PARTIE.
La directive 2005/29/CE s’intéresse aux pratiques commerciales déloyales des entreprises 22
vis-à-vis des consommateurs. Ainsi, pour qu’une pratique soit interdite, il sera nécessaire de manière cumulative :
— d’une part, qu’elle puisse être qualifiée de commerciale : il s’agira alors d’analyser ce que peut être une pratique commerciale des entreprises vis-à-vis des consommateurs, étant précisé que la définition79 de l’article 2 ne saurait être suffisante à une compréhension globale de la notion ;
— et d’autre part, que cette pratique commerciale tienne lieu de pratique déloyale au sens du Chapitre 2 de la directive.
De la même manière, le droit américain impose que deux éléments soient prouvés pour qualifier deprima facieune pratique commerciale de déloyale, il s’agira d’une part que l’auteur soit engagé dans les affaires ou le commerce, et d’autre part que dans sa conduite des affaires ou du commerce, ce dernier joue le rôle de l’auteur d’un acte ou d’une pratique déloyale80.
Dans les deux droits, il s’agit d’interdictions faites dans l’intérêt général81et il ne se trouve donc ni besoin que la pratique apparaisse intentionnelle, ni qu’elle se trouve créatrice de perte ou de préjudice réel82. Cette protection apparaît donc comme exorbitante de l’obligation générale
79. Dir. 2005/29/CE, art.2.d : « pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs » (ci-après également dénommées « pratiques commerciales ») : toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs.
80. State v. O’Neill Investigations, Inc., 609 P.2d 520 (Alaska 1980) ; State v. Grogan, 628 P.2d 570 (Alaska 1981)
81. V. Alabama Code Annotated, §8-19-2 : « Legislative intent.
The public health, welfare and interest require a strong and effective consumer protection program to protect the interest of both the consuming public and the legitimate businessperson. »
Code of Alabama, §8-19A-2 : «The provisions of this chapter shall be construed liberally to promote the general welfare of the public and the integrity of the telemarketing industry»
82. Dir. 2005/29/CE, art. 11 ;
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de bonne foi, qui ne pourra pas être utilisée comme moyen de défense contre la sanction d’une pratique qui apparaîtrait notamment matériellement trompeuse83.
Dans la majorité des cas, les pratiques commerciales déloyales seront en réalité constituées 23
d’actes trompeurs. En effet, les pratiques commerciales agressives, autre constituante de l’en-semble des pratiques commerciales déloyales, se trouveront plus rares tant dans leurs catégories que dans leur fréquence, mais, la déloyauté ne devant pas se limiter au caractère trompeur ou agressif, il est important de considérer les pratiques commerciales déloyales comme pouvant se caractériser tout à la fois comme l’ensemble constitué notamment des pratiques trompeuses et/ou agressives, mais aussi comme des pratiques pouvant être qualifiées de telles sans pour autant se révéler trompeuses ou agressives.
C’est en ce sens que la directive définie la pratique commerciale déloyale, au sein de son article 5, comme celle qui demeure à la fois contraire aux exigences de la diligence profession-nelle et qui altère ou se trouve susceptible d’altérer le comportement économique par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse. Et précise en outre que tiennent lieu en particulier de déloyales les pratiques qui se trouveraient trompeuses ou agressives84. Cette position a par ailleurs été rappelée outre-Atlantique où il a notamment été jugé qu’une pratique n’avait pas besoin de se caractériser par ses aspects trompeurs pour repré-senter une pratique déloyale85.
Concernant la déloyauté, elle devra s’entendre et se déterminer par l’emploi d’un ensemble 24
de facteurs incluant notamment de savoir, d’une part, si la pratique, sans pour autant avoir été précédemment interdite, porte atteinte à l’intérêt général, ou du moins à la politique publique menée pour la régulation d’un marché fonctionnant notamment grâce à une concurrence loyale, libre et non faussée par ses acteurs. D’autre part, de savoir si la pratique demeure immorale ou contraire à l’éthique. Enfin, l’atteinte aux intérêts des consommateurs ou des concurrents constituera bien sûr un élément favorisant une telle qualification86. La lutte contre la déloyauté se réalise donc en réalité dans la pénombre des lois, il s’agira alors d’un principe adventice qui vient montrer l’autre pan du Droit, celui qui ne vient pas servir la justice dans la libre mesure, mais dans la rectitude des conduites.
Enfin, la directive ne porte son attention que sur les pratiques commerciales qui apparaî-25
traient déloyales vis-à-vis des consommateurs, mais parallèlement, la Commission européenne a publié, le 31 janvier 2013, un livre vert sur les pratiques commerciales déloyales dans la
State v. O’Neill Investigations, Inc., 609 P.2d 520 (Alaska 1980) ; Nunley v. State, 628 So. 2d 619, 1993 Ala. LEXIS 1161 (1993) ;
State ex rel. Corbin v. Tolleson, 160 Ariz. 385, 773 P.2d 490 (Ct. App. 1989) ;
State ex rel. Horne v. Autozone, Inc., 227 Ariz. 471, 258 P.3d 289, 2011 Ariz. App. Lexis 145 (Ct. App. 2011).
83. Dans le même sens voir :Borgen v. A& M Motors, Inc., 273 P.3d 575 (Alaska 2012).
84. Dir. 2005/29/CE, art.5.4.
85. State v. O’Neill Investigations, Inc., 609 P.2d 520 (Alaska 1980).
86. State v. O’Neill Investigations, Inc., 609 P.2d 520 (Alaska 1980).
chaîne d’approvisionnement alimentaire et non alimentaire interentreprises en Europe87, donc élargissant la protection contre les pratiques commerciales déloyales aux professionnels.
Ce dernier définit ces pratiques comme celles qui s’écartent manifestement de la bonne conduite commerciale et demeurent contraires aux principes de bonne foi et de loyauté. Il pré-cise en outre que les pratiques commerciales déloyales possèdent un caractère équilibrant et qu’elles s’imposent donc en général lorsque la situation présente une partie forte et une autre faible.
Cette situation se retrouve donc bien sûr dans un rapport entre professionnels et consomma-teurs, mais aussi dans les relations verticales entre entreprises. Ce dernier constat relance donc la question de la pertinence de la distinction entre les consommateurs et les professionnels, étant précisé par le livre vert que certains professionnels particulièrement faibles peuvent devenir des victimes de pratiques commerciales déloyales.
Cela étant, la matière prise en compte par le livre vert relatif aux pratiques commerciales entre entreprises est toutefois assez éloignée de celle de la directive relative aux pratiques com-merciales déloyales vis-à-vis des consommateurs. En effet, ce livre base principalement son intervention sur les négociations précontractuelles créatrices de clauses contractuelles88. La dé-loyauté est alors issue de l’abus de la position de faiblesse du cocontractant, rejoignant alors les notions d’abus de position dominante, déjà traitées par le TFUE89, et des clauses abusives, déjà traitées par le droit de la consommation90.
En outre, le livre vert poursuit en écartant, de manière critiquable, son champ d’intervention 26
de celui du droit de la concurrence. En effet, celui-ci ne semble prendre en compte que le droit de la concurrence directement issu du TFUE, c’est-à-dire, les ententes et abus de position do-minante. Il précise en ce sens que « les règles en matière de pratiques commerciales déloyales ont pour l’essentiel un objectif différent de celui du droit de la concurrence, car elles régissent les relations contractuelles entre les entreprises en définissant, par exemple, les conditions que les fournisseurs doivent proposer aux distributeurs, indépendamment des effets réels ou pré-sumés sur la concurrence, sur le marché ». Le droit alors applicable serait le droit civil ainsi que le droit commercial. Ce faisant, il précise toutefois que d’autres instruments intersectoriels de l’UE, principalement ceux dont il est question au sein de ce travail, font face aux pratiques commerciales déloyales91. Il s’inscrit donc dans un ensemble plus vaste interconnectant les branches du droit que constituent le droit civil, celui de la concurrence, celui de la consomma-tion et celui du commerce, pour créer un bloc prenant part à l’élaboraconsomma-tion d’un droit commercial
87. Commission européenne, Livre vert sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvision-nement alimentaire et non alimentaire interentreprises en Europe, le 31 janvier 2013, COM(2013) 37 final.
88. COM(2013) 37 final, point 2.1.
89. Art. 102 du TFUE.
90. Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, modifiée par la directive 2011/83/UE, du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2011, relative aux droits des consommateurs.
91. COM(2013) 37 final, point 3.2.
ou droit des affaires au sens d’un droit du commerce92, nécessairement empreint de loyauté et vecteur de cohésion sociale.
La clé de voûte de ce dédoublement des approches se trouve dans la distinction entre la pro-27
tection des intérêts des consommateurs et celle des professionnels. Il en découle, comme l’in-dique le livre vert, qu’il est possible que les États membres élargissent la protection initialement offerte par la directive aux consommateurs, aux concurrents. Une telle position a notamment été suivie par l’Espagne et l’Allemagne qui ont inséré la transposition de la directive dans leurs lois respectives de concurrence déloyale93. Cela étant, la déloyauté apparaîtra de manière différente selon qu’elle sera qualifiée envers les consommateurs ou les concurrents et la directive tient pour objectif de lutter contre les démonstrations de déloyauté vis-à-vis des consommateurs.
Il en découle que certaines pratiques commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs se trouveront préjudiciables aux concurrents loyaux, mais que certaines pratiques n’apparaîtront déloyales que vis-à-vis des concurrents. Il s’agira notamment des pratiques auxquelles est des-tiné le livre vert. Ces pratiques n’impactant pas les consommateurs, ces derniers ne pourront pas se prévaloir de telles protections. Il sera alors dans ce cas fait un retour aux mécanismes tra-ditionnels de responsabilité civile délictuelle sur lesquels les consommateurs pourront se baser pour une demande d’indemnisation. Cette dernière réclamera alors de leur part la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien causal liant ces deux éléments.
Le législateur européen a donc, semble-t-il, choisi de fonder son action sur une stratégie de 28
liste des pratiques commerciales déloyales, espérant rester le plus exhaustif possible afin d’en-serrer l’ensemble des pratiques pouvant être qualifiées de déloyales vis-à-vis des consomma-teurs visés. Or, une autre stratégie paraissait possible, dont la démonstration découle de l’étude des droits statutaires américains. En effet, deux techniques sont utilisées outre-Atlantique pour qualifier et lutter contre les pratiques commerciales déloyales. La première, proche de la mé-thode européenne, revient à dresser une liste des pratiques déloyales, il s’agira par exemple du choix opéré par l’État du Texas dressant une longue liste, non limitative cependant, des pratiques considérées trompeuses94.
92. Alors la notion anglo-américaine debusiness lawparaîtrait d’autant plus adéquate.
93. Voir en ce sens §78.
94. Texas Business and Commerce Code, §17.46, Deceptive Trade Practices Unlawful :
[. . . ] (b) Except as provided in Subsection (d) of this section, the term "false, misleading, or deceptive acts or practices" includes, but is not limited to, the following acts : (1) passing off goods or services as those of another ; (2) causing confusion or misunderstanding as to the source, sponsorship, approval, or certification of goods or services ; (3) causing confusion or misunderstanding as to affiliation, connection, or association with, or certification by, another ; (4) using deceptive representations or designations of geographic origin in connection with goods or services ; (5) representing that goods or services have sponsorship, approval, characteristics, ingre-dients, uses, benefits, or quantities which they do not have or that a person has a sponsorship, approval, status, affiliation, or connection which he does not ; (6) representing that goods are original or new if they are deterio-rated, reconditioned, reclaimed, used, or secondhand ; (7) representing that goods or services are of a particular standard, quality, or grade, or that goods are of a particular style or model, if they are of another ; (8) disparaging the goods, services, or business of another by false or misleading representation of facts ; (9) advertising goods or services with intent not to sell them as advertised ; (10) advertising goods or services with intent not to supply a reasonable expectable public demand, unless the advertisements disclosed a limitation of quantity ; (11) making
La difficulté pour de tels États réside dans le fait de faire face à l’adageexpresio unius est exclusio alterius. En effet, en exprimant un ou plusieurs comportements, le législateur en exclu d’autres, le risque reste alors que le concurrent ne puisse pas être qualifié de déloyal malgré un comportement blâmable, pour le seul fait que ce dernier ne ferait pas partie de l’énumération.
À l’inverse, l’État de Floride par exemple a choisi de traiter ces pratiques de manière re-29
lativement malléable, utilisant un cadre large et vague permettant de prendre en compte une multitude de pratiques qui pourraient être oubliées, ou n’auraient pas encore été mises en œuvre lors de l’élaboration d’une liste95.
false or misleading statements of fact concerning the reasons for, existence of, or amount of price reductions ; (12) representing that an agreement confers or involves rights, remedies, or obligations which it does not have or involve, or which are prohibited by law ; (13) knowingly making false or misleading statements of fact concerning the need for parts, replacement, or repair service ; (14) misrepresenting the authority of a salesman, representative or agent to negotiate the final terms of a consumer transaction ; (15) basing a charge for the repair of any item in whole or in part on a guaranty or warranty instead of on the value of the actual repairs made or work to be performed on the item without stating separately the charges for the work and the charge for the warranty or gua-ranty, if any ; (16) disconnecting, turning back, or resetting the odometer of any motor vehicle so as to reduce the number of miles indicated on the odometer gauge ; (17) advertising of any sale by fraudulently representing that a person is going out of business ; (18) advertising, selling, or distributing a card which purports to be a prescription drug identification card issued under Section 4151.152, Insurance Code, in accordance with rules adopted by the commissioner of insurance, which offers a discount on the purchase of health care goods or services from a third party provider, and which is not evidence of insurance coverage, unless : (A) the discount is authorized under an agreement between the seller of the card and the provider of those goods and services or the discount or card is offered to members of the seller ; (B) the seller does not represent that the card provides insurance coverage of any kind ; and (C) the discount is not false, misleading, or deceptive ; (19) using or employing a chain referral sales plan in connection with the sale or offer to sell of goods, merchandise, or anything of value, which uses the sales technique, plan, arrangement, or agreement in which the buyer or prospective buyer is offered the opportunity to purchase merchandise or goods and in connection with the purchase receives the seller’s promise or representation that the buyer shall have the right to receive compensation or consideration in any form for furnishing to the seller the names of other prospective buyers if receipt of the compensation or consideration is contingent upon the occur-rence of an event subsequent to the time the buyer purchases the merchandise or goods ; (20) representing that a guarantee or warranty confers or involves rights or remedies which it does not have or involve, provided, however, that nothing in this subchapter shall be construed to expand the implied warranty of merchantability as defined in Sections 2.314 through 2.318 and Sections 2A.212 through 2A.216 to involve obligations in excess of those which are appropriate to the goods ; (21) promoting a pyramid promotional scheme, as defined by Section 17.461 ; (22) representing that work or services have been performed on, or parts replaced in, goods when the work or services were not performed or the parts replaced ; (23) filing suit founded upon a written contractual obligation of and signed by the defendant to pay money arising out of or based on a consumer transaction for goods, services, loans, or extensions of credit intended primarily for personal, family, household, or agricultural use in any county other than in the county in which the defendant resides at the time of the commencement of the action or in the county in which the defendant in fact signed the contract ; provided, however, that a violation of this subsection shall not oc-cur where it is shown by the person filing such suit he neither knew or had reason to know that the county in which such suit was filed was neither the county in which the defendant resides at the commencement of the suit nor the county in which the defendant in fact signed the contract ; (24) failing to disclose information concerning goods or services which was known at the time of the transaction if such failure to disclose such information was intended to induce the consumer into a transaction into which the consumer would not have entered had the information been disclosed ; (25) using the term "corporation," "incorporated," or an abbreviation of either of those terms in the name of a business entity that is not incorporated under the laws of this state or another jurisdiction ; (26) selling, offering to sell, or illegally promoting an annuity contract under Chapter 22, Acts of the 57th Legislature, 3rd Called Session, 1962 (Article 6228a-5, Vernon’s Texas Civil Statutes), with the intent that the annuity contract will be the subject of a salary reduction agreement, as defined by that Act, if the annuity contract is not an eligible qualified investment under that Act or is not registered with the Teacher Retirement System of Texas as required by Section 8A of that Act[. . . ]
95. Florida Annotated Statutes, §501.204, Unlawful acts and practices :
Pour ces États, se pose alors la difficulté du caractère vague de l’interdiction, créateur d’in-sécurité juridique pour les acteurs économiques et donc diminuant d’autant la position concur-rentielle des entreprises situées au sein de cet État96.
Il semble alors que le choix opéré par le législateur européen d’inclure dans la directive : 30
— une disposition générale et vague, définissant les pratiques commerciales déloyales ;
— accompagnée de deux autres définitions, qui bien que plus restrictives restent relativement larges, que représentent celles des pratiques agressives et trompeuses ;
— enfin, le tout mêlé à une liste énumérative des pratiques commerciales déloyales en toutes circonstances ;
soit le choix le plus sage, afin de garantir tout à la fois un minimum de sécurité juridique sans pour autant permettre de trop grandes échappatoires.
En effet, une telle stratégie a puex postêtre qualifiée de « filet de sécurité là où la réglemen-tation de l’UE spécifique à chaque secteur est lacunaire »97
Contrairement aux droits de common law qui préfèrent une conception et un développe-31
ment du droit par un mécanisme principalement d’analogie, ne bornant donc pas lestortsà des situations particulières, le droit européen a choisi de limiter le champ d’application de sa direc-tive aux pratiques commerciales (I)98 au sein desquelles un critère de déloyauté sera créateur d’illégalité (II)99.
(1)Unfair methods of competition, unconscionable acts or practices, and unfair or deceptive acts or practices in the conduct of any trade or commerce are hereby declared unlawful.
(2) It is the intent of the Legislature that, in construing subsection (1), due consideration and great weight shall be given to the interpretations of the Federal Trade Commission and the federal courts relating to s. 5(a)(1) of the Federal Trade Commission Act, 15 U.S.C. s. 45(a)(1) as of July 1, 2013.
96. Voir en ce sensDepartment of Legal Affairs v. Rogers, 329 So.2d 257 (Fla. 1976) ;
DOBBS D.B. et BUBLICK E.M., Cases and materials on advanced torts : economic and dignitary torts : business, commercial, and intangible harms, St. Paul, MN : Thomson/West, 2006 (American casebook series),
DOBBS D.B. et BUBLICK E.M., Cases and materials on advanced torts : economic and dignitary torts : business, commercial, and intangible harms, St. Paul, MN : Thomson/West, 2006 (American casebook series),