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L'extension "de facto" des conventions collectives de travail
AUBERT, Gabriel
AUBERT, Gabriel. L'extension "de facto" des conventions collectives de travail. Revue de droit administratif et de droit fiscal , 1984, vol. 40, no. 1, p. 52-58
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L'extension «de facto»
des conventions collectives de travail
par Gabriel Aubert
Chef de travaux à l'Université de Genève - Cbargé de cours à J'Université de Fribourg
1. L'arrêt qu'on vient de lire pose un problème fort ancien, soit celui de savoir dans quelle mesure les cantons sont compétents pour favoriser la réglementation collective des conditions de travail.
2. On se rappelle peut-être que Genève, en cette matière, a suscité une jurisprudence relativement importante.
La loi genevoise du \0 février 1900 fut la première en Europe à régir les conventions collectives, nommées alors tarifs. Elle statuait que ces tarifs, établis par la voie de la négociation ou de l'arbitrage, avaient force d'usage et s'imposaient dans les relations entre les employeurs et les travailleurs de la branche, sauf accord individuel contraire t. Le Tribunal fédéral reconnut sa constitutionnalité, ainsi que celle d'une loi de 1904 qui la modifiait'. Ces textes annonçaient en partie les dispo- sitions incluses dans le code des obligations en 1911.
La deuxième étape est marquée par la loi «Duboule», du 24 octobre 1936, qui donnait au Conseil d'Etat la compétence de déclarer obliga- toire pour tous les employeurs et travailleurs d'une même branche le contrat collectif établi par la voie de la négociation ou de l'arbitrage'.
Empiétant sur les compétences de la Confedération, qui avait régle- menté exhaustivement les contrats collectifs dans le code des obliga- tions, elle fut jugée inconstitutionnelle'. Toutefois, elle préfigurait notamment la loi fédérale de 1956 sur l'extension des conventions collectives de travail'.
1 Cf. M. Pallelli. Les lois genevoises de 1900 et de 1904 sur les tarifs d'usage et les conflits collectifs de travail, in Mélanges Antony Babel, Genève 1963, vol. Il, p. 343, avec les références. Voir aussi R.S. J/I/4.
, Cf. ATF 26 (1900) 1 318 et 43 (1917) 1 288. La seconde loi a été suspendue en 1918:
cf. la loi du 21 septembre 1918 concernant l'institution d'un office pennanent de conci- liation et suspendant provisoirement l'application de la loi du 26 mars 1904 sur les salaires et les conflits collectifs, R.S. J/1/6. La suspension devait cesser lorsque le Grand Conseil édicterait une loi créant un office cantonal de conciliation, ce qu'il ne fit jamais ...
L'Office cantonal de conciliation a été créé par un arrêté du Conseil d'Etat (cf. l'art. 22 du règlement de l'Office cantonal de conciliation, du 25 novembre 1955, R.S. J/II7).
j Cf. la loi genevoise donnant force légale obligatoire aux contrats collectifs, du 24 octobre 1936, R.L 1936, p. 161.
• Cf. ATF 64 (/938) 1 16.
S Cf. la loi fëdérale permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective du travail, du 28 septembre 1956, R.S. 221.215.311 (ci-après LECCT).
Privé de compétence propre en la matière, le canton ne se décou- ragea pas. Aussitôt aprés la Deuxième Guerre mondiale, il prit des mesures indirectes pour affermir le rôle des contrats collectifs. Son action se développa dans trois domaines: les commandes des services publics; les mises en soumission et l'adjudication des travaux publics;
enfin, les autorisations de séjour délivrées aux travailleurs étrangers. Le système institué par divers règlements du Conseil d'Etat était, en subs- tance, le suivant. Pour bénéficier de commandes de l'administration, pour se voir adjuger des mandats de travaux publics ou pour obtenir l'autorisation d'engager des travailleurs étrangers, les employeurs non signataires de la convention collective de leur branche devaient y adhérer à titre individuel ou, du moins, s'engager à l'appliquer. Ils étaient ainsi tenus de se rattacher aux caisses de compensation créées par les organisations professionnelles dites majoritaires du métier'.
Cette dernière exigence fut déclarée inconstitutionnelle par le Conseil fédéral'.
Avant de revenir ·sur les textes aujourd'hui en vigueur, signalons que, depuis 1980, la loi genevoise sur le service de l'emploi renferme elle aussi une disposition visant indirectement à faire respecter les conventions collectives de travail par les employeurs non liés'. Ce texte, vu son libellé peu contraignant, a été considéré comme conforme à la Constitution par le Tribunal f'edéral'.
3. Du point de vue qui nous concerne, le régime des commandes de l'administration et des adjudications de travaux publics, ainsi que des autorisations de séjour, date de 1981. Il a fait l'objet, cette année-là, d'une révision touchant simultanément les trois domaines. On ne sau-
6 Pour tes commandes de l'administration, cf. le règlement du Département du com- merce et de l'industrie relatif au mode d'adhésion individuelle aux contrats collectifs de travail, du 18 septembre 1942, R.L. 1942, p. 162, etle règlement du Conseil d'Etat relatifà la participation ou à ('adhésion aux conventions collectives de travail, en vue de l'ob- tention de commandes des services publics, du 20 juillet 1960, R.t. 1960, p. 278. Pour les soumissions et "adjudication des travaux publics, cf. déjà la loi sur les soumissions et adjudications publiques des travaux de l'Etat, du 2 novembre 1892, R.S. U6/1, et le règlement du Conseil d'Etat concernant la mise en soumission et l'adjudication des travaux publics, des travaux en bâtiment et des fournitures qui s'y rapportent, du 24 jan- vier 1954, R.L. 1954, p. 19, remplace par un règlement portant la même dénomination, du 9 juillet 1975, R.L 1915, p. 349. Pour les autorisationsdesejourdéUvrées aux étrangers, cf l'arrêté du Consell d'Etat relatif aux autorisations de séjour délivrées aux travailleurs étrangers, du 6 décembre 1949, R.L. 1949, p. 192, et l'arrêté du Conseil d'Etat concernant les conditions de l'octroi des autorisations de séjour aux travailleurs étrangers, du 29 juin 1954, R.L. 1954, p. 114. Cf aussi A. Berenslein, Les effets indirects des conventions collectives, Travail et Sécurité sociale 1962. p. 25.
7 Cf. JAAC 35 (1970-1971), p. 40.
B Cf. l'article 31 C. alinéa 2, de la loi genevoise sur le service de l'emploi, du 30 avril 1955, selon novelle du 19 décembre 1980, R.S. 114/1.
• Cf. SJ 1983, p. 465, 476.
rait mieux marquer que cette réglementation forme, dans son ensem- ble, un instrument particulier de la politique de promotion des conventions collectives.
Les entreprises intéressées ont l'obligation de signer, auprès de l'Office cantonal de l'inspection et des relations de travail, un engage- ment officiel selon lequel elles promettent de respecter les usages de leur profession. Il incombe à l'Office de faire connaître ces usages JO. Cenes, les dispositions réglementaires ne prévoient pas expressément que les entreprises doivent appliquer les conventions collectives. Tel est bien, toutefois, le résultat pratique visé. En effet, 11:s usages professionnels communiqués par l'Office reproduisent, pour l'essentiel, les disposi- tions normatives des conventions passées entre les organisations dites majoritaires du métier. On aura d'ailleurs noté que, dans l'arrêt Vête- ments Frey S.A., le Conseil d'Etat entendait imposer à la recourante de se conformer « aux conditions de la convention collective organisant sa branche d'activité».
4. Le législateur fédéral a institué une procédure permettant d'éten- dre le champ d'application des conventions collectives aux entreprises et aux salariés qui ne sont pas membres des organisations contractantes et qui ne se sont pas soumis selon l'article 356b CO". Selon la portée territoriale de la convention en cause, l'extension est prononcée par le Conseil fédéral ou par l'autorité cantonale 1'. La loi la subordonne à des conditions strictes 13.
Cette loi laisse-t-elle place à des dispositions cantonales visant le même but par d'autres moyens et à d'autres conditions? La réponse de la jurisprudence, sur ce point est à tout le moins nuancée. Dans un arrêt US/T, de 1976, le Tribunal fédéral a jugé conforme à la Constitution fédérale un arrêté du Conseil d'Etat tessinois qui, d'une part, écartait de toute adjudication les entreprises non liées par une convention déter- minée de leur profession et qui, d'autre part, excluait le versement de
10 Cf. l'article 2 du règlement du Conseil d'Etat concernant J'obtention de comman- des des services publics, du 15décembre 1975 (R.L 1975, p. 639), modifié le Il mars
1981, R.S. J/3125; l'article 7 du règlement du Conseil d'Etat concernant la mise en soumission et l'adjudication des travaux publics, des travaux en bâtiment et des fourni- tures qui s'y rapportent, du 9 juillet J975 (R.L. 1975, p. 349), modifié le 22 octobre 1975 (R.L 1975, p. 527) et le II mars 1981, RS. U6/2; l'article 3 du règlement du Conseil' d'Etat concernant les conditions de l'octroi des autorisations de séjour aux travailleurs étrangers, du 29 juin 1954 (R.L 1954, p. 114), modifié le 22 octobre 1975 (RL 1975, p. 525) et le Il m3J'5 1981, R.S. FIl/7. Les trois novelles du 11 mars 1981 figurent au RL. 1981, p. 85 ss.
1 r O. note 5 supra.
12 Ibid., article 7.
Il Ibid,> anicles 2 et 10,
subventions cantonales pour des travaux effectués par de telles entre- prises ". En revanche, dans l'arrêt Vêtements Frey S.A., de 1983, le Tribunal fédéral a regardé comme contraire à la Constitution fëdérale une décision du Conseil d'Etat genevois qui imposait à un employeur engageant un travailleur étranger l'obligation de se conformer à la convention collective de la branche. A première vue, ces deux arrêts sont contradictoires. Chose curieuse, le second ne se réfëre aucunement au premier. Comment les concilier?
Qu'elle soit de droit public ou de droit privé ", la loi fédérale sur l'extension des conventions collectives établit de manière impérative les principes auxquels doit se plier l'autorité cantonale qui voudrait faire respecter une convention collective par les tiers non liés. Toute autre réglementation cantonale visant le même but serait contraire à sa lettre et à son esprit. Partant, elle se heurterait à la Constitution fédé- rale 16. Mais le Tribunal fédéral distingue selon que l'autorité cantonale agit dans le domaine des soumissions publiques, des commandes de l'administration, voire des subventions (administration de promotion) ou, au contraire, dans celui des autorisations de séjour pour les étran- gers (administration restrictive). Dans le premier cas, elle serait libre.
Dans le second, son action se heurterait aux bornes découlant de la législation fédérale sur les étrangers et sur l'extension des conventions collectives de travail.
Ainsi, selon l'arrêt USIT, le Conseil d'Etat tessinois a pu mettre en œuvre de manière discrétionnaire le «poids économique» 17 de l'admi- nistration. Cette décision souligne d'ailleurs que, selon l'ordonnance du Conseil fédéral sur les soumissions, les entreprises doivent s'engager à appliquer les contrats collectifs en vigueur
l'.
En revanche, d'après l'arrêt Vêtements Frey S.A., le gouvernement genevois n'a pu user comme il l'entendait de son «imperium». Vu l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité.. Cf. ATF 102 (/976) [a 533.
15 Cf. le message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet de loi sur la convention collective de travail et l'extension de son champ d'application, FF 1954
1 [25, 152. .
16 Cf. J.-F. Aubert, Tniité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, t. 1, p. 246
55. Voir aussi A. Berenstein, Les compétences du législateur cantonal en matière de protection des travailleurs sous le régime de la loi sur le travail, in Mélanges H. Zwahlen, Lausanne 1977, p. 199 et in Etudes de droit social, Genève 1979. p. 160.
17 Cf. ATF 102 (/976) la 541.
18 Cf. ATF 102 (1976) la 5418. Voir l'article 5, alinéa 9, seconde phrase de l'ordon- nance du Conseil fëdéral sur la mise en soumission et l'adjudication de travaux et de fournitures du bâtiment et du génie civil par la Confédération, du 31 mars 1971, R.S.I72.056.[2.
lucrative, il devait se borner à garantir l'égalité de traitement entre Suisses et étrangers 19.
5. Désormais, à Genève, comme par le passé, les entreprises inté- ressées à bénéficier des commandes de l'administration ou à se voir adjuger des travaux publics doivent respecter les usages de la profes- sion. Même si, par le biais d'une interprétation extensive (et discuta- ble), on admet que ces usages consistent dans les dispositions norma- tives de la convention collective du métier, le droit fédéral demeure sauf. Il en va différemment s'agissant des autorisations de séjour pour les travailleurs étrangers. La réglementation cantonale ne peut prescrire que l'égalité de traitement. Elle ne saurait imposer l'application de la convention collective de la profession. Après l'arrêt Vêtements Frey
S.A., le Conseil d'Etat est donc appelé à rechercher une définition plus
souple de l'usage. Les conditions de travail figurant dans la partie normative de la convention collective de la branche ne seront repré- sentatives de cet usage que si l'accord lie une très forte proportion des salariés en cause20•
6. La solution qui se dégage de la jurisprudence est-elle satisfaisan- te? Elle présente le mérite de la simplicité pratique. Toutefois, on peut douter que la distinction retenue par le Tribunal fédéral fournisse un bon critère. D'abord, les interventions de l'Etat dans le cadre de l'ad- ministration de promotion risquent de porter des atteintes tout aussi graves que l'administration restrictive aux principes que tend à sauve- garder la loi fédérale sur l'extension des conventions collectives. On peut imaginer des situations dans lesquelles un canton (ou la Confédé- ration elle-même) favoriserait d'une manière contraire à l'esprit de cette loi les signataires d'une convention collective qui ne tiendrait aucun compte des intérêts légitimes de minorités (diversités régionales, petites entreprises) ou qui bafouerait la liberté d'association ". Il ne faut pas perdre de vue, en second lieu, que les cantons disposent d'un très large pouvoir discrétionnaire dans l'octroi ou le refus des autorisations de séjour ou d'établissement. Ni l'étranger ni l'employeur n'y ont un droit ". On ne voit pas pourquoi, dans une branche qui, par hypothèse, connaîtrait des conditions de travail déplorables s'appliquant égale- ment aux nationaux et aux étrangers, mais où certains employeurs auraient conclu une convention collective plus favorable (qui ne repré- senterait toutefois pas l'usage), l'autorité cantonale ne pourrait pas
19 Cf. l'article 21, alinéa 3 de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative, du 22 octobre 1980, R.S. 823.21.
"'Cf. aussi ATF 106/b 125.
21 Cf. le message de 1954, note 15, supra, p. 1
n.
21 cr. P. Moor et Y. Hoftletler. Les autorisations et décisions de police des étrangers, in Les étrangers en Suisse, Lausanne 1982, p. 35.
subordonner au respect de cette convention l'octroi de permis de séjour à des étrangers désirant travailler au sein d'une entreprise non liée.
Faut-il vraiment admettre, avec le Tribunal fëdéral, que l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative pose à cet égard une exigence maximum, que les cantons ne sauraient dépasser?"
Qu'il s'agisse de soumissions publiques, de commandes, de subven- tions ou d'autorisations de séjour, l'administration détient un pouvoir qui lui permet de favoriser la réglementation collective des conditions de travail. Les limites de ce pouvoir sont difficiles à tracer. Le critère retenu par la jurisprudence nous paraît trop rigide. Ne conviendrait-il pas de trouver une solution plus nuancée, préservant, d'une part, les principes découlant de la loi fédérale sur l'extension des conventions collectives et, d'autre part, un certain pouvoir de l'administration?
7. Les conditions posées par la loi fédérale sur l'extension des conventions collectives ne visent a priori que les situations dans les- quelles l'autorité cantonale ou fédérale procède à une extension for- melle. Les obligations imposées par l'Etat aux administrés désireux de se voir conlier des commandes (ou des travaux) ou d'obtenir des auto- risations de séjour pour des salariés se distinguent d'une telle extension.
Dans ce cas, en effet, les employeurs non liés sollicitent un avantage de l'administration alors que, dans la première hypothèse, les normes étendues s'appliquent même à des «outsiders» qui ne demandent rien.
Certes, il faut éviter que la législation sur l'adjudication des com- mandes et des travaux publics ou sur l'octroi des autorisations de séjour ne serve à étendre les conventions collectives de manière indirecte, au mépris du droit fédéral. Mais on ne voit pas que l'Etat puisse être empêché de favoriser la réglementation collective des conditions de travail lorsqu'un administré sollicite un avantage. Les dispositions sur l'extension des conventions collectives, d'une part, et, d'autre part, sur l'adjudication des commandes et des travaux publics ou sur l'octroi des autorisations de séjour coexistent. Le problème est seulement de veiller à leur compatibilité en s'assurant que le sens et l'esprit de la loi fédérale sur l'extension des conventions collectives sont respectés. JI s'agit dès lors d'examiner quels sont les principes de cette loi que l'autorité doit respecter en la matière.
De par la nature même des règles en cause, les obligations imposées par l'Etat ne peuvent toucher que les clauses normatives (art. 357 CO) et, ainsi qu'on dit parfois, semi-normatives (art. 357b CO) d'une con-
21 Cf. note 19, supra.
vention collective. Pour des raisons manifestes relatives à la protection de la personnalité, il faut exclure, comme en cas d'extension, les dis- positions concernant l'arbitrage obligatoire des litiges (art. l, al. 2 et 3 LECCT).
Dans quelle mesure les conditions générales de l'extension seront- elles prises en compte? Comme dans le cadre d'une extension, les exigences de l'administration devront être nécessaire (art. 2, ch. 1 LECCf), mais ce critère pourra faire l'objet d'une appréciation souple, vu le caractère moins contraignant du procédé. Il y aura lieu de consi- dérer de la même manière l'intérêt général et les intérêts légitimes d'autres branches économiques ou d'autres milieux de la population, ainsi que ceux des minorités (art. l, ch. 2 LECCT). Quant aux dispo- sitions relatives aux quorums (art. l, ch. 3 LECCT), elles ne sauraient s'appliquer. Conservant leur liberté de rester des «outsiders», les employeurs non liés mais désireux d'obtenir des avantages de l'admi- nistration seraient mal venus à se plaindre de devoir pratiquer les conditions de travail d'une minorité. En outre, l'autorité ne pourra naturellement pas demander aux justiciables de transgresser les dispo- sitions impératives du droit cantonal ou fédéral, y compris le principe de l'égalité de traitement (art. l, ch. 4 LECCT). Enfin, elle se gardera scrupuleusement de s'immiscer dans les rivalités entre organisations patronales ou syndicales. Les conventions dont elle favorise le respect ne doivent porter aucune atteinte à la liberté d'association (art. l, ch. 5 LECCf); les tiers non liés doivent bénéficier du principe de la porte ouverte: faculté pour les associations d'employeurs et de travailleurs d'adhérer à la convention; faculté, pour les employeurs et les travail- leurs, d'adhérer individuellement aux organisations contractantes ou de se soumettre à la convention (art. l, ch. 6 et 7 LECCT).
Les conditions spéciales relatives aux caisses de compensation ou à d'autres institutions prévues à l'article 357b, alinéa l, lettre b CO ne sauraient être éludées (art. 3 LECCT). Au surplus, il serait bon que tous les intéressés aient pu se faire entendre sur l'ensemble des exigences de l'autorité dans notre domaine (cf. art. 10 LECCT).
8. Une telle perspective ne permettrait certainement pas de justifier une extension «de facto» systématique, comme elle s'est produite à Genève. Toutefois, par rapport à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle aurait la qualité d'instaurer une plus grande rigueur dans le domai- ne de l'administration de promotion et d'assurer une plus grande sou- plesse dans celui de l'administration restrictive, dans le respect du droit fédéral. Sa mise en œuvre nécessiterait certainement, à Genève, une révision de la réglementation instituée par le Conseil d'Etat.
