Chronique de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, 2012

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Chronique de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, 2012

KOLB, Robert

KOLB, Robert. Chronique de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, 2012. Swiss Review of International and European Law , 2013, vol. 23, p. 151-198

Available at:

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Cour internationale de -Justice en 2012

par Robert Kolb ¹

Sommaire

L Introduction : questions générales

II. I.:avis consultatif relatif au Jugement no 2867 du TA OIT sur requête

contre le Fonds international de développement agricole, avis du 1er février 2012 A. Résumé

B. Commentaires

III. I.:affaire des Immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie), arrêt du 3 février 2012

A. Résumé B. Commentaires

IV. I.:affaire A. S. Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo), Indemnisation, arrêt du 19 juin 2012

V. I.:affaire relative aux Questions concernant l'obligation de poursuivre ou d'extrader (Belgique c. Sénégal), arrêt du 20 juillet 2012 A. Résumé

B. Commentaires

VI. I.: affaire du Différend territorial et maritime (Nicaragua c. Colombie), arrêt du 19 novembre 2012

1. Introduction: questions générales

1. Un rapide coup d'œil au sommaire de la chronique le révèle: l'année 2012 a été riche en affaires tranchées et passablement prospère aussi en moissons pour la clarification et le développement du droit international. Au regard de la place qu'il sera nécessaire de consacrer au résumé des avis et arrêts mentionnés, il faudra concomitamment contenir au strict minimum les commentaires. Il s'agira, dans ces derniers, de mettre l'accent sur les problèmes et sur les nou- veautés dans l'interprétation du droit, sans se laisser toutefois, le plus souvent, entraîner jusqu'à une discussion de fond.

Professeur de droit international public à la Faculté de droit de 1 'Université de Genève; Membre du Comité de rédaction.

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Robert Kolb

2. Un rapide survol du champ matériel des affaires soumises à la Cour montre que la Haute Juridiction a dû traiter cette année de différends d'un type assez classique. 8avis consultatif porte sur une demande en réformation d'un jugement administratif, procédure abolie pour les jugements de l'ancien TANU, mais toujours ouverte pour ceux du TAOIT. Les affaires contentieuses portent sur une question de droit international général (les immunités juridictio!lt\elles de 1 'Etat, la première fois que la Cour a traité de plain-pied de cette importante question); une question de responsabilité internationale, concernant l'indemnisation et les règles existant à cet égard (question sur laquelle il existe une pratique judiciaire et arbitrale extrêmement riche, mais pas beaucoup de précédents de la Cour2); une question de droit international pénal, en particulier la confi- guration juridique du principe aut dedere, aut judicare (il sied de noter que le droit international pénal revient de plus en plus fréquemment devant la Cour);

et enfin un différend d'attribution territoriale (îles) et de délimitation maritime (il s'agit ici du dernier maillon d'une longue chaîne jurisprudentielle de la Cour). Aucune de ces affaires n'était politiquement particulièrement sensible, à l'instar de ce que pouvaient être les différends impliquant l'utilisation de la force ou la construction du mur israélien en territoire occupé. La réaction exa- gérée de la Colombie à l'arrêt de la Cour sur le différend insulaire et maritime qui l'opposait au Nicaragua montre toutefois que cette affaire soulevait de déli- cates questions de politique intérieure dans ce pays. Ce n'est pas rare pour des différends importants sur l'attribution territoriale, ou sur la délimitation maritime ou territoriale.

3. Le rôle de la Cour n'a pas fortement évolué en 2012. On notera simplement que la Cour a réussi à légèrement réduire le nombre d'affaires en attente.

Au 30 décembre 2012, dix³affaires sont pendantes devant la Cour, dont deux⁴ se trouvent en audience ou en délibéré. Pour rappel, à la fin de 1' année passée, la Cour avait inscrit sur son rôle quatorze affaires, plus une requête consultative. Elle a réussi à en traiter cinq dans l'année 2012, arrivant ainsi à légèrement diminuer la pression des instances en attente. On notera aussi que pendant l'an- née 2012, aucune nouvelle instance n'a été portée devant la Haute Juridiction;

Voir l'aperçu récent deI. Marboe, Die Berechnung von Entschiidigung und Schadenseratz in der internationalen Rechtspechung, Francfort-sur-le-Main, 2009.

Affaires du Projet Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie/Slovaquie); Activités armées sur le territoire du Congo (RDC/Ouganda); Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie/Serbie); Différend maritime (Pérou/Chili); Epandages aériens d'herbicides (Equateur/Colombie); Chasse à la baleine dans l'Antarctique (Australie c. Japon); Différend frontalier (Burkina Faso/Niger); Certaines activités menées par le Nicaragua dans la région frontalière (Costa Rica/Nicaragua); Demande en interprétation de l'arrêt du 15 juin 1962 en l'affaire du Temple de Préah Vihéar (Cambodge!fhai1ande); et Construction d'une route au Cota Rica le long du fleuve San Juan (Nicaragua/Costa Rica).

Difforend maritime (Pérou/Chili); et Différend frontalier (Burkina Faso/Niger).

Praxis 1 Chronique 152 SZIER/RSDIE 1/2013

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mais dans les temps très prochains, quelques affaires arriveront vers les plages du prétoire de La Haye. Dans.l'ensemble, la situation de la Cour reste donc sa- tisfaisante, même si les demandes en indications de mesures conservatoires, devenues régulières, chamboulent quelque peu le calendrier et entravent parfois l'avancement des audiences publiques prévues dans d'autres affaires. En com- parant la situation de la CIJ avec celle de la Cour européenne des droits de l'homme, qui tourne régulièrement autour d'un arriéré de 150000 affaires, il est difficile de ne pas y voir un tableau idyllique pour La Haye, tranchant sur le ciel d'orage à Strasbourg. La solennité que la Cour met dans la justice rendue et le temps qu'elle se réserve à ce propos sont un gage important de la qualité de ses jugements et constituent l'un des facteurs qui expliquent la satisfaction très marquée des Etats avec l'œuvre de la Haute Juridiction. Il ne faudrait pas mettre en jeu cette situation par des réformes cédant à l'air du temps et cherchant à ouvrir la Cour à toutes sortes de justiciables, notamment aux individus. Il n'est pas anormal que les Etats aient aussi une cour de justice pour eux seuls; et une cour qui a du temps à consacrer à leurs importantes affaires. En ce sens, l'article 34, § 1, du Statut ne nous paraît pas mériter l'opprobre et l'anachronisme dont on le charge non rarement; il nous paraît au contraire un garde-fou très sage⁵. On notera enfin que la Nouvelle-Zélande a déposé, le 22 novembre, une demande d'intervention au sens de l'article 63 du Statut de la CIJ, dans l'affaire sur la Chasse à la baleine dans l'Antarctique, qui oppose l'Australie et le Ja- pon6.

4. La composition de la Cour a changé pendant l'année 2012. Le 8 mars 2012, M. Gaia (Italie), célèbre professeur de droit international, et Mme Sebu- tinde (Ouganda), élus juges, ont prêté leur serment7. Les Juges B. Simma (Alle- magne) et Koroma (Sierra Leone) ont quitté la Cour. A ce moment, la Cour ne comptait que quatorze membres, à la suite de la démission de M. Awn Shaw kat Al-Khasawneh (Jordanie), ancien juge et ancien vice-président de la Cour. Le 27 avril 2012 le Conseil de sécurité et l'Assemblée générale ont élu comme successeur de M. Al-Khasawneh, le Juge D. Bhandari (Inde)⁸• La Cour était ainsi de nouveau au complet. M. Bhandari a prêté serment à la Cour le 30 mai 2012⁹^•

5. Dans les événements sociaux, on notera la visite du Président de la Boli- vie, S.E. Evo MoralesAyma à la Cour, le 12 juin 2012¹⁰^•La journée internatio-

r; on pourrait certes raisonnablement discuter de 1 'ouverture de la Cour à des organisations internationales, mais d'épineux problèmes se poseraient aussi dans ce cas.

Communiqué de presse no 34/2012.

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Communiqué de presse no 2112012.

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nale de la paix (le 1er octobre) a donné lieu à quelques célébrations devant la Courll. Dans un autre registre, le Président de la Cour a expliq1,1é les méthodes et le rythme de travail de la Haute Juridiction devant les Etats membres des Nations Unies, en indiquant notamment l'accélération de ses travaux¹²^•Ce même Président présentait le rapport annuel de la Cour à 1 'Assemblée générale des Nations Unies le rer novembre 2012¹³•

Il. L'avis consultatif relatif au Jugement no 2867 du TAOIT sur requête contre le Fonds

international de développement agricole, avis du 1er février 2012

A. Résumé

1. La requête (§ lss). Le Président du Fonds international de développement agricole (FIDA) informait la Cour, par une lettre en date du 23 avril2010, que le Conseil d'administration du Fonds, agissant au titre de l'article XII de l'An- nexe au Statut du TAOIT (Tribunal administratif de l'Organisation internationale du Travail), avait décidé de contester la validité du Jugement no 2867 de ce Tribunal administratif, en recourant à la Cour par voie de requête consultative.

La question posée à la Cour est articulée en neuf points. Fondamentalement, ces questions tournent autour de: (1) la compétence du TAOIT pour trancher le litige (question I); (2) le grief de fautes essentielles de procédure et celui d'avoir traité de points situés en dehors de la compétence du Tribunal (questions II-IX).

La question IX synthétise toutes les autres en demandant si la décision du TAOIT fait droit entre les parties. La requête du FIDA a fait l'objet des notifi- cations prévues à l'article 66, § 2, du Statut. La décision a été prise de ne pas tenir des audiences publiques devant la Cour.

2. Compétence(§ 19ss). Le pouvoir du Conseil d'administration de deman- der un avis consultatif à la Cour et le pouvoir de la Cour de répondre par un avis consultatif sont fondés sur la Charte et le Statut, et non pas sur l'article XII de l'Annexe au Statut du TAOIT (§ 21). Les articles 65 su Statut et 96, § 2, de la Charte sont à cet égard particulièrement pertinents. Le FIDA a reçu l'autorisation de l'Assemblée générale des Nations Unies, fondant son pouvoir de demander des avis consultatifs (Accord sur les relations mutuelles de 1977, article XIII, § 2) (§ 23). Par sa Résolution 7712, le Conseil des gouverneurs du FIDA a

11 Communiqué de presse no 28/2012.

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délégué le pouvoir de demander des avis consultatifs au Conseil d'administra- . tion (§ 24). Dès lors, le Fonds a 1~ pouvoir de soumettre la question de la vali- dité du Jugement du TAOIT à la procédure consultative, et la Cour a la compé- tence de connaître de la requête (§ 27). Toutefois, la compétence de la Cour est limitée par 1' article XII de 1 'Annexe du Statut du TA OIT, et ce à deux titres: les griefs ne peuvent porter que sur (1) une erreur du Tribunal dans l'affirmation de sa compétence ou (2) le fait que sa décision est viciée par une faute essentielle de procédure(§ 29). En particulier, la compétence de la Cour ne constitue pas un appel sur le bien-jugé du TAOIT (§ 29). Elle est limitée à des questions sur la compétence du Tribunal et sur des fautes essentielles de procédure, qui sont, l'une et l'autre, distinctes du fond du litige. La Cour s'est déjà exprimée sur des questions de compétence de tribunaux administratifs dans 1 'affaire de 1' UNESCO de 1956, et sur des fautes essentielles de procédure dans l'affaire relative à la Demande de réformation du Jugement no 158 du TANU de 1973. Une faute es- sentielle de procédure implique un déni de justice, qui viole le droit à un procès équitable (§ 30).

3. Le pouvoir discrétionnaire(§ 33ss). I:article 65 octroie à la Cour un pou- voir discrétionnaire de donner ou de ne pas donner un avis consultatif sur la question posée. Toutefois, en tant que participation aux activités de l'Organisa- tion des Nations Unies, la Cour ne doit en principe pas refuser de répondre, sauf pour des «raisons décisives»(§ 33). Dans l'exercice de sa compétence consultative, la Cour a indiqué qu'elle doit sauvegarder son intégrité en tant que corps judiciaire(§ 34). En effet, même dans le cadre de sa procédure consultative, la Cour ne peut se départir des règles essentielles qui guident son activité en tant que cour de justice (voir l'avis consultatif de 1923 sur la Carélie Orientale).

Dans les demandes de réformation de jugements administratifs, des problèmes ont été rencontrés relativement à un aspect essentiel de la bonne administration de la justice, à savoir l'égalité devant la Cour de l'Organisation requérante et du fonctionnaire(§ 35). Il y a en la matière une inégalité d'accès à la Cour et aussi des inégalités lors de la procédure. Or, depuis 1956 (date de l'avis UNESCO), le principe de l'égalité devant les tribunaux a gagné en importance (voir les Observations générales du Comité des droits de l'homme, article 14 du Pacte sur les droits civils et politiques, de 2007) (§ 39). Y a-t-illà une raison décisive pour ne pas répondre à la requête d'avis consultatif? Il apparaît que le système de réformation de 1946 ne suffit pas aux standards d'égalité du présent; la question est ainsi pour le moins discutable. Si la Cour ne peut réformer ce sys- tème, elle peut toutefois s'attacher à assurer, dans la mesure de ce qui lui est possible, 1 'égalité dans la procédure (§ 44). A cet effet, la Cour a: (1) ordonné la transmission de tous les documents et les prises de position du fonctionnaire, à travers le Fonds; (2) décidé de ne pas entendre des exposés oraux, et ce alors même que le FIDA insistait à présenter ses arguments oralement(§ 45).

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La Cour conclut que, malgré les difficultés, elle est en possession de l'information dont elle a besoin pour rendre l'avis. Elle estime aussi que les deux «parties» ont joui d'un traitement largement égal, si bien que les exigences du principe d'égalité ont été respectées (§ 4 7). Par conséquent, les motifs qui pourraient conduire la Cour à décliner de donner 1' avis ne sont pas suffisamment décisifs en l'espèce pour la conduire à un tel refus(§ 48).

4. Fond(§ 49ss). Les faits(§ 49ss). En décembre 2005, une décision a été prise de ne pas renouveler le contrat d'emploi de Mme Saez Garcia, motifs pris que son poste serait supprimé. La Commission paritaire de recours a recom- mandé unanimement qu'elle soit réintégrée dans son poste. Le Président du Fonds s'y est opposé. Contre cette décision, le fonctionnaire a recouru au TAOIT. Celui-ci a cassé la décision du Président et a ordonné le paiement de dommages et de frais (§ 50). Le FIDA fait valoir que le fonctionnaire en cause était un membre du Mécanisme mondial (une autre Organisation, ayant pour mission de combattre la désertification) et non du FIDA. Toutefois, la Cour note qu'en vertu de l'article IL A. du Mémorandum d'accord entre le Méca- nisme mondial et le FIDA, le premier, ayant une identité séparée au sein du Fonds, fait néanmoins organiquement partie de la structure du Fonds et se trouve placé directement sous les ordres du Président du FIDA (§ 54). Le Mé- canisme mondial n'a pas le pouvoir (ni n'a-t-il tenté de l'exercer) de conclure des contrats ou des arrangements, au plan national ou international(§ 61).

5. Réponse à la question 1 (§ 62ss). Le FIDA conteste la compétence du TAOIT en affirmant que le fonctionnaire ne relève pas du Fonds, mais d'une autre Organisation, que le Fonds se borne à accueillir. Le TAOIT a rejeté cette allégation en soulignant que le Mémorandum d'accord précité considère que le Mécanisme mondial fait partie de la structure organique du Fonds. Ainsi, son personnel fait partie des fonctionnaires du FIDA. En vertu de l'article II,§ 5, de son Statut, le TAOIT pouvait exercer sa compétence relativement à un grief portant sur la non-observation des conditions d'engagement du fonctionnaire et sur des dispositions des Règlements de personnel d'une Organisation ayant ac- cepté sa compétence (conditions ratione personae et materiae). Quant à l'aspect personnel (§ 7lss): Mme Saez Garcia était une employée du FIDA, dont elle a reçu une offre d'engagement; le renouvellement du contrat a été signé par le Fonds; et elle était incluse dans la liste des employés du Fonds(§ 76). Les procédures d'appel contre le non-renouvellement du contrat ont été aussi, tout d'abord, conduites dans le cadre des voies offertes par le FIDA, notamment' devant la Commission paritaire de recours. Le FIDA n'a pas à l'époque objecté contre ces procédures. Il s'ensuit que la compétence ratione personae du TAOIT était établie(§ 82). Quant à l'aspect matériel(§ 83ss): la Cour rejette les alléga- tions du FIDA relativement à la compétence matérielle. En premier lieu, le Di- recteur en charge du Mécanisme mondial était un fonctionnaire du FIDA et a

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agi au nom de ce Fonds (§ 88). En deuxième lieu, les griefs du fonctionnaire tombent dans la catégorie de la non-observation des <stipulations du contrat d'engagement des fonctionnaires> en vertu de l'article II,§ 5, de-l'Annexe du Statut du TAOIT, c'est-à-dire un non-renouvellement du contrat qui n'est pas basé sur des raisons valides ou souffre d'erreurs procédurales ou de fond graves (§ 89). Il s'ensuit que le TAOIT était compétent aussi ratione materiae pour ju- ger le litige (§ 91). Le FIDA a raison d'estimer que le TAOIT n'avait pas la compétence d'examiner les dispositions du Mémorandum d'accord et les déci- sions prises sur cette base, étant donné que ces questions ne sont pas directement reliées aux dispositions du Règlement du personnel et autres règlements du Fonds (article II,§ 5, Annexe, Statut TAOIT). Toutefois, le TAOIT ne pouvait pas éviter de connaître préliminairement des questions relatives aux relations entre le Mécanisme mondial et le Fonds, au vu des arguments du Fonds lui- même, qui contestait que le recourant fût un fonctionnaire du Fonds(§ 93). En réponse à la question 1, la Cour estime dès lors que le TAOIT était compétent pour trancher ce litige(§ 95).

6. Réponse aux questions II-VIII(§ 96ss). A travers la réponse positive à la question 1, le point de compétence relativement aux questions 2-8 est égale- ment tranché (§ 96). Or, concernant le raisonnement du TAOIT ou son traitement des questions de fond, la Cour n'est pas habilitée à donner un avis(§ 97).

Finalement, en ce qui concerne la faute essentielle de procédure, la Cour n'en trouve aucune, ni dans l'information qui lui a été transmise, ni dans le texte du Jugement.

7. Réponse à la question IX(§ 99). En conséquence de ce qui précède, le TAOIT étant compétent et n'ayant commis aucune erreur fondamentale de pro- cédure, la Cour déclare que le Jugement no 2867 est juridiquement valide.

8. Dispositif(§ 100). La Cour affirme à l'unanimité: qu'elle a compétence pour rendre l'avis consultatif; qu'elle décide de donner suite à la requête; que le TAOIT avait la compétence pour trancher le litige; que les questions II à VIII ne donnent lieu à aucune réponse supplémentaire de la part de la Cour; et que le Jugement no 2867 est valide.

9. Les Juges Greenwood et Cançado Trindade ont joint à l'avis une déclara- tion et l'exposé de leur opinion individuelle. Le Juge Greenwood souligne qu'il partage l'avis de la Cour mais exprime néanmoins de sérieuses réserves quant au contenu de 1 'article XII de l'Annexe au Statut du TA OIT, qui réserve la pos- sibilité de saisir la Cour à une seule des parties, créant ainsi une inégalité entre l'Organisation et le fonctionnaire à laquelle il est difficile de remédier. C'est sur ces mêmes aspects que s'arrête aussi plus longuement le Juge Cançado Trin- dade, dans son opinion individuelle. Il estime qu'il faudrait s'inspirer ici plus largement du nouveau jus gentium, qui fait de l'individu un sujet majeur du droit international. Il faudrait que les individus puissent saisir directement les

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juridictions internationales. La Cour a en tout cas, malgré les limites que lui impose l'article 34 du Statut, examiné des situations concernant des individus (protection diplomatique) ou des minorités. Il faudrait réfléchir à des voies pour

· aller plus loin, entre autres aussi dans la procédure consultative.

B. Commentaires

1 O. Mis à part la contribution au droit régissant la compétence des tribunaux administratifs et à celui regardant la relation entre organes ou organisations internationaux, les points juridiquement essentiels dans cette affaire résident dans l'application du principe de l'égalité des armes devant la Cour et dans laques- tion du pouvoir discrétionnaire de répondre favorablement à la requête consultative.

11. Sur le principe de l'égalité, on notera que la Cour n'était jamais allée aussi loin dans la mise à l'écart de règles et de pratiques consacrées, pour suf- fire au principe supérieur de l'égalité. Dans cette affaire, la Cour fonctionne un peu comme une juridiction constitutionnelle, qui met en harmonie des procédu- res administratives avec les droits fondamentaux contenus dans la Constitution.

Dans son précédent de 1956 (UESCO), la Cour avait déjà renoncé à entendre les arguments oraux de l'Organisation afin de rétablir l'égalité entre elle et le fonctionnaire. Il y a toutefois une différence juridique de taille entre ce précé- dent et le présent avis. En 1956 (et dans la jurisprudence subséquente), l'Orga- nisation, sollicitée en ce sens par la Cour, avait renoncé à présenter ses arguments oralement¹⁴• Dans la présente affaire, le Fonds avait au contraire insisté sur ce qu'il considérait comme son droit. La Cour souligne le fait qu'elle a dé- nié au Fonds la faculté de présenter des arguments oraux malgré que celui-ci l'ait demandé(§ 45). Le principe de l'égalité devant la Cour se fait ici un principe correcteur vis-à-vis de règles de procédure incompatibles avec lui¹⁵^•Sur le fond, 1' approche de la Cour doit être saluée, car, comme elle 1' a noté, et comme les juges Greenwood et Cançado Trindade l'ont souligné avec encore plus de force, la procédure de réformation de jugements administratifs souffre de graves défauts, dus à l'incapacité des individus de se présenter devant la Haute Juridiction. Or, à notre sens l'argument ne devrait pas être de réformer l'article 34 du Statut pour permettre un meilleur accès des individus devant la Cour; il devrait plutôt consister à établir un système de recours au sein du système des tribunaux administratifs, comme on 1 'a fait lors de 1' abolition de 1' ancien TANU.

Dans ce cas, on pourrait supprimer le système de réformation de jugements

14 CIJ, Recueil, 1956, p. 77, 80, 86.

15 Cf. R. Kolb, «General Principes ofProcedural Law», dans: A. Zimmermann/C. Tomuschat/K. Oel- lers-Frahrn!C. J. Tams ( éds ), The Statute of the International Court of Justice, A Commentary, 2. Ed., Oxford, 2012, p. 88ü--883.

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devant la CIJ par voie d'avis consultatif contraignant, qui est une invention certes ingénieuse pour tourner les exigences de l'article 34 du Statut, mais s'avère une procédure peu prisée par la Cour elle-même, et au fond incongrue et dis- pensable.

12. Sur le pouvoir discrétionnaire de rendre ou de ne pas rendre l'avis de- mandé (pouvoir qui ne nous semble pas exister¹⁶), jamais la Cour n'a été aussi près de l'abandonner. Certes, elle continue à l'affirmer, avec cette même for- mule ambiguë d'une espèce d'inversion quelque peu contradictoire, qu'elle fe- rait mieux de laisser choir dans le Léthé. Elle commence toujours par dire qu'elle possède ce pouvoir discrétionnaire en vertu de l'article 65 du Statut(« la Cour peut donner»; mais ce <peut>-là ne marque pas une discrétion, c'est au contraire un <peut> d'habilitation, un enabling may). Elle enchaîne, comme de coutume, en affirmant qu'elle ne doit en principe pas refuser de répondre à la sollicitation qui lui est faite, sauf pour des raisons décisives (compelling reasons). Celles-ci sont tellement rares qu'il ne s'en est pas trouvé une seule depuis 1921. Or, dans le présent avis, elle relie pour la première fois avec autant de force ces <raisons décisives> à celles qui sont nécessaires pour la préserva- tion de son intégrité judiciaire (ce qui contient aussi un renvoi au concept de la bonne administration de la justice, que la Cour rappelle expressément au § 35).

r.; égalité des parties devant la Cour en fait précisément partie. On peut donc espérer que la Cour, si elle prend progressivement au sérieux ce raisonnement, se rendra compte un jour que le pouvoir n'est pas discrétionnaire: il n'existe aucun pouvoir d'opportunité de traiter ou de ne pas traiter de telle ou telle question qui lui est soumise par un organe habilité à le faire, car une telle discrétion est au fond incompatible avec le fonctionnement d'une cour de justice et avec la proclamation constante de la Cour que même dans la procédure consultative, elle doit suivre le plus possible les principes qui régissent son fonctionnement au contentieux. Par conséquent, en réalité, la Cour doit apprécier si des motifs existent à la lumière desquels 1' exercice de sa juridiction, dans le cas concret, se heurterait à des intérêts majeurs d'une bonne justice qu'elle ne serait pas en mesure d'administrer. Tel serait le cas, par exemple, en cas d'impossibilité de remédier suffisamment à une inégalité des parties devant la Cour; ou encore si la procédure consultative était utilisée pour manifestement contourner une pro- cédure contentieuse (notamment si le différend soumis au consultatif pourrait prochainement arriver devant la Cour au contentieux); ou encore si le requête consultative portant directement sur un contentieux se heurtait à une litispen- dance de la même affaire devant un autre tribunal. Les < raisons décisives >

touchent à bien regarder à des problèmes de recevabilité des demandes consul-

16 Certains développements ont déjà été consacrés à cette question dans la Chronique de 2010, cf.

RSDIE, vol. 21,2011, p. 169ss.

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tatives. Le droit de la Cour n'a pas encore développé les conditions de recevabi- lité des requêtes consultatives de manière suffisamment capillaire, si bien qu'il recourt à la catégorie générale de l'intégrité judiciaire. Or, s'il en est ainsi, la Cour ne jouit pas d'un pouvoir discrétionnaire: si une demande se heurte à ses yeux à 1 'intégrité judiciaire, elle ne peut pas seulement refuser de donner 1' avis, mais elle doit le faire.

Ill. L'affaire des Immunités juridictionnelles de l'Etat (Allemagne c. Italie), arrêt du 3 février 2012

A. Résumé

1. Requête(§ lss). La Cour a été saisie par une requête de l'Allemagne en date du 23 décembre 2008 contre l'Italie, au sujet d'un différend portant sur la pré- tendue violation par l'Italie des immunités de juridiction dans sa pratique judiciaire. Le titre de compétence découle de l'article 1 de la Convention euro- péenne pour le règlement pacifique des différends de 1957. La Grèce est intervenue dans la procédure comme Etat non-partie (article 62 du Statut). Les parties à l'instance ne s'y sont pas opposées (bien que l'Allemagne ait formulé quelques réserves). !:intervention a été limitée à la question des décisions grecques déclarées exécutoires en Italie(§ 10).

2. Demandes(§ 15ss). !:Allemagne fait valoir la violation de ses immunités juridictionnelles à travers des actions judiciaires intentées à son encontre et fon- dées sur la violation du droit des conflits armés entre 1943 et 1945. Dans le contexte de ces affaires, des tribunaux italiens ont écarté ses immunités juridictionnelles allemandes. !:Allemagne se plaint aussi d'une violation de ses im- munités d'exécution, relativement à la saisie de la Villa Vigoni, du fait que des décisions judiciaires grecques ont été déclarées exécutoires sur le sol italien.

!:Allemagne affirme que la responsabilité internationale de l'Italie est engagée.

Elle demande à ce que l'Italie prenne toutes les mesures nécessaires pour que les décisions contraires à l'immunité de juridiction ne puissent pas être exécu- tées. Elle demande aussi que l'Italie prenne toutes les mesures nécessaires pour que ses tribunaux s'abstiennent, dans l'avenir, de connaître de telles actions.

I:Italie prie la Cour de rejeter les demandes de l'Allemagne. Elle indique toutefois qu'elle n'a aucune objection à ce que la Cour décide de lui ordonner d'obtenir la mainlevée de l'hypothèque inscrite sur la Villa Vigoni.

3. Contexte historique et factuel(§ 20ss). !:objet du litige plonge ses racines dans les atrocités commises par des forces militaires allemandes en Italie de 1943 à 1945, après la destitution de Mussolini et la déclaration de guerre de l'Italie à l'Allemagne. Il s'agit de massacres, de déportations et de travail forcé.

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Dans l'article 77, § 4, du Traité de paix avec l'Italie, celle-ci renonce à toutes réclamations contre l'Allemagne, en son nom et au nom des ressortissants italiens, à l'exception de contrats et d'obligations en vigueur, ou de droits acquis, avant le 1er septembre 1939. Par desAccords de 1961 et de 1963 entre la RFA et l'Italie, l'Allemagne paya des sommes d'indemnisation à l'Italie, contre extinc- tion de toutes les réclamations pendantes, avec garantie contre toute poursuite judiciaire (1961) et contre un <règlement définitif> des questions (1963). En 2000, l'Allemagne édicta une loi portant création de la Fondation <Mémoire, responsabilité et avenir>, en vue d'indemniser les victimes italiennes de guerre.

Il ne s'agissait pas de verser de l'argent à des individus, mais plutôt de doter financièrement des organisations partenaires pour financer des projets italo-allemands. Les prisonniers de guerre (même quand le Reich ne leur avait pas re- connu ce statut) furent exclus de l'indemnisation pour travail forcé, car l'Alle- magne estima que ces prisonniers pouvaient être, selon le droit de la guerre applicable, astreints au travail(§ 26). Diverses procédures ont été engagées devant des juridictions italiennes; Ferrini (Cour de cassation, estimant que l'im- munité juridictionnelle ne s'appliquait pas aux crimes de guerre); Mantelli et autres; Maietta. Dans l'affaire Milde, un Allemand fut condamné par contu- mace au pénal, avec concomitamment une condamnation solidaire de Milde et de l'Allemagne au versement d'indemnités aux ayants droit. Des actions judiciaires furent aussi introduites par des ressortissants grecs: c'est le cas notamment de l'affaire Distomo (2000), où le jugement ne put toutefois pas être exé- cuté, car le Ministre de la Justice n'accorda pas l'autorisation à cet effet. Un recours devant la Cour européenne des droits de l'homme a été déclaré irrece- vable du fait de l'immunité (affaire Kalogeropoulos et autres, 2002). Des demandes formulées devant les tribunaux allemands ont été rejetées, car les jugements sur la base desquels 1 'exécution était demandée avaient été rendus en violation de 1 'immunité juridictionnelle allemande (Ressortissants grecs c. RFA, Bundesgerichtshof, 2003). Des demandes formulées devant des tribunaux italiens aboutirent, en revanche, à faire déclarer les jugements grecs exécutoires (Cour d'appel de Florence, confirmée par la Cour de cassation, 2008). D'où une hypothèque inscrite sur la Villa Vigoni, un bien allemand situé sur le Lac de Côme. Enfin, il faut mentionner l'affaire Margellos, où le Tribunal supérieur spécial de Grèce, ayant compétence pour régler des contestations relatives à la détermination de règles de droit international, a affirmé l'immunité de l'Alle- magne (2002).

4. Objet du différend, compétence de la Cour(§ 37ss). Le différend porte sur l'immunité de juridiction que l'Italie n'aurait pas respectée. :Cobjet du diffé- rend est délimité par les demandes formulées par les parties. :Cltalie n'a pas soulevé d'objection relativement à la compétence de la Cour ou à la recevabilité de la demande. La base de compétence se trouve dans l'article 1 de la Conven-

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tion européenne sur le règlement des différends de 1957. La clause de limita- tion de la compétence ratione temporis (article 27 de la Convention, relatif aux faits ou situations antérieurs à l'entrée en vigueur de la Convention entre les parties à l'instance) n'est pas applicable: les faits en cause ici, à savoir ceux découlant des décisions juridictionnelles italiennes, se situent entre 2004 et le présent(§ 44). Toutefois, l'Italie a soutenu que la mise à l'écart de l'immunité n'est pas contraire au droit international quand un Etat étranger refuse de satis- faire pleinement à son obligation de réparation. A cet égard, des faits antérieurs à 1961 (la date d'entrée en vigueur de la Convention pour les parties à l'instance) seraient pertinents. La Cour devra donc déterminer si cet argument est fondé, car il est pertinent pour déterminer le droit international coutumier applicable en matière d'immunités (§ 50).

5. Fond; Immunité de juridiction face aux requérants italiens(§ 52ss). {;Al- lemagne reconnaît et la Cour souligne aussi de son côté que les actes en cause ont incontestablement été commis au mépris le plus total des <considérations élémentaires d'humanité> telles que mentionnées dans l'affaire du Détroit de Corfou. Il y a eu des massacres de civils en représailles; des civils déportés et astreints à des travaux forcés; et des prisonniers de guerre se voyant refuser ce statut et soumis au travail forcé. Entre les deux parties, l'immunité est régie seulement par le droit international coutumier, non par du droit international conventionnel (§ 54). La Cour doit donc déterminer le droit coutumier applicable (§ 55). La norme coutumière repose sur une pratique effective et sur une opinio juris (cf. les affaires du Plateau continental de la mer du Nord, 1969).

Dans l'espèce, une pratique étatique importante se dégage de la jurisprudence des tribunaux internes amenés à se prononcer sur l'immunité d'un Etat étran- ger, des lois internes, ainsi que des déclarations des Etats à l'occasion de l'exa- men de cette question par la CDI (§ 55). I:opinio juris est reflétée par l'affirma- tion qu'un Etat est fondé à bénéficier de l'immunité en vertu du droit international ou par la reconnaissance que le fait d'accorder cette immunité découle d'un devoir issu du droit international(§ 55).

6. En 1980, la CDI avait constaté que l'immunité des Etats est une règle générale du droit international coutumier, solidement enracinée dans la pratique des Etats (§ 56). Cette conclusion a depuis lors été confirmée par la pratique des Etats, basée sur le droit international. La règle de l'immunité de l'Etat joue un rôle important en droit international et dans les relations internationales (§ 57). Elle procède du principe fondamental de l'égalité souveraine des Etats (§ 57). En même temps, l'immunité peut constituer une limitation au principe de la souveraineté territoriale et au pouvoir de juridiction d'un Etat(§ 57).

7.

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immunité doit être jugée au regard du droit en vigueur au moment où les actes en cause se sont produits(§ 58). Or, ici, les actes pertinents ne sont pas les crimes commis entre 1943 et 1945, mais le déni de l'immunité par les juridic-

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tions italiennes. Il faut donc appliquer l'immunité telle qu'elle existait en droit international au moment de ces procédures(§ 58). Les actes en cause devant la justice italienne- l'Italie elle-même le reconnaît- étaient des actes jure impe- rii; l'exception de l'immunité pour des actes jure gestionis ne peut par consé- quent trouver application(§ 60). Le fait qu'il s'agissait d'actes illicites ne leur enlève pas la qualité d'avoir été commis dans l'exercice du pouvoir souverain (§ 60). Pour des actes jure imperii, les Etats jouissent en général de l'immunité (§ 61). Toutefois, l'Italie soulève deux arguments pour écarter l'immunité allemande.

8. Premier argument: des dommages causés sur le territoire del 'Etat du for (§ 62ss). Selon l'Italie, le droit international contemporain prévoit une excep- tion à 1' immunité pour des actes jure imperii quand ces actes ont entraîné la mort, un préjudice corporel ou un préjudice matériel sur le territoire de l'Etat du for. Elle invoque l'article 11 de la Convention européenne sur l'immunité des Etats et l'article 12 de la Convention des Nations Unies sur l'immunité des Etats. Pour l'Allemagne, ces dispositions ne s'appliquent pas aux actes des forces armées, notamment lors d'un conflit armé. Suivant la Cour, ces clauses d'exception des articles Il et 12 précités sont apparues d'abord dans le contexte d'affaires ayant trait à des accidents de circulation et à d'autres risques assura- bles(§ 64). La Cour note aussi, par exemple, que l'article 31 de la Convention européenne citée réserve expressément les actes ou omissions des <forces ar- mées> d'un Etat sur le territoire d'un autre. Le Commentaire à cette disposition précise clairement que la Convention ne règle pas les questions pouvant se pré- senter en cas de conflit armé (§ 67). La pratique judiciaire s'oriente dans le même sens (cf. les affaires Botelberghe, Belgique 2000; McElhinney, Irlande, 1995; Margellos, Grèce 2002; Natoniewski, Pologne, 2010). Contrairement à la Convention européenne, la Convention des Nations Unies ne contient aucune disposition expresse à cet égard, c'est-à-dire excluant de son champ d'application les actes des forces armées(§ 69). Cependant, le Commentaire à la disposition précitée indique qu'elle ne s'applique pas aux <situations liées à des conflits armés> (cf. l'Annuaire de la CDI et la déclaration du Président du Co- mité, G. Hafuer). Aucun Etat n'a contesté cette manière de voir. Au contraire, lors de la ratification de la Convention, des déclarations ont été faites pour ex- clure expressément les actes des forces armées, c'est-à-dire pour rappeler cette interprétation (cf. par exemple les Déclarations de la Suède ou de la Norvège) (§ 69). En somme, l'article 12 de la Convention des Nations Unies n'apporte pas un soutien à l'argument de la mise à l'écart de l'immunité dans le cadre d'actions ou d'omissions de forces armées(§ 69). La pratique des Etats ne ré- vèle pas davantage que cette exception ait donné lieu à une application à des actes ou omissions de forces armées sur les territoires des Etats en cause(§ 71).

Au contraire, l'immunité des Etats étrangers a généralement été reconnue dans

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ce contexte: cf. les affaires Bassiouni Amrane, Egypte, 1934; S.A. Eau, Bel- gique, 1957; Immunité du Royaume-Uni, Allemagne, 1957; Eemshaven, Pays- Bas, 2001 ; Allianz (France, 1999); FILT-CGIL, Italie, 2000 ; Littrell, Royaume- Uni, 1995; Holland, Royaume-Uni, 2000; McElhinney, Irlande, 1995. En particulier, l'immunité a été reconnue aussi pour des actes de forces armées lors d'un conflit armé, y compris pour des actes issus de la Seconde guerre mon- diale, par exemple : Bucheron, France, 2004; X, France, 2006; Grosz, France, 2006; Up-13199, Slovénie, 2001 ; Natoniewski, Pologne, 2010; Botelberghe, Belgique, 2000 ; un jugement du 11 novembre 2001 en Serbie; Barreto, Brésil, 2008; Ressortissants grecs, Allemagne, 2003. Les seules exceptions que l'on puisse mentionner sont l'affaire Distomo de 2000, en Grèce; mais l'immunité a finalement été reconnue dans l'affaire Margellos, 2002, où l'exception territo- riale a été rejetée. Eu égard à 1' arrêt Margellos et à un arrêt de la Cour de cassa- tion grecque de 2009 suivant la jurisprudence Margellos, au vu aussi du refus d'autoriser l'exécution dans le cadre de l'arrêt Distomo, la pratique grecque contredit plutôt qu'elle n'étaye l'argument italien(§ 76).

9. La pratique étatique atteste qu'un Etat continue à jouir de l'immunité ju- ridictionnelle à raison d'actes jure imperii, lorsque sont en cause des actes com- mis par ses forces armées et ses autres organes dans le cadre d'un conflit armé, même lorsque les actes en question ont lieu sur le territoire de l'Etat du for.

Cette pratique est assortie de l' opinio juris, comme le démontrent la jurispru- dence et les prises de position des Etats. L'absence de toute jurisprudence contraire (à 1' exclusion de la pratique italienne et de 1' affaire Distomo) est éga- lement significative, tout comme l'absence de toute déclaration étatique allant dans le sens que le droit international coutumier ne prescrirait pas l'immunité dans ce type d'affaires(§ 78). En conclusion, la Cour estime que le droit international impose toujours de reconnaître l'immunité à l'Etat dans ce type de situations. L'exception territoriale ne justifie dès lors pas la mise à l'écart de l'immunité(§ 79).

10. Deuxième argument à trois branches sur l'objet et les circonstances des réclamations: crimes internationaux, jus cogens, compétence de nécessité face aux dénégations allemandes(§ 80ss). Le premier volet de cet argument porte sur la gravité des violations. Selon l'Italie, l'immunité peut être écartée ou res- treinte en cas de violations graves du droit des conflits armés, c'est-à-dire de crimes de guerre (crimes internationaux). Suivant la Cour, l'immunité permet d'échapper au procès devant un tribunal; elle s'inscrit dès lors sur un plan pré-·

liminaire. Or, s'il fallait examiner le fond du litige pour savoir si un Etat a commis un crime international, cette nature préliminaire de l'immunité ne pourrait être maintenue(§ 82). Par ailleurs, s'il suffisait d'accuser un Etat d'avoir commis des crimes internationaux pour écarter l'immunité, une présentation habile de la réclamation permettrait à elle seule d'aboutir à ce résultat. Or, la question

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essentielle est celle de savoir si le droit international coutumier a évolué au point d'interdire à un Etat de se prévaloir de son immunité en cas de violations graves des droits de l'homme ou du droit international humanitaire. Hormis les décisions italiennes en cause dans cette instance, il n'existe quasiment aucune pratique internationale l'accréditant. En Grèce, depuis 2002, l'affaire Margel- los fixe le droit applicable et doit être suivie. A vrai dire, c'est plutôt la pratique contraire qui est fort abondante(§ 84ss): affaire Bouzari, Canada, 2004; affaire Bucheron, France, 2003; affaire Up-13/99, Slovénie, 2001; affaire Fang, Nou- velle-Zélande, 2007; affaire Natoniewski, Pologne, 2010; affaire Jones, Royaume-Uni, 2007. I.:affaire Pinochet (Royaume-Uni, 2007) ne paraît pas pertinente, car elle touche à l'immunité de juridiction pénale d'un ancien chef de l'Etat, non à l'immunité juridictionnelle de l'Etat lui-même (§ 87). Cette distinction a été clairement mise en exergue dans l'affaire Jones c. Arabie Saou- dite de 2007. De même, aucune distinction quant à la gravité des actes n'est faite dans la Convention européenne ou dans celle des Nations Unies précitées, ou encore dans le Projet interaméricain d'une convention sur l'immunité des Etats, bien que la question ait été soulevée pendant les débats lors de l'élabora- tion de la Convention des Nations Unies. Le silence des textes n'en est alors que plus significatif(§ 89). La CrEDH n'a pas davantage accepté une telle limi- tation: cf. les affaires Al-Adsani (200 1) ou Kalogeropoulos (2002). La Cour conclut qu'en l'état actuel du droit international coutumier; un Etat n'est pas privé de l'immunité pour la seule raison qu'il est accusé de violations graves du droit international des droits de l'homme ou du droit international humanitaire applicable pendant le conflit armé(§ 91). La Cour ne se prononce pas sur des immunités dans le cadre de procédures pénales(§ 91).

11. Le jus cogens (§ 92ss ). Selon 1 'Italie, les règles de jus cogens l' empor- tent sur toute règle contraire du droit international public (conventionnel ou coutumier) n'ayant pas ce caractère, en l'espèce sur l'immunité. Suivant la Cour, un tel conflit de règles n'existe pas. Les règles sur l'immunité sont de nature procédurale et portent sur l'exercice d'une compétence judiciaire; elles sont sans incidence sur la licéité ou l'illicéité de fond d'un comportement (§ 93). De plus, pendant longtemps, les traités de paix privilégiaient le versement de sommes forfaitaires plutôt que le versement d'indemnités individuelles. Compte tenu de cette pratique, il est difficile d'apercevoir une règle imposant une indemnisation complète pour chacune des victimes, dont la communauté internationale des Etats s'accorderait à estimer qu'elle ne peut souffrir aucune dérogation (§ 94). Le jus cogens reste distinct des règles qui déterminent la ju- ridiction d'un tribunal. Ainsi, le jus cogens ne confère pas une compétence là où autrement elle n'existe pas (cf. l'affaire des Activités armées de 2005 ou l'af- faire du Mandat d'arrêt de 2002). Il n'est donc pas admissible d'argumenter qu'une règle de droit international ne saurait être appliquée si cela devait < affai-

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blin la mise en œuvre d'une règle de jus cogens (§ 95). Enfin, les tribunaux nationaux ont·écarté cette primauté du jus cogens-sur le droit de l'immunité des Etats: voir les affaires Jones, Bouzari, Natoniewsld, Up-13/99, Fang, Marge/los et celles de la CrEDH citées plus haut. Les lois nationales ne prévoient pas davantage une telle exception. En somme, même si des règles ayant le caractère de jus cogens étaient en cause, l'immunité de l'Etat ne se trouverait pas affectée (§ 97).

12. L'argument du «dernier recours»(§ 98ss). I:Italie estime qu'elle n'a mis à l'écart l'immunité que comme dernier recours, après l'échec de toutes les autres tentatives d'obtenir une réparation pour les victimes. Suivant la Cour, il est regrettable que l'Allemagne ait exclu des indemnités qu'elle a versées des personnes qui s'étaient vues dénier le statut de prisonnier de guerre et qui n'ont pas joui des protections que ce statut accorde, au seul motif que formellement elles étaient des prisonniers de guerre (§ 99). Quoi qu'il en soit, la pratique étatique n'établit pas d'exception à l'immunité du fait de l'existence ou non d'autres voies pour obtenir la réparation(§ 101). De plus, l'application d'une telle exception - si elle existait - serait en pratique très ardue, car elle dépen- drait de l'existence ou de l'abandon de pourparlers et de leurs chances de suc- cès; or, on peut douter que les tribunaux internes soient bien placés pour en ju- ger(§ 102). Si l'immunité ne peut être écartée de ce chef, les demandes des victimes italiennes pourraient toutefois faire l'objet de nouvelles négociations entre les deux Etats(§ 104).

13. V effet combiné de ces trois éléments ne permet pas davantage d'écarter 1 'immunité de 1 'Allemagne. En particulier, un tribunal national ne peut pas mettre en balance les intérêts militant pour ou contre l'immunité dans les circonstances de l'espèce, car l'immunité constitue un droit de l'Etat étranger (§ 106). En conclusion, l'Italie a manqué à ses obligations juridiques envers l'Allemagne en méconnaissant son immunité de juridiction à travers ses tribunaux (§ 1 07).

14. Les mesures de contrainte à l'égard des biens allemands (§ 109ss). En 2007, des requérants grecs ont fait inscrire une hypothèque judiciaire sur la Villa Vigoni. I:Allemagne se plaint d'une violation de son immunité d'exécu- tion. I:Italie, pour sa part, n'a pas cherché à justifier cette mesure, mais a dé- claré qu'elle n'aurait aucune objection à ce que la Cour lui ordonne d'obtenir la mainlevée. Selon la Cour, le différend entre les parties subsiste sur ce point, car l'Italie n'a pas formellement admis qu'il s'agissait d'une mesure contraire à ses·

obligations, ni qu'elle s'abstiendrait de procéder à l'exécution forcée si la Cour ne déclarait pas illicite la mesure (§ 112). En droit international, l'immunité d'exécution va au-delà de l'immunité de juridiction dont bénéficient les Etats.

La mise à l'écart de l'immunité de juridiction n'implique pas concomitamment la mise à l'écart de l'immunité d'exécution (§ 113). Pour qu'un bien puisse

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échapper à l'immunité d'exécution, il faut au minimum qu'il ne soit pas affecté à une activité de service public ou que l'Etat propriétaire ait consenti à l'application d'une mesure de contrainte(§ 118). Tel n'est pas le cas ici, la Villa Vi- goni étant affectée à une fonction de souveraineté (il s'agit d'une centre culturel italo-allemand) et l'Allemagne n'ayant pas consenti à sa saisie(§ 119). D'où la violation de l'immunité d'exécution allemande par l'Italie(§ 120).

15. Les décisions judiciaires italiennes déclarant exécutoires en Italie des décisions grecques(§ 121ss). Est en cause ici la violation de l'immunité de ju- ridiction par le fait d'avoir accordé l'exequatur aux décisions des tribunaux grecs. Selon la Cour, il ne s'agit pas d'examiner si les tribunaux grecs ont res- pecté l'immunité de juridiction de l'Allemagne, mais plutôt si les tribunaux italiens ont eux-mêmes respecté cette immunité en accueillant la demande d'exequatur (§ 127). En étant saisie d'une demande d'exequatur, un tribunal exerce lui-même sa juridiction à l'égard de l'Etat tiers en question(§ 128). Ce tribunal doit donc se demander si l'Etat défendeur bénéficie d'une immunité de juridiction. Cf. l'affaire Kuwait Airways Corp., Canada, 2010; NML Capital Limited, Royaume-Uni, 2011 (§ 130). Or, les juridictions italiennes ont mé- connu 1' immunité de 1 'Allemagne en accordant 1 'exequatur. Il y a eu violation de 1 'immunité de juridiction allemande (§ 133).

16. Les conclusions finales de l'Allemagne et la question des réparations (§ 134ss). La Cour fait droit aux premières trois demandes de l'Allemagne:

l'immunité de juridiction pour les actes commis entre 1943 et 1945; immunité d'exécution pour la saisie de la Villa Vigoni; et immunité de juridiction pour l'exequatur accordé aux décisions grecques. Dans ces trois situations, l'Italie a violé l'immunité de l'Allemagne (§ 135). La quatrième conclusion de l'Alle- magne tend à l'engagement de la responsabilité internationale de l'Italie; celle-ci découle en effet des constats ci-devant(§ 136). La cinquième conclusion de l'Allemagne demande à ce que l'Italie prenne des mesures de son choix pour priver d'effet les jugements et actes contraires à son immunité. La Cour fait droit à ce moyen (§ 137). I.;Italie reste maîtresse des moyens qu'elle voudra utiliser à cet effet; elle peut par exemple recourir à une législation appropriée (§ 137). Enfin, la sixième conclusion de l'Allemagne demande à la Cour d'ordonner à l'Italie de prendre toutes les mesures nécessaires pour faire en sorte que ses tribunaux s'abstiennent dans l'avenir de connaître d'actions intentées contre 1 'Allemagne en raison des violations graves du droit international humanitaire entre 1943 et 1945. Selon la Cour, en règle générale, et à défaut de circonstances spéciales, il n'y a pas lieu de supposer que l'Etat concerné, dont le comportement a été déclaré illicite par la Cour, répétera à 1' avenir ce comportement, puisque sa bonne foi doit être présumée. Au cas d'espèce, la Cour n'aper- çoit pas de circonstances spéciales imposant qu'elle s'écarte de cette règle.

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Ainsi, elle ne fera pas droit au dernier chef des conclusions allemandes (§ 138).

17. Dispositif(§ 139). Par des majorités variables, la Cour constate que:

Il y a eu violation de l'immunité de juridiction dans le contexte des déci- sions judiciaires concernant les violations graves du DIH commises entre 1943 et 1945: 12 voix contre 3 (contra: les Juges Cançado Trindade, Yusuf, Gaia, ad hoc).

Il y a eu violation de l'immunité d'exécution dans le contexte de la Villa Vigoni : 14 voix contre 1 (contra: le Juge Cançado Trindade ).

Il y a eu violation de l'immunité de juridiction dans le contexte de l'exequatur: 14 voix contre 1 (contra: le Juge Cançado Trindade ).

- Il y a obligation de l'Italie de mettre hors d'effet les jugements et actes en cause: 14 voix contre 1 (contra: le Juge Cançado Trindade ).

La Cour rejette pour le surplus les conclusions de l'Allemagne: unanimité.

18. Les Juges Koroma. Keith et Bennouna joignent au jugement l'exposé de leur opinion individuelle. Les Juges Cançado Trindade, Yusuf et Gaia (ad hoc) joignent au jugement 1' exposé de leur opinion dissidente. Les contraintes de place ne nous permettent regrettablement pas de donner ici un aperçu du contenu de ces opinions. Un résumé se trouve sur le site Internet de la Cour (<www.icj- cij.org>Jl7. On signalera simplement qu'en substance, les opinions dissidentes expliquent qu'en cas de conflit entre l'immunité de juridiction ou d'exécution et les droits fondamentaux des victimes de crimes internationaux, notamment à la réparation, la première doit fléchir devant la seconde. Ce résultat peut être obtenu à travers une évolution de la notion de l'immunité ou à travers l'application du concept de jus cogens.

B. Commentaires

19. Cette affaire soulève toute une série de questions juridiquement intéressan- tes, mais il ne pourra en être question ici que de manière très sommaire. Il faut signaler aussi que l'auteur de ces lignes a été, dans la présente affaire, conseil pour l'Allemagne devant la Cour, et qu'il ne saurait dès lors revendiquer lesta- tut d'un commentateur objectif. Les questions les plus intéressantes touchent à l'ampleur de l'immunité des Etats; à sa relativité selon les juridictions mises en cause (c'est-à-dire: un Etat peut renoncer à son immunité devant les tribunaux d'un Etat, mais par là il ne renonce pas à son immunité vis-à-vis d'autres tribunaux d'autres Etats); à des exceptions possibles (desquelles la Cour donne pour

17 Annexe au résumé 2/2012.

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la première fois son interprétation, par exemple en ce qui touche à 1 'exception territoriale); au rôle dujus cogens; à l'argument de la compétence des tribunaux internes par nécessité et de dernier recours, etc. Il y a là une ample matière à disséquer, à commenter et à scruter. La doctrine a déjà diversement réagi à ce jugement¹⁸• Dans les très grandes lignes, il est possible de dire que la littérature attachée avant tout aux droits de l'homme est hostile à la décision, alors que les auteurs davantage ancrés dans l'étude du droit international général y sont plus favorables. Nous aimerions développer très brièvement seulement trois aspects ressortant de ce jugement.

20. En premier lieu, il faut observer que la règle de l'immunité n'est pas uniquement procédurale, mais qu'elle est aussi substantielle. Elle découle de la souveraineté, mais aussi de l'égalité des Etats (article 2, § 1, de la Charte des

!8 Cf. M. Sossai, «Are Italian Courts Directly Bound to Give Effect to the Jurisdictional Immunities Judgment?», Italian Yearbook of International Law, vol. 21, 2011, p. 175-189; C. Esposito, <dus Cogens and Jurisdictional Immunities of States at the ICJ: <A Conflict Does Exist»>, ibid., p. 161- 174; R. Pavoni, «An American Anomaly? On the ICJ's Selective Reading of United States Practice in Jurisdictional Immunities of the State», ibid., p. 143-159; H. MuirWatt, <<Les droits fondamentaux devant les juges nationaux à 1' épreuve des immunités juridictionnelles: à propos de 1 'arrêt de la Cour internationale de Justice, immunités juridictionnelles de l'Etat», Revue critique de droit inter- national privé, vol. 101,2012, p. 539-552; F. Boudreault, «<dentifying Conflict ofNorms: The ICJ Approach in the Case of the Jurisdictional Immunities of the State», Leiden Journal of International Law, vol. 25,2012, p. 1003-1012; S. Talmon, «Jus Cogens after Germany v. Italy: Substantive and Procedural Rules Distinguished», ibid., p. 979-1002; M. Kloth, « Staatenimmunitât im Zivilprozess bei gravierenden Menschenrechtsverletzungen: eine Amnerkung zu dem Urteil des International en Gerichtshofes, Jurisdictional Immunities of the State», Archiv des VO!kerrechts, vol. 50, 2012, p. 218-244; B. I. Bonafè, «Il caso delle immunità giurisdizionali dello Stato: verso un ampliamento della partecipazione del terzo davanti alla Corte internazionale di Giustizia », Diritti umani e diritto internazionale, vol. 6, 2012, p. 371-384; F. Salerno, <<Gli effetti della sentenza internazionale nell'ordinamento italiano: il caso Germania c. Italia», ibid., p. 350-370; F. Marongiu Buonaiuti,

«La sentenza della Corte internazionale du giustizia relativa al caso Germania c. Iralia: profili di diritto intertemporale», ibid., p. 335-349; L. Cosenza, «Immunità dello Stato e ius cogens nella sentanza del 3 febbraio 2012 della Corte internazionale di Giustizia», ibid., p. 327-334; R. Pisillo Mazzeschi, «Il rapporto fra norme di ius cogens ela regola sull'immunità degli Stati: alcune os- servazioni cri tiche sulla sentenza della Corte internazionale di Giustizia del3 febbraio 2012 »,ibid., p. 310-326; L. Gradoni/A. Tanzi, <<Immunità dello Stato e crimini internazionali tra consuetudine e bilanciamento: note cri tiche a margine della sentenza della Corte internazionale di Giustizia del 3 febbraio 2012», Comunità internazionale, vol. 67, 2012, p. 203-226; M. L. Padelletti,

« r; esecuzione della sentenza della Corte internazionale di Giustizia sulle immunità dalla giuris- dizione ne! caso Germania c. Italia: una strada in sali ta?», Rivista di diritto internazionale, vol. 95, 2012, p. 444-450; K. N. Trapp/A. Mills, <<Smooth runs the Water where the Brook is Deep: The Obscured Complexities of Germany v. Italy», Cambridge Journal of International and Comparative Law, vol. 1, 2012, p. 153-168 ; P. C. Bornkamm, « State Immunity Against Claims Arising From War Crimes: The Judgment of the ICJ in Jurisdictiona1 Immunities of the State», German Law Journal, vol. 13,2012, p. 773-782; B. Conforti, <<The Judgment of the ICJ on the Immunity of Foreign States: A Missed Opportunity», Italian Yearbookoflnternational Law, vol. 21,2012, p. 135-142;

S. Shah, <durisdictional Immunities of the State: Germany v. Italy», Human Rights Law Review, vol. 12, 2012, p. 555-573 (cf. http:/lhrlr.oxfordjourna1s.org/contentll2/3/555.full).

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Nations Unies). Par cela, elle constitue un principe d'ordre et de canalisation des plaintes vers le forum le plus approprié. :Cimmunité n'est pas une norme visant à faire en sorte que les réclamations ne puissent pas être faites valoir. Elle cherche uniquement à fermer certaines voies de les faire valoir, pour en privilé- gier d'autres. En l'occurrence, l'immunité signifie que la voie des tribunaux internes est inappropriée, pour tout un tas de raisons que nous nous sommes permis de rappeler dans nos plaidoiries orales devant la Cour. C'est dire par contraste que la voie la plus appropriée de faire valoir de telles réclamations est la voie des rapports interétatiques, qui permettent d'aborder les problèmes dans un prisme d'ensemble pour lui donner une liquidation globale. Un auteur, pour- tant pas aveuglément favorable à la cause de l'immunité, souligne très juste- ment que: « War, war crimes and genocide per definitionem inflict pain on thousands, sometimes millions of individuals. Municipal courts are just not equipped to deal with the sheer number of cases which could arise from such crimes»¹⁹• D'autres arguments viennent s'ajouter à celui-ci, militant dans le même sens. D'un autre côté, il faut le redire, les voies internationales restent toujours ouvertes. La Cour elle-même, dans un obiter dictum peu habituel, in- vite les parties à négocier (au § 104). Des réclamations de ce type pourraient être portées devant un tribunal international. Encore, l'expérience de la Com- mission de compensation des Nations Unies pour l'Irak, dans les années 1990, a montré qu'il est parfois possible de mettre sur pied un mécanisme articulé apte à traiter des dizaines de milliers de plaintes individuelles - mais à travers un mécanisme international unique, réfléchi, financé et intégré. Au fond, l'im- munité, dans son versant procédural, a trait à la détermination du forum conve- niens. Il faut aussi rappeler qu'écarter l'immunité de juridiction n'aboutit sou- vent qu'au leurre d'une victoire pyrrhique: les plaignants pourront obtenir un jugement condamnant 1 'Etat étranger; mais ils ne pourront pas surmonter le bouclier de l'immunité d'exécution, comme le montrent les avatars des plaignants grecs dans l'affaire Distomo. On serait tenté de dire, dans une formula- tion légèrement défective mais d'autant plus attachante: tout cela pour cela?

tout cela seulement pour le lucre de quelques avocats?

21. En deuxième lieu, on soulignera que la Cour s'est attachée à déterminer la coutume sur la base de la pratique ejjèctive des Etats et de leur opinio juris, et qu'elle l'a fait avec grand soin et grande méticulosité. Elle ne s'est pas laissée entraîner dans les limbes d'une coutume subjective et postulée, flottant comme un fantôme ou un ectoplasme autour de règles juridiques internationales que d'aucuns estiment idéologiquement pliables et manipulables à l'infini. Un état du droit peut éventuellement être insatisfaisant; il peut être dénoncé comme

19 J. Brôhmer, State lmmunity and the Violation of Human Rights, La Haye/Boston/Londres, 1997, p. 206.

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tel; mais on n'est pas fondé à l'ignorer ou à le manipuler en fonction de préfé- rences idéologiques purement personnelles. La Cour n'a pas cédé à cette tenta- tion, ici comme ailleurs, et c'est sans doute la raison de son succès, du statut de

«juridiction sérieuse» que les Etats lui décernent. Elle n'a pas permis au jus cogens de jouer un rôle subversif et infondé, permettant à tout un chacun selon des interprétations subjectives d'écarter d'un revers de main toute règle de droit international contraire, qui n'a pas l'heur de plaire dans un contexte donné.

Aucun ordre juridique ne pourrait exister si l'insécurité du droit était poussée à ce point paroxysmique. C'est l'une des raisons pour lesquelles en droit interne la loi, prétendue contraire à la constitution, n'est pas simplement nulle et non avenue en fonction du jugement de chaque opérateur. Elle pourra éventuelle- ment être annulée selon les procédures prévues à cet effet par 1 'ordre juridique, s'il en existe. De même, le jus cogens ne peut pas simplement être configuré comme une norme hiérarchiquement supérieure, écartant (avec effet de nullité?

avec effet de nullité même vis-à-vis d'une norme coutumière du droit international général contraire? or la coutume n'est pas un acte juridique, dont on conçoit aisément la nullité, mais un fait juridique prévu par les normes sur la production du droit international) toute règle de droit international prétendu- ment contraire en fonction d'interprétations plus ou moins subjectives et idéo- logiques- en d'autres termes, balayant potentiellement toute règle de droit in- ternational n'ayant pas le statut de jus cogens. Au contraire, la Cour prend grand soin de s'enraciner dans la pratique «effective » (elle utilise ce terme) des Etats ; et elle cite abondamment la jurisprudence, autant que dans aucun autre de ses arrêts jusqu'à ce jour. Le présent arrêt constitue par conséquent aussi une contribution à 1' application du droit international positif- très clair en 1' occurrence - en fonction d'un droit international coutumier pris au sens le plus juridique du terme. Jamais jusqu'à ce jour la Cour n'a été aussi longue et minutieuse dans l'analyse de la pratique étatique. La clarté de cette pratique lui a grandement facilité la tâche. En somme, la Cour s'est appuyée sur une <coutume-pratique étatique> prise au sérieux, parce que celle-ci était très claire et qu'il n'y avait pas lieu de «légiférer» en reversant une situation juridique que les Etats ont très nettement déterminée. Dans d'autres cas, où le donné positif est moins certain, où le droit reçu est anachronique, la Cour peut s'engager dans des processus d'interprétation plus hardis et plus créateurs.

22. En troisième lieu, on soulignera que l'arrêt de la Cour est une photogra- phie du droit actuel; il n'empêche nullement son évolution. La Cour a été solli- citée pour dire quel est l'état du droit actuel, non pas pour s'opposer à un droit de demain. Toutefois, comme le craignaient des observateurs, ce jugement marque pour un temps certain un coup d'arrêt dans l'évolution possible du droit relatif aux immunités à travers des jugements internes ou des actes étatiques isolées. D'aucuns le regretteront; d'autres s'en réjouiront. Quant au sort des