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Soumissions publiques et conventions collectives de travail
AUBERT, Gabriel
AUBERT, Gabriel. Soumissions publiques et conventions collectives de travail. In: Morand, Charles-Albert. Les instruments d'action de l'Etat . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1991. p.
147-176
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:14291
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SOUMISSIONS PUBLIQUES ET CONVENTIONS COLLECTIVES DE TRAVAIL
par
Gabriel AUBERT
1. INTRODUCTION
A. Politique contractuelle et conventions collectives de travail:
aperçu historique
Les conventions collectives sont des accords conclus par un ou plusieurs employeurs (ou associations d'employeurs), d'une part, et une ou plusieurs associations de travailleurs, d'autre part, en vue de régler les conditions de travail dans la branche1.
Ces conventions naquirent au siècle dernier pour répondre, dans la pratique, aux besoins des organisations professionnelles. L'Etat ne s'y est intéressé que plus tard. Conscient du rôle que ces accords peuvent jouer comme instruments de progrès social et de paix du travail, il s'est efforcé de favoriser leur application par le plus grand nombre possible d'employeurs. C'est ainsi qu'en 1892 le législateur genevois (le premier en Suisse) adoptait une loi sur les soumissions publiques, dont l'article unique disposait, au premier alinéa. que les cahiers des charges des entreprises soumettant leurs offres à l'Etat: "devront porter acceptation des tarifs de salaires adoptés contradictoirement par les associations respectives des patrons et des ouvriers. pour les professions dans lesquelles des tarifs existent''2.
1 An. 356 CO.
2 E. EICHHOLZER, OlAus der Geschichte des schweizerischen Gesamtarbeits~
vertrags", RDS 1964, p. 60, avec rtc.
Huit ans plus tard, le parlement genevois était le premier non pas simplement en Suisse, mais en Europe, à régler les effets juridiques de la convention collective de travail, par la loi de 1900 "fixant le mode d'établissement des tarifs d'usage entre ouvriers et patrons et réglant les conflits collectifs relatifs aux conditions de leurs engagements"3.
En d'autres termes, c'est dans le cadre de sa politique contractuelle (régime des soumissions) que l'autorité publique a déployé ses premiers efforts pour favoriser la réglementation collective des conditions de travail. L'intervention législative donnant un statut juridique aux conventions collectives ne s'est produite que plus tard.
B, Effet direct et impératif de la convention collective
Si la loi de 1900 sur les tarifs d'usage marque une date historique, il fallut néanmoins attendre 1911 pour que le législateur fédéral adoptât, lors de la révision du code des obligations, des dispositions applicables à toute la Suisse et permettant aux conventions collectives de déployer des effets directs et impératifs sur les contrats individuels: depuis 1912, les clauses des conventions collectives se substituent à celles des contrats individuels des employeurs et travailleurs liés lorsque ces dernières sont moins favorables aux travailleurs (effet direct) ; les travailleurs ne peuvent pas renoncer à leur bénéfice (effet impératif)4.
C, Champ d'application de la convention collective
Le champ d'application de la convention collective est limité, Celle-ci ne déploie ses effets directs et impératifs que sur les contrats individuels de travail conclus par des personnes liées, c'est-à-dire non seulement, d'un côté, par un employeur signataire ou membre de l'organisation patronale signataire, mais aussi, de l'autre côté, par un travailleur membre du
3 Ibid., (note 2), p. 69; M. BATTELLI, "Les lois genevoises de 1900 et de 1904 sur les tarifs d'usage el les conflits collectifs de travail", Mllanges A. Babel,
Gen~ve 1963, t. Il, p. 343.
4 Art. 357 et 341 al. 1 CO.
syndicat signataire; lorsqu'une des parties au contrat individuel n'est pas liée, ce contrat échappe à l'effet direct et impératif de la conventions.
La règle connaît deux exceptions. Premièrement, un employeur ainsi qu'un travailleur au service d'un employeur lié par la convention peuvent se soumettre individuellement (et par écrit) à la convention collective, de telle sorte que cette dernière s'applique avec effet direct et impératif à leur contrat individuel de travail', En outre, lorsque diverses conditions sont remplies, l'autorité peut prononcer l'extension des effets de la convention à tous les employeurs et travailleurs de la branche7• Une telle extension se révèle peu fréquente dans la pratique.
La convention ne déploie un effet direct et impératif qu'aux conditions . rappelées ci·dessus. Il faut signaler toutefois que, d'une manière générale, les employeurs liés par la convention l'appliquent également à leurs travailleurs non liés (parce que non syndiqués). C'est à leurs yeux une question d'équité et d'opportunité: s'ils privilégiaient les travailleurs syndiqués, leur nombre augmenterait immédiatement, si bien que les organisations de travailleurs seraient renforcées. L'application de la convention aux travailleurs non syndiqués ne découle donc pas d'un effet direct et impératif, mais, au contraire, d'un effet indirect et supplétif: les dispositions conventionnelles sont intégrées dans le contrat individuel par le moyen d'un renvoi (exprès ou tacite); l'employeur et le salarié demeurent libres d'y déroger.
D. Les moyens de contrainte indirecte en vue
d'une large application de la convention collective
Le champ d'application personnel de la convention collective étant ainsi limité, l'Etat recourt à des moyens de contrainte indirecte en vue d'obtenir son application par le plus grand nombre possible d'employeurs
5 Art. 357 al. 1 co ; F. VISCHER, "Gesamtarbeitsvertrag und Nonnalar- beitsvertrag (art. 356-360 CO)", Dos Obllgationenrech/, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zurich 1983, nO' 2·4 ad art. 356b CO:
E. SCHWEINGRUBER 1 F. W. BIGLER. Kommentar ZUJn Gesamlarbeils, vertrag. Berne 1985, p. 66.
6 Art. 356b et 3560 CO,
7 Cf. la loi ftdtrale penneuant d'ttendre le champ d'application de la convention collective de travail, du 28 septembre 1956. RS 221.315.311, ci·après: LECCT.
au plus grand nombre possible de travailleurs. Cette intervention peut d'ailleurs tendre non seulement à faire appliquer la convention collective par des tiers non liés, mais aussi à obtenir que les employeurs déjà liés la respectent effectivement.
Comme on l'a vu à propos de la loi genevoise de 1892, l'Etat peut décider de n'allouer des commandes ou n'adjuger des travaux qu'aux entreprises qui s'engagent à respecter la convention collective de la branche. C'est ce mécanisme des soumissions publiques qui fait l'objet des présentes observations'.
Il ex iste une autre méthode de contrainte indirecte tendant, de façon parallèle, à une large application des conventions collectives: celle par laquelle l'Etat impose aux employeurs désireux d'engager de la main d'oeuvre étrangère l'obligation de respecter les conditions de travail prévues à la convention collective de la branche. Ce mécanisme ne ressortit pas précisément au domaine de la politique contractuelle.
Nous ne pourrons cependant éviter d'en traiter au moins latéralement, car il se trouve pratiquement lié au régime des soumissions.
E. Actualité de la question
Si l'on peut souligner le rôle pionnier du droit du travail en matière de politique contractuelle, force est de reconnaître que la mise en oeuvre des conventions collectives par ce moyen de contrainte indirecte n'a pas suscité d'étude détaillée à ce jour'.
Et pourtant, un arrêté du Conseil fédéral de 197J10, un arrêt du Tribunal fédéral de 197611, ainsi que certaines difficultés récemment rencontrées 8 Sur le plan international, cf. la convention nO 94 et la recommandation nO 84 de l'Organisation internationale du travail concernant les clauses de travail dans les contrats pass~s par une aucorit~ publique (contrats publics), de 1949, que la Suisse pourrah ratifier sans obstacle majeur.
9 Cf. toutcfoÎs A. BERENSTEIN, "Les effets indirects des conventions collectives", Travail et sicurilé sociale, 1962, nO 4. p. 25; G. AUBERT,
"L'extension "de faclo" des conventions collectives de travail", Revue de dro'-' administrati!.t fiscal, 1984, p. 52.
10 JAAC 35 (l97().1971) n· 10, p. 40, Hom/r •.
11 ATF 102 (1976) la 533, USIT.
par les administrations cantonales du travail (en particulier dans le Valais et à Genève), montrent que le sujet mériterait un examen d'ensemble, qui devrait aussi prendre en compte les délicats problèmes posés par le régime des autorisations de travail pour étrangers12•
F. Plan
Notre ambition est limitée. Après avoir décrit sommairement les légis- lations valaisanne et genevoise en matière de soumissions publiques (II)IJ, nous examinerons à quelles conditions la jurisprudence les considère comme conciliables avec le droit collectif du travail (III). Nous nous demanderons ensuite à quelles exigences de droit constitutionnel elles doivent satisfaire (IV). Nous étudierons enfin quels effets elles déploient dans le cadre des contrats individuels de travail (V).
Il. APERÇU DES LEGISLATIONS VALAISANNE ET GENEVOISE
A. Entreprises destinataires de ta réglementation
L'obligation d'appliquer la convention collective est faite aux entreprises qui contractent avec l'Etat, qu'elles soient ou non liées par celle-ci. Parmi les employeurs non liés, on peut distinguer les dissidents, soit ceux qui entendent demeurer
à
l'écart de toute association professionnelle, et les minoritaires, soit ceux qui appartiennent à une association exclue de la négociation collective.En Valais sont visées les entreprises qui exécutent des travaux adjugés ou subventionnés par le canton ou une commune; la pratique interprète
12 ATF t09 (1983) lb 238, Vlremenrs Frey; 106 (1980) lb 125. ShaJa.
13 Sur le plan fédéral, cf. l'an. 5 al. 9 de l'ordonnance du Conseil fédéral sur la mise cn soumission et l'adjudication de travaux et de fournitures du bâtiment et du génie civil par la Confédération, du 31 mars 1971, RS 172.056.12.
largement la notion de "travaux"; il s'agit en fait de toutes les commandes (de travaux et de fournitures) dépassant un certain montantt ".
A Genève, la réglementation couvre également l'ensemble des commandes des services publics!! ; les commandes dans le domaine des travaux publics et de la construction font l'objet d'un règlement particulier!6.
B. Contenu des obligations imposées aux entreprises soumissionnaires
La réglementation valaisanne oblige expressément les entreprises à respecter les contrats collectifs de la branchel1. La réglementation genevoise vise le respect des usages de la profession!8. Cette expression désigne la même réalité: les usages, en effet, ne sont rien d'autre que la copie conforme (voire la photocopie) des clauses des conventions collectives déterminant les conditions de travail.
En Valais, les employeurs dissidents ou minoritaires sont tenus non seulement de faire en sorte que les salariés bénéficient des prestations prévues à la convention collective; ils doivent aussi s'affilier aux caisses sociales valaisannes créées par celle-ci et gérées par les organisations professionnelles (allocations familiales, vacances payées, assurance- maladie, AVS complémentaire etc.)19. La réglementation genevoise comportait naguère la même obligation qui, comme on le verra, fut déclarée contraire au droit fédéral par le Conseil fédéral20.
14 Art. 2 al. 2 du règlement du Conseil d'Etat concernant la mise en soumission et l'adjudication de travaux et de fournitures (conditions de soumission), du 9 avril 1986 ; art. 6 de l'arrêté du Conseil d'Etat concernant le registre professionnel, du 7 février 1974.
15 Art. 2 du règlement du Conseil d'Etat concernant l'obtention de commandes de services publics, du 15 décembre 1975, plusieurs fois modifié, RSLG 1/3/25.
16 Art. 1 du règlement du Conseil d'Etat concernant la mise en soumission et l'adjudication des travaux publics, des travaux en bâtiment et des fournitures qui s'y rapportent, du 9 janvier 1985, RSLG U6(2.
t7 Art. 2 al. 1 lit. b et art. 13 aI. 2 de l'arrêté précité du 7 février 1974.
t8 Art. 2 du règlement JI3(25 et art. 10 et II du règlement U6(2.
t9 Art. 2 aI. 1 lit. c de l'arrêté précité du 7 février 1974.
20 JAAC 35 (1970-1971) n' 10, p. 40, Homère.
C. La mise en oeuvre
Pour déterminer le cercle des entreprises qui appliquent la convention collective, le Valais a créé un registre professionnel, institué "pour les professions organisées paritairement et au bénéfice d'un contrat type ou d'un contrat collectif homologué par le Conseil d'Etat"l •. L'entreprise qui sollicite son inscription au registre doit soit établir qu'elle a adhéré à l'organisation professionnelle de la branche, soit s'engager par écril à respecter la convention collective du métier, laquelle esl homologuée par le Conseil d'Etall l. La violation des conditions de travail fixées par la convention entraîne comme sanction la radiationlJ.
Genève pratique le système des attestations, qui sont remises à l'autorité par l'entreprise lors de chaque soumission. Il faut distinguer ici entre, d'une part, le respect des conditions de Iravail el, d'aulre part, celui des obligations des employeurs envers les caisses de sécurité sociale.
- Conditions de travail en général. - Lorsqu'elle est liée par la convention collective de la branche, l'entreprise se le fait atleSler par l'organisation patronale (ou, plus curieusement, par une caisse de compensalion) el produit l'allestation devant l'administration. Celle-ci s'en remet au contrôle effectué par les organisations professionnelles signataires pour ce qui touche au respecl effectif des conditions de travail. Elle n'accomplit elle-même aucune vérification.
Les aulres enlreprises (minorilaires ou dissidentes) suivent une procédure plus lourde. Elles doivent signer auprès de l'Office cantonal de l'inspection et des relalions du travail (ci-après: office ou OCIRT) un engagemenl officiel de respecter les usages de la profession (c'est-à-dire, comme on l'a vu, la convention colleclive)". Elles sonl régulièrement soumises à des visiles sur place auxquelles l'office procède lui-même, en vue de s'assurer du respecl effectif de cet engagement. L'inspection du travail se trouve ainsi amenée à contrôler non seulement l'application de la législation protectrice de droit public (ce qui est sa vocation), mais aussi celle des conventions collectives, qui relèvent du droit privé.
21 An. 28 al. 1 et 2 de la loi valaisanne sur le travail. du 16 novembre 1966.
22 Art. 6 de l'arrêté précité du 7 février 1974.
23 Art. 13 al. 2 de l'arrêté précité du 7 février 1974.
24 Art. 2 al. 3 et 6 du règlement J(3!25 : art. Il al. 2 à 5 du règlement U6!2.
· Cotisations aux caisses de sécurité sociale. - Dans le domaine de la sécurité sociale, les obligations des employeurs ne diffèrent guère selon qu'ils sont ou non liés par la convention. Les uns et les autres doivent fournir une attestation de la caisse compétente (caisse instituée par les parties à la convention collective ou par les organisations minoritaires, ou encore caisse publique) établissant qu'ils sont à jour en ce qui concerne les cotisations l l'assurance-vieillesse el survivanls15 et aux au Ires branches (allocations familiales, assurance perte de gain en cas de maladie, prévoyance professionnelle)U.
III_ REGIME DES SOUMISSIONS ET DROIT COLLECTIF DU TRAVAIL
A_ Importance pratique
Les régimes décrits ci-dessus tendent à faire appliquer la convention collective du métier par des tiers non liés. Ce champ d'application est fort vaste. En effet, la plupart des entreprises suisses attendent des commandes de l'administration ou souhaitent engager des travailleurs étrangers. C'est dire qu'elles sont très nombreuses à se voir imposer l'obligation de respecter des conventions collectives qui ne les lient pas. Encore plus nombreux sont les salariés qui bénéficient de tels mécanismes. Il n'est donc pas exagéré de dire que, dans le domaine de l'application des conventions collectives, les contraintes indirectes exercées par l'administration jouent souvent un rôle au moins égal à celui de la législation fédérale sur l'extension du champ d'application des conventions collectives.
Or, J'extension formelle des conventions collectives de travail se trouve subordonnée par la Constitution fédérale et par la loi à des conditions relativement strictes, en vue de protéger divers intérêts publics et privés (analysés ci-dessous). Dès lors qu'il déploie des effets analogues à ceux de
2S An. 2
al:
2 et 3 du règlement mf2S ; an. 10 al. 1 et Il al. 1 du règlement L/6I2. 26 An. 2 al. 2 et 5 du r~glement 113f2S; an. 10 al. 1 et 2 et an. Il al. 1 et 2 dur~glement L/6I2.
l'extension fonnelle, le régime des soumissions risque de porter atteinte à ces intérêts. La question qui se pose dès lors est de savoir de quelle protection ils bénéficient.
B. La protection découlant de la jurisprudence
1. Le principe: l'arrêt US1T
En 1972, le Tribunal fédéral eut à se prononcer sur la constitutionnalité d'une réglementation tessinoise qui imposait l'obligation d'adhérer à la convention collective de la branche aux architectes et ingénieurs désireux de soumissionner en vue d'obtenir des mandats de l'Etat. Un groupement minoritaire d'ingénieurs (qui avait élaboré son propre projet de convention collective, moins favorable aux salariés) attaqua en vain cette réglementation par la voie d'un recours de droit public.
Les questions qui se posaient étaient, d'une part, de savoir si les cantons ont compétence pour adopter une telle législation en matière de soumissions et, d'autre part, de détenniner dans quelle mesure l'exercice de cette compétence (si elle existe) se trouve limité par le droit fédéral.
Sur le premier point, le Tribunal fédéral constata que la réglementation en matière de soumissions ressortit évidemment à la compétence cantonale. Se référant à la loi fédérale sur l'extension des conventions collectives de travail, il se borna à relever que la simple existence d'une procédure fédérale (ou cantonale) d'extension n'avait pas pour conséquence que les cantons fussent empêchés de promouvoir par leurs propres moyens (notamment dans le cadre du régime des soumissions) la conclusion et le respect des conventions collectives27•
Sur le second point, le Tribunal fédéral rappela que, même dans le cadre de leur compétence, les cantons ne peuvent adopter des dispositions qui violent le sens ou l'esprit du droit fédéral (article 6
ces;
article 2 DT).Or, si le droit fédéral promeut l'application des conventions collectives, la
27 ATF 102 (1976) la 541, US/T.
réglementation tessinoise critiquée en fait tout autant; épousant les objectifs du premier, elle ne pouvait pas lui être contraire18•
Il est à remarquer toutefois que, dans cette affaire, les recourants n'avaient soulevé aucun grief précis tiré d'une éventuelle incompatibilité de la réglementation tessinoise avec le sens ou l'esprit de la loi fédérale sur l'extension du champ d'application des conventions collectives de travail. La question ne se posant pas, le Tribunal fédéral n'avait nullement à l'examiner en l'espèce, ni même à la réserver,
L'arrêt USIT ne signifie donc pas que les cantons soient libres d'adopter n'importe quelles règles en matière de soumissions; au contraire, il souligne lui-même que la législation cantonale doit respecter le sens et l'esprit du droit fédéral. On ne saurait en tirer un blanc-seing en faveur des législateurs cantonaux.
2. Deux cas d'application: l'arrêté Homère et l'arrêt Vêtements Frey La jurisprudence offre deux exemples d'incompatibilité entre le droit cantonal et la législation fédérale sur l'extension du champ d'application des conventions collectives de travail: un arrêté antérieur du Conseil fédéral, alors compétent, et un arrêt postérieur du Tribunal fédéral.
Certes, ces décisions ne concernent pas le domaine des soumissions, mais celui des autorisations de travail pour étrangers. Vu la parenté des matières, on ne saurait en négliger les enseignements29•
En vertu de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, le Conseil d'Etat genevois avait édicté un règlement obligeant les employeurs non liés par la convention collective du métier à respecter les conditions de travail fixées par cette dernière. Certes, ces employeurs n'étaient pas tenus d'adhérer à l'organisation patronale contractante, ni même de se soumettre formellement à la convention, pourvu qu'ils allouassent à leur personnelles mêmes conditions que les employeurs liés.
Cependant, pour le versement des allocations sociales, ils devaient adhérer
28 ATF 102 (1976) la 540.541, US/T.
29 G. AUBERT, op. cil., (note 9), pp. 54·55 ; F. VISCHER, "ZulUssigkeit und Grenzen staatlicher Eingriffe in dîe Lohnvcreinbarung'\ Festschrifl für K. Eichenberger, Bâle 1982, p. 294.
à la caisse de compensation créée par les partenaires majoritaires; celte adhésion fut également imposée aux membres d'un groupement minoritaire, qui possédait déjà sa propre caisse de compensation.
Constatant qu'une telle obligation d'adhésion, à la charge des membres du groupement minoritaire, allait plus loin que ce qu'eOt permis l'extension pure et simple de la convention, en application de la loi fédérale, le Conseil fédéral annula la réglementation genevoise. Il déclara notamment:
"Le système imposé par l'office de placement aboutit pratiquement au même résultat que la décision d'extension, mais il ignore les conditions auxquelles elle est subordonnée et il frustre les dissidents des droits que la LECcr leur accorde impérativement. Cette loi offre aux associations professionnelles un mode d'extension contrôlé officiellement pour leur permettre d'arriver à leurs fins, mais aussi pour les dissuader d'abuser de leur force en cherchant à étendre par leurs propres moyens le champ d'application de la convention collective. Or, le procédé incriminé de l'Office de placement favorise précisément ce que le législateur fédéral a voulu éviter"JO.
Cette jurisprudence fut expressément confirmée douze ans plus tard par le Tribunal fédéral. Dans cette affaire, le Conseil d'Etat imposait (et, en réalité, impose encore ... ) aux employeurs occupant des travailleurs étrangers l'obligation d'appliquer à tout leur personnel les conditions de la convention collective organisant la branche d'activité. A l'instar du Conseil fédéral, les juges considérèrent qu'il s'agissait d'une extension déguisée de cette convention, non conforme à la procédure prévue par la loi de 195631• Ici encore, le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, rappelé dans l'arrêt US/T, se trouvait violé.
C. Blen·fondé de cette jurisprudence
Nous ne prétendons pas que, dans les deux espèces relatées ci-dessus, le résultat auquel sont parvenus le Tribunal fédéral et le Conseil fédéral soit 30 JAAC 35 (1970-1971) nQ 10, p. 43, Homère.
31 ATF 109 (1983) lb 238, Vitements Frey.
erroné. On peut toutefois se demander si la motivation de ces décisions, en particulier celle de l'arrêté Homère et de l'arrêt Vêtements Frey, ne mériterait pas d'être complétée.
1. Comme admis à juste titre, la loi de 1956 sur J'extension des convenlions colleclives n'esl pas applicable lelle quelle
Le Conseil fédéral semble avoir considéré que, lorsqu'elles entraînent les mêmes conséquences qu'une décision d'extension de la convention collective, les conditions assortissant les procédures d'autorisation de travail doivent être conformes à la loi fédérale de 1956. Le même raisonnement devrait sans doute s'appliquer aux conditions accompagnant les soumissions publiques.
Certes, en imposant aux employeurs soumissionnaires (ou à ceux qui requièrent l'autorisation d'occuper des étrangers) des conditions de travail correspondant à celles fixées par la convention collective de la branche, l'Etat ne prononce pas formellement l'extension de ceUe dernière. Cependant, comme on l'a déjà relevé, les conséquences pratiques de sa décision sont semblables, car, usant de sa puissance économique, il contraint de fort nombreux employeurs dissidents ou minoritaires à se comporter comme s'ils étaient liés par la convention.
De plus, les entraves à la liberté des tiers non liés (et, partant, les intérêts menacés) sont de même nature, car les minoritaires et les dissidents se voient tenus (comme en cas d'extension) d'appliquer des règles fixées par d'autres organisations. qui regroupent leurs concurrents.
Il n'en reste pas moins que, comme son contenu l'indique, la loi fédérale de 1956 ne vise que les procédures d'extension formelles. On voit mal sur quelle base on pourrait l'appliquer directement aux procédures de soumission ou d'autorisation de travail pour étrangers, qui échappent à son emprise.
De plus, l'intervention de l'Etat n'a pas la même portée dans ces différentes procédures. Ainsi, lorsqu'il étend le champ d'application d'une convention collective, le gouvernement (fédéral ou cantonal) agit à la demande d'organisations patronales et syndicales, qui souhaitent obliger
des tiers à mettre en oeuvre des règles édictées par les maJoritaIres;
appelé à conférer à ces derniers un pouvoir quasi législatif, il doit s'imposer un certain respect des dissidents et des minoritaires, qui n'ont pas participé à l'adoption des règles en cause. En revanche, lorsqu'il accorde des commandes ou alloue des travaux à des entreprises, le gouvernement ne se trouve pas dans la même situation: il crée un rapport spécial avec des employeurs qui veulent faire de lui leur client et qui, en échange de cet avantage, doivent accepter de satisfaire à des conditions posées par leur cocontractant. Ici, il ne s'agit pas d'attribuer à des organisations professionnelles un pouvoir quasi législatif, mais d'assortir de conditions spéciales la conclusion d'un contrat par l'Etat.
Enfin, lorsqu'il permet à un travailleur étranger d'exercer une activité lucrative en Suisse, le gouvernement souhaite avant tout éviter que ce travailleur soit moins bien traité que la main-d'œuvre indigène, de peur qu'il ne lui fasse une concurrence déloyale; son but est et ne peut être que d'empêcher une pareille sous-enchère32• On le voit, dans ces trois cas de figure, la position de l'administration et les buts visés varient. De par leur contenu, les règles applicables à l'extension de la convention collective ne sont donc pas transposables telles quelles aux procédures de soumission publique ou d'autorisation de travail.
Dès lors que la loi fédérale de 1956 sur l'extension des conventions collectives ne s'applique pas directement aux procédures de soumission publique, il convient d'examiner quelle autre protection le droit fédéral accorde aux dissidents et aux minoritaires qui ne sont pas liés par les conventions collectives dont l'autorité veut obtenir le respect par les entreprises soumissionnaires.
2. Le sens et l'esprit du droit fédéral
L'arrêt US/T, l'arrêté Homère et l'arrêt Vêtements Frey rappellent eux- mêmes le principe fondamental de l'article 2 des dispositions transitoires de la Constitution fédérale: les normes et les décisions cantonales ne doivent rien contenir qui soit contraire au sens ou à l'esprit du droit fédéral.
32 Art. 9 al. 2 de l'ordonnance du Conseil ftdtral limitant le nombre des tl11lngers, du 6 octobre 1986, RS 823.21 ; ATF 109 (1983) lb 244, Vitements Frey.
L'existence d'une loi fédérale sur l'extension des conventions collectives n'empêche pas les cantons d'agir par d'autres voies pour faire respecter, dans certaines circonstances, les conditions de travail prévues dans les conventions collectives, Toutefois, ce but, légitime en soi, ne justifie pas n'importe quel moyen, Si elle voulait d'une façon générale, dans le cadre des procédures de soumission publique ou d'autorisation de travail pour étrangers, obtenir l'application des conventions collectives par les minoritaires et les dissidents sans se préoccuper des intérêts que protège la loi de 1956, l'autorité éluderait les dispositions du droit fédéral prises pour sauvegarder ces intérêts, Du coup, elle se heurterait aux articles 2 D.T. et 6 CCSJJ,
Selon cette manière de voir, il faut se demander dans chaque cas si, en pratique, la réglementation cantonale a pour conséquence d'étendre les effets de la convention collective de travail et si la voie choisie ne contourne pas les bornes posées par la loi de 1956 en vue de protéger les intérêts, notamment, des minoritaires et des dissidents. En effet, bien que la loi sur l'extension des conventions collectives n'empiète pas sur le régime des soumissions ou des autorisations de travail pour étrangers, le droit fédéral ne saurait tolérer que ces régimes visent des buts ou entraînent des résultats contraires au sens ou à l'esprit de la législation de
1956.
Même si elle est bien fondée, l'approche de la jurisprudence ne nous paraît pas la seule possible. Les développements qui suivent suggèrent une autre voie, sur laquelle, n'étant pas un spécialiste du droit constitutionnel, nous ne nous aventurons pas sans témérité.
IV. LES DROITS CONSTITUTIONNELS
Même si les entreprises n'ont pas un droit à obtenir des commandes de l'Etat ou des autorisations de travail pour leur personnel étranger, la Confédération et les cantons ne sauraient, lorsqu'ils édictent des 33 JAAC 35 (1970·1971) n· \0, p. 43; Homire ; ATF 102 (1976) la 540, USIT;
ATF \09 (1983) lb 245, Vitements Frey.
dispositions ou prennent des décisions en matière de soumissions publiques ou d'autorisations de travail, méconnaître les droits constitutionnels34 .
Ainsi, plutôt que de se borner à rechercher si une nonne ou une décision se révèle compatible avec le sens et l'esprit du droit fédéral tel qu'il ressort de la loi de 1956, on peut se demander, plus généralement, si cette nonne ou cette décision respecte les droits constitutionnels.
Ce faisant, on ne perdra pas de vue la loi fédérale sur l'extension des conventions collectives, car cette dernière vise dans une large mesure à concrétiser certains principes et droits constitutionnels. Une telle concrétisation, à son tour, éclaire le contenu de la Constitution teUe qu'il est perçu par le législateur fédéral.
Vu le cadre dans lequel s'insère la présente contribution, nous nous contenterons de prendre en considération le domaine des soumissions publiques. Nous savons que, selon la jurisprudence traditionnelle, les rapports entre J'Etat et l'entreprise en ce domaine relèvent du droit privé, comme le souligne, avec de justes critiques, le professeur Pierre-Louis MANFRINI dans le présent volume, si bien que le recours de droit public n'est pas ouvert contre une décision de refusJ5, Toutefois, la décision de l'autorité par laquelle cette dernière décide d'imposer d'une façon générale aux soumissionnaires l'obligation de respecter une convention collective détenninée est un acte d'autorité qui ne relève pas du droit privé: comme J'a indiqué le Tribunal fédéral dans l'affaire USIT, c'est une ordonnance administrative à effets externes attaquable par la voie du recours de droit public36. Nous considérons, sans développer cette ques- tion controversée, que des obligations impOSées dans le cadre de l'admi- 34 Rapport de P.-L. MANFRINI dans le présenl volume, ch. XI el XII, avec
références. Avant l'arrêt USIT, la Division de la justice avait émis l'opinion que l'autorité n'était pas liée par les droits constitutionnels dans le domaine des soumissions: cf. MAC 36 (1972) nO 49, pp. 111-112; la queslion esl laissée ouverte in : ATF 102 (1976) la 543, USIT.
35 Rapport de P.-L. MANFRINI (nOIe 34), ch. IV.
36 ATF 102 la 538-539, USIT; l'élude de la nalure juridique des nonnes en cause (en paniculier le problème de leur base légale) déborde le cadre des pn!sentes observations; cl. en paniculier P.-L. MANFRINI, Na/ure et effels juridiques des ordonnances administratives, Gen~ve 1978, pp. 241 ss; R. ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fMéral et dans les cantons suisses, Lausanne 1987, pp. 133 ss.
nistration de promotion peuvent porter atteinte ou restreindre les libertés individuelles.
Les droits constitutionnels les plus importants, dans notre domaine, sont la liberté du commerce et de l'industrie (article 31 Cst. féd.), la liberté d'association (article 56 Cst. féd.), l'égalité (article 4 alinéa 1 Cst. féd.) et la force dérogatoire du droit fédéral (article 2 D.T.). Avant de les aborder, nous examinerons une condition commune aux limitations des droits fondamentaux: l'exigence d'un intérêt public.
A, L'intérêt public
Par définition, l'activité administrative limitant l'exercice d'un droit constitutionnel doit répondre à un intérêt public3'. Dans le domaine des soumissions. les conditions posées par l'Etat en vue de l'application la plus large possible des conventions collectives se fondent en principe toujours sur un intérêt public suffisant.
En effet, selon une pratique commune en Suisse, l'Etat renonce à légiférer sur les conditions de travail si le même résultat peut être atteint dans le cadre de la négociation collective31 • Ainsi, dès lors qu'il délègue aux partenaires sociaux le soin de passer des conventions qui lui évitent d'intervenir par le canal du législateur, l'Etat ne peut pas, comme client, nuire à la négociation collective en favorisant les dissidents ou les mino- ritaires. Mieux, vu l'importance qu'il attache aux conventions collectives comme instruments de progrès social et de paix du travail, il ne saurait utiliser sa puissance économique, sans motif particulier. au détriment des employeurs qui acceptent de négocier avec les syndicats et qui concluent avec eux des accords : il doit en principe leur donner la préférence. Le développement de la négociation collective constitue donc, comme justification du régime des soumissions, un intérêt public suffisant39 • 37 Sur le principe constitutionnel de l'int~rêt public et son rapport avec la protection
des droits constitutionnels. cf. A. AUER, La juridiction consritutionnelle en Suisse, Bâle 1983, pp. 171-172.
38 Principe de la subsidiaritt i cf. H. ALLENSPACH. "Ordnungspolitische Grundsalze der Arbeitgeberpolitik", Profile der Arbeitgeberpolitik, Zurich (Zcnrralverband Schweizerischer Arbeitgeberorganisalionen), 1983, pp. 17, 20- 21.
39 ATF 102 (1976) la 545, USIT; cf • • assi l'art. 34ter, al. l,lit. c Cst.
réd.
Encore faut-il, évidemment, qu'un autre intérêt public ne s'oppose pas de façon prépondérante à une large application de la convention collective.
En particulier, le respect d'une convention qui prévoirait des conditions de travail nettement inflationnistes ne saurait être imposé aux minoritaires ou aux dissidents dans le cadre des soumissions40•
Dans le domaine de l'extension, la loi de 1956 se borne à prévoir que celle-ci ne doit pas être contraire à l'intérêt général. Elle exige toutefois que l'extension ne soit prononcée que si les parties à la convention collective montrent qu'elle est nécessaire, c'est-à-dire que, si elle n'est pas décrétée, les employeurs et travailleurs liés par la convention risquent de subir de graves inconvénients. En outre, elle ne doit pas léser les intérêts légitimes d'autres branches économiques ou d'autres milieux de la population. La pratique ne s'est pas révélée stricte: elle admet, pour justifier l'intervention étatique, un simple besoin41 .
B. La liberté du commerce et de l'industrie
La liberté du commerce et de l'industrie garantit le droit des employeurs et des travailleurs de négocier librement les conditions de travail4l .
L'obligation imposée aux employeurs soumissionnaires, par une réglementation cantonale ou fédérale, de respecter les conditions de travail fixées par la convention collective de la branche ressortit à la politique sociale, car elle favorise la négociation collective; elle est comme telle conforme à la liberté du commerce et de l'industrie43•
Encore faut-il que la limitation en cause ne soit pas disproportionnée, c'est-à-dire qu'elle ne porte pas une atteinte excessive à la liberté du commerce et de l'industrie des employeurs minoritaires ou dissidents44.
40 Dans le même sens, au sujet de l'extension, cf. SCHWEINGRUBER 1 BIGLER, op. cit., (note 5), pp. 104·105.
41 An. 2 ch. 1 el 2 LECCf; SCHWEINGRUBER/BIGLER, op. cit., (note 5), pp. 103-104.
42 J.-F. AUBERT, Trait' de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, 1. Il, pp. 669 et 690.
43 ATF 102 (1976) la 544, USIT.
44 J.-F. AUBERT, op. cit., (note 42), p. 635.
S'abstenant de légiférer de façon détaillée, l'Etat, comme on l'a vu, laisse aux partenaires sociaux le soin de déterminer les conditions de travail adaptées à chaque branche, La négociation collective constituant un instrument fondamental du droit du travail, les employeurs qui refusent d'y participer ou se tielUlent à l'écart d'un accord intervenu ne sauraient attendre de l'Etat qu'il respecte leur individualisme et qu'il renonce à leur imposer, dans le cadre du régime des soumissions, l'application de la convention pertinente.
En revanche, c'est aussi un aspect important de la liberté du commerce et de l'industrie que tout employeur désireux de prendre part à la négociation collective à travers son organisation patronale puisse le faire effectivement, c'est-à-dire participer aux pourparlers en vue de 1.
conclusion de la convention et, une fois l'accord passé, gérer l'application de celui-ci à égalité de droits4S • Il s'ensuit que l'administration ne saurait imposer aux soumissionnaires membres d'une organisation tierce le respect d'une convention collective dont les signataires tielUlent à l'écart cette organisation ou, l'ayant admise parmi eux, violent son droit à l'égalité de traitement.
En obligeant les minoritaires à respecter les dispositions d'une convention collective qu'ils n'ont pas pu négocier ou à laquelle leur organisation ne peut adhérer, l'Etat porterait une atteinte disproportionnée à leur liberté du commerce et de l'industrie. Il prêterait la main à un boycottage illicite du point de vue du droit privé4'.
Aussi bien le droit fédéral subordonne-t-il l'extension d'une convention collective à la condition que les parties laissent la porte ouverte aux dis- sidents et aux minoritaires. D'une part, les associations d'employeurs et de travailleurs qui ne sont pas liées par la convention doivent pouvoir y adhérer à égalité de droits et d'obligations avec les associations contrac- tantes lorsqu'elles justifient d'un intérêt légitime et offrent des garanties suffisantes pour son observation; d'autre part, les employeurs et tra- 45 Sur le droit d'adh~sion des organisations minoritaires en g606ra1, cf. ATF 113 II 37 ~ JT 1987 1 471 ; G. AUBERT, "Le droil de n~gocier ou d'adhérer à un.
convention collective de travail", Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988.
pp. 21 55, 32 55 ; sur le droit des minoritaires à une représentation dans le cadre des organes d'ex~culion de la convention colleclive de travail, cf déjà ATF 75 Il 328 = JTl950 1 182.
46 Cf, noIe 45 supra.
vailleurs (pris individuellement) qui ne sont pas liés par la convention doivent pouvoir s'affilier à l'association contractante ou participer à la convention au sens de l'article 356b du code des obligations. De plus, à notre avis, dans la perspective de la jurisprudence récente, les organi- sations minoritaires représentatives et loyales peuvent aussi exiger de participer à la négociation de la convention".
C_ La liberté d'association
L'article 56 de la Constitution fédérale garantit la liberté d'association.
L'Etat ne peut pas empêcher un particulier d'adhérer à une association;
il ne peut pas non plus le contraindre à y entrer".
Il s'ensuit que, bien évidemment, l'Etat ne peut imposer à un employeur l'obligation d'adhérer à une organisation partie à une convention collective.
Il ne peut pas non plus, sauf en l'absence d'alternative, le contraindre de se lier à une caisse sociale qui entretient des liens étroits avec une organisation professionnelle dont il veut demeurer à l'écart. En effet, les organisations professionnelles se développent souvent autour d'institutions sociales créées par elles en vue d'assurer certaines prestations aux salariés (caisses de compensation A VS-Al-APG, allocations familiales, indemnités de vacances; caisses de pension du deuxième pilier). Elles tirent toujours de leur activité en rapport avec ces institutions un notable prestige, qui attire de nouveaux membres. Il leur arrive d'ailleurs, dans leurs contacts avec l'extérieur, de ne pas craindre une certaine confusion entre la qualité d'affilié à ces institutions et celle de membre de l'organisation professionnelle.
Du point de vue financier, les rapports entre les institutions sociales et les organisations professionnelles ne sont pas toujours clairs. Les premières bénéficient parfois d'avantages accordés par les secondes, sans contre- partie équivalente. Ainsi, par exemple, l'organisation professionnelle occupe, en tant que locataire payant un loyer modeste, des locaux 47 Art. 2 ch. 6 el 7 LECCT; G. AUBERT, op. cil., (noIe 45), p. 32.
48 1.-F. AUBERT, op. cil .. (nOIe 42), 1. Il, p. 746.
appartenant à une caisse de compensation; eUe bénéficie de prestations matérielles ou personnelles aux frais de celle-ci. Bien qu'il ne faille évidemment pas généraliser abusivement, de telles pratiques ont été constatées dans les faits".
Les avantages liés à la proximité d'institutions sociales incitent les organi- sations professionnelles à exercer des pressions sur les dissidents et les minoritaires pour qu'ils s'affilient auprès de leurs institutions. Dans certains cas, les organisations majoritaires s'efforcent d'absorber les institutions créées par des organisations minoritaires, pour éliminer la concurrence; il se produit en effet que les institutions fondées par des organisations minoritaires soient gérées de façon plus stricte et que, par conséquent, les primes qu'elles prélèvent auprès des employeurs et des travailleurs soient inférieures à celles demandées par les institutions proches des majoritaires.
Vu les liens moraux (et parfois financiers) étroits entre les organisations professionnelles et les institutions sociales. les mesures de contrainte visant l'affiliation à celles-ci doivent être traitées de la même manière que celles visant l'affiliation à celles-là. L'Etat ne saurait donc, dans le cadre des procédures de soumission. imposer l'application des conventions qui prévoiraient l'affiliation obligatoire des employeurs et des salariés à une institution reconnue par elles. lorsque les intéressés ont la possibilité de fonder ou de s'adresser à une autre institution offrant les mêmes prestations5ll•
Comme on l'a vu. la réglementation valaisanne sur les soumissions oblige les entreprises
à
"décompter" régulièrement avec les caisses sociales valaisannes créées par les conventions collectives et gérées par les associations professionnelles intéressées51 • Dans la mesure où elle s'écarte des principes ci-dessus. cette réglementation nous paraît contraire au droit fédéraiS'.49 Cf. M. FERRARI. Rechlliclu: Stellung undfaktische Bedeutung der Verbànde in der Alrers- und HinlerJassenen-VersicMTung, Zurich, 1986, pp. 185 55.
50 Cf. le même résultat in: JAAC 35 (1970-1971) n· 10, p. 40, Homüe.
SI Art. 2. al. 1. lit. c de l'mêlé précité de 1974.
S2 Cf. dans le même sens, un avis de droit du professeur F. VISCHER au Dtpartement valaisan de l'économie publique en date du 7 mai 1987.
Les mêmes principes s'appliquent dans le domaine de l'extension.
En particulier, la convention ne doit pas porter atteinte à la liberté d'association ni, notamment, au droit de s'affilier à une association ou de ne pas le faire. C'est en effet un principe essentiel du droit collectif du travail que les organisations professionnelles ne peuvent prendre des dispositions ayant pour effet, juridiquement ou économiquement, de contraindre les employeurs ou les salariés à devenir membres de l'une d'entre elles ou d'empêcher leur affiliation à une organisation tierce, voire de provoquer leur démission d'une telle organisation53.
D, L'article 4 alinéa 1 de la Constitution fédérale
J, Le respect des minorités
En imposant le respect des conventions collectives dans le cadre du régime des soumissions, l'Etat ne doit pas méconnaître les intérêts des minorités quand ces intérêts résultent de la diversité des conditions régionales et des entreprises et justifient un traitement particulier. Il serait en effet contraire à l'article 4 de la Constitution fédérale de régir de façon uniforme des situations nettement différentes, sauf nécessité objective contraire.
Ainsi, l'Etat ne peut pas empêcher des entreprises situées dans des régions moins prospères ou désavantagées par les distances (transports) de compenser ces handicaps en pratiquant, par exemple, des salaires plus bas, JI ne peut pas non plus, sans autre examen, imposer les mêmes contraintes, en fait de durée du travail par exemple, aux grandes et aux petites entreprisesS4 •
Le même principe s'applique dans le domaine de l'extension, qui doit tenir équitablement compte des intérêts des minorités dans les branches économiques ou professions visées par elle, quand ces intérêts résultent de la diversité des conditions régionales et des entreprises55 ,
S3 Art. 2 ch. 5 LECCT; cf. l'an. 356. al. 1 CO; SCHWEINGRUBER/BIGLER, op. cil., (note 5), p. 1 JO.
54 SCHWEINGRUBER 1 BIGLER, op. cil., (noIe 5), pp. 105-106.
5S Art. 2 ch. 2 LECCT.
2. Le respect des majorités?
L'Etat peut-il, dans le domaine des soumissions, imposer le respect de conditions de travail fixées par une minorité d'employeurs ou de travailleurs? Contrairement à l'extension, qui intervient à la demande d'organisations patronales ou syndicales majoritairesS' désireuses de recevoir de l'Etat un pouvoir quasi législatif, l'obligation, prévue dans le cadre du régime des soumissions, d'appliquer la convention collective de la branche ne suppose pas l'octroi d'un tel pouvoir. Elle constitue seulement la contrepartie d'un avantage sollicité par l'employeur auprès de l'Etat. L'intérêt de ce dernier à favoriser la négociation coJlective est en principe suffisant même si le texte n'est accepté que par une minorité.
Il suffit donc que la ·négociation de la convention collective ait été ouverte à toutes les organisations représentatives de la branche; peu importe que, en fin de compte, seules certaines d'entre elles concluent l'accord.
Il faut toutefois réserver deux exceptions.
D'abord, on l'a vu, la procédure mise en place par l'Etat ne doit pas avoir pour but ou pour effet d'étendre la convention collective à toute la branche en frustrant les intéressés de la protection prévue par la loi de 1956. En outre, si l'Etat méconnaissait de façon injustifiée les intérêts légitimes de la majorité, sa décision se heurterait à l'article 4 de la Constitution fédérale.
3. L'égalité dans l'application de la convention collective
Contraints d'appliquer une convention qu'ils ntont pas conclue. les minoritaires ou les dissidents doivent être traités de la même façon que les membres des parties contractantes. Leur imposant les mêmes obligations qu'aux entreprises liées, l'Etat doit leur reconnaître les mêmes droits. En proportion du nombre de leurs adhérents, les organisations minoritaires doivent donc disposer de sièges à la commission paritaire créée, le cas 56 SCHWEINGRUBER 1 BIGLER, op. ci/., (note 5), pp. 106-108; BOeN 1938, pp. 378 et 382; FF 1945 1905 et FF 19541 172; la réglementation des quorums a été critiquée: cf. H.-P. TSCHUDI, "Die Revision des Bundesgesetzes über die AVE von GA V", Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeirsrecht, 1986, pp. 61-62; cf. aussi G. AUBERT, op. ci/., (note 9), p. 58.
échéant. par la convention collective. Ils doivent aussi être représentés dans les organes des caisses de compensation ou de prévoyance reconnues par cette dernière. lorsqu'il n'existe pas d'autres caisses auxquelles ils puissent s'affilier. En outre, les dissidents et les minoritaires ne sauraient faire l'objet de contrôles plus stricts que les membres des organisations signatairesS7 ,
Or. nous avons vu qu'à Genève les procédures de contrôle du respect de la convention collective varient selon que les employeurs sont ou non membres de la ou des organisations signataires, Lorsqu'ils appartiennent à une telle organisation. c'est la commission paritaire qui effectue les contrôles; dans la négative, c'est l'inspection du travail. En pratique, l'inspection du travail et les minoritaires ignorent les méthodes. les critères et l'étendue des contrôles effectués par la commission paritaire;
inversement. l'inspection du travail ne communique pas le résultat de ses enquêtes à la commission paritaire, Il est fort douteux, dans ces con- ditions, que les membres de l'organisation patronale signataire fassent l'objet d'un contrôle aussi strict que les dissidents ou les minoritaires, Faute de transparence. le système en place n'offre donc pas de garantie suffisante que l'égalité de traitement se trouve effectivement respectée.
Dans le domaine de l'extension. le contenu des dispositions appliquées aux tiers a priori non liés ne doit pas violer l'égalité devant la loi; au surplus, dans l'application de la convention, tous les travailleurs à qui s'applique la convention doivent être traités sur un pied d'égalitéSl,
4. Les conditions spéciales relatives à l'organisation et à la gestion des caisses de compensation
Nous avons relevé que l'administration ne peut imposer à une entreprise l'obligation de s'affilier à une caisse de compensation lorsque l'employeur désire demeurer lié à une autre institution offrant les mêmes prestations.
57 Un arrêt ancien, qUÎ n'a rien perdu de son actualit~. laisse entendre que le princ:ipc de l'~galitt devant la loi interdit aux parties à la convention collective de laisser au seul syndicat majoritaire le droit de d~signer les membres des organes d'exécution de la convention. Cf. ATF 75 U 328 -ff 1950 1 182.
58 Art. 2, ch. 4 LECCT et an. 5 al. 1 LECcr; SCHWEINGRUBER / BIGLER (note 5), pp. !O8 et 118.
Lorsqu'une seule caisse pennet à l'employeur de remplir envers les salariés les obligations découlant de la convention collective, l'Etat peut exiger de l'entreprise qu'elle s'y affilie.
Cette règle s'applique aussi bien dans le domaine des soumissions que dans celui de l'extension59 • Toutefois, pour éviter toute discrimination contraire à l'article 4 de la Constitution fédérale, il faut que l'organisation de la caisse soit réglée de façon satisfaisante et qu'une gestion correcte soit assurée. Cela suppose, en particulier, que les dissidents et les minoritaires aient accès à la comptabilité de la caisse et que celle-ci fournisse toutes les explications utiles sur ses dépenses. Evidemment, les minoritaires conservent la faculté de créer en tout temps une institution servant les mêmes prestations.
5. Information et consultation des inréressés
Selon la jurisprudence traditionnelle, les entreprises ne peuvent attaquer pour violation de la constitution le refus, par l'Etat, d'une commande ou d'une allocation de travaux publics'o. En revanche, la décision d'imposer aux soumissionnaires le respect d'une convention collective détenninée peut être attaquée par la voie du recours de droit public en cas de violation de la constitution".
Nous ne pouvons pas examiner ici dans quelle mesures les ordonnances administratives doivent être publiées. Afin que les minoritaires et les dissidents puissent faire valoir utilement leurs droits, il serait à tout le moins opportun, en pratique, que l'Etat publie ou, du moins, annonce en les rendant accessibles, les conditions de travail qu'il entend imposer aux soumissionnaires. Il devrait donner aux dissidents et aux minoritaires l'occasion de s'exprimer à leur sujet. Ainsi garanti, le droit d'être entendu pennettrait de faire en sorte que les intérêts légitimes des minoritaires et des dissidents soient sauvegardés.
59 Art. 3 LECcr.
60 Rapport de P.-L. MANFRINI, op. cil., (note 34), ch. IV.
61 ATF 102 (1976) la 539, USIT; A. AUER, op. cil., (nOIe 37), pp. 177-178 ; R. ZIMMERMANN, op. cil., (note 36), pp. 133-135; P.-L. MANFRINI, op. cit., (note 36), pp. 243 et 248 ss.
Il sied d'ailleurs de noter que dans le domaine de l'extension, pour protégér les dissidents et les minoritaires, la loi de 1956 prévoit, premièrement, la publication de la demande d'extension de la convention collective; deuxièmement, la faculté, pour les intéressés, de faire opposition à cette demande; enfin, l'obligation, à la charge de l'autorité compétente, de prendre une décision notifiée aux opposants61•
E, La force dérogatoire du droit fédéral
Nous avons signalé plus haut la jurisprudence relative à la compatibilité du régime des soumissions avec la loi de 1956. Pour que soit pleinement respecté le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, la convention étendue dont l'Etat exige le respect par les soumissionnaires ne doit en outre rien contenir de contraire aux autres normes de droit fédéral (article 2 D.T.).
Si la convention collective renferme une disposition illicite, l'Etat devra exiger des entreprises soumissionnaires qu'elles renoncent à l'appliquer.
Ainsi, par exemple, dans l'imprimerie, la récente convention prévoit ex- pressément un système de rémunération discriminatoire au détriment des femmes. En adressant des commandes aux imprimeurs, l'administration devra spécifier, parmi ses conditions, que l'entreprise est tenue de verser le même salaire aux travailleuses et aux travailleurs non professionnels63•
Le même principe s'applique en matière d'extension de la convention collective64 .
62 An. 9, \0 et 12 LEccr.
63
CI.
l'art. 114 de la convention collective de l'imprimerie, 1988-1994, qui prévoil une diff~rence de salaire mensuel de plus de fr. 400, pour ceUe catégorie de travailleurs, à combler par paliers successifs jusqu'à l'expiraùon de l'accord;cf. G. AUBERT, "L'tgalité des sexes dans le domaine du travail", L'égalité entre hommes etfemmes, Lausanne 1988, pp. 163 el 170.
64 Art. 2 ch. 4 LEccr.
V. LES EFFETS, SUR LES CONTRATS INDIVIDUELS DE TRAVAIL, DES CONDITIONS IMPOSEES
PAR LE DROIT PUBLIC
A. La jurisprudence relative aux autorisations de travail
Selon une jurisprudence ancienne, les conditions accompagnant une autorisation de droit administratif ne sortissent pas d'effet de droit privé.
Dans cette perspective, le salarié étranger ne peut se prévaloir de l'obligation imposée à l'employeur par l'administration, lors de l'octroi de l'autorisation de travail, de respecter les dispositions d'une convention collective6s•
Depuis la révision du code des obligations, en 1971, cette manière de voir est caduque. En effet, selon l'article 342 alinéa 2 CO :
"Si des dispositions de la Confédération ou des cantons sur le travail et la formation professionnelle imposent à l'employeur ou au travailleur une obligation de droit public susceptible d'être l'objet d'un contrat individuel de travail, l'autre partie peut agir civilement en vue d'obtenir l'exécution de cette obligation".
Il en résulte que, selon le nouveau droit. le salarié peut exiger, devant le juge civil, l'application des conditions imposées à l'employeur par l'autorité délivrant les autorisations de travail, en particulier lorsque ces conditions concernent le contenu des rapports de travail. Peu importe que, dans le cadre de leur contrat individuel, les parties aient adopté une clause contraire, car le droit impératif l'emporte sur une telle clause66 . La jurisprudence fédérale n'a pas encore tiré toutes les conséquences de ce principe", qu'admettent très généralement les tribunaux cantonaux".
6S ATF 84 II 427 =SJ 1959, p. 540=JT 19591243.
66 An. 341 al. 1 CO.
67 Cf ATF 11211 507 _ JT 1987 1 80; G. AUBERT, "La jurisprudence sur le contrat de travail à Genève en 1986", SJ 1987, p. 570, avec réf.
68 JAR 1987, p. 293; JAR 1986. p. 181 ; JAR 1985, p. 130; BJM 1985, p. 302; BJM 1983, p. 186 = JAR 1983, p. 262; F. RAPP, "Fremdenpo1izeiliche Arbeitsbewilli- gung und Arbeitsvertrag", Privatrecht, Otfftltlliches Recht, Strafrechl, Festgabe zwn Schweizerischen Juristentag /985, Bâle 1985, pp. 281 ss, 284; U. STRE1FF, Leitfadtn zum Arbtitsvertragsrecht, Zurich 1986, nO 7 ad an. 342 CO.
