettant au consommateur de déclarer son opposition à recevoir des propositions commerciales dudit professionnel, en outre, le numéro du téléphone utilisé, le cas échéant devra se trouver identifiable afin que le consommateur puisse exercer son droit d’opposition.

De la même manière, peuvent être considérés comme des actes de contrainte³⁵⁸ : 143

354. Il s’agit par ailleurs de la classification retenue par le législateur espagnol, Ley 3/1991, de 10 de enero, de

354. Il s’agit par ailleurs de la classification retenue par le législateur espagnol, Ley 3/1991, de 10 de enero, de