L’exception d’irrecevabilité motivée par la violation du principe de complémentarité devant la Cour pénale internationale

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L'exception d'irrecevabilité motivée par la violation du principe de complémentarité devant la Cour pénale internationale

AKKAWI, Ramona

Abstract

Ce travail concerne l'exception d'irrecevabilité motivée par la violation du principe de complémentarité devant la Cour pénale internationale (ci-après, CPI). Il contient une analyse du 10ème alinéa du préambule du Statut de Rome (ci-après, SdR) ainsi que des articles 1 SdR, 17 SdR en prenant en compte les critères énoncés par la CPI dans ses différents arrêts, 18 SdR et 19 SdR en droit puis en fait à travers les exemples des cas du Kenya, de la Libye et du Darfour.

AKKAWI, Ramona. L'exception d'irrecevabilité motivée par la violation du principe de complémentarité devant la Cour pénale internationale. Master : Univ. Genève, 2013

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L’exception d’irrecevabilité motivée par la violation du principe de complémentarité devant la Cour pénale

internationale

Droit de l’ONU : question choisies Séminaire – 5364

Professeur Nicolas Michel Ramona Akkawi

22/12/2013

Tables des matières :

Introduction ... 2

I. Alinéa 10 du préambule et article 1 du Statut de Rome ... 3

II. Article 17 du Statut de Rome ... 4

1. Causes liées à la complémentarité bloquant l’action de la CPI ... 5

2. Critères d’appréciation des procédures nationales de la CPI ... 8

a. Le manque de volonté ... 8

b. L’incapacité ... 13

III. Article 18 du Statut de Rome ... 15

IV. Article 19 du Statut de Rome de la CPI ... 16

1. En droit ... 16

2. En fait ... 20

a. Le Kenya ... 20

b. La Libye ... 23

c. Le Darfour, Soudan ... 27

Conclusion ... 29

Bibliographie... 31

Introduction

La Cour pénale internationale (ci-après, CPI) peut être saisie par un Etat partie¹, par le Conseil de sécurité de l’Organisation des Nations Unies (ci-après, CS et ONU)² ou encore par le Procureur³ afin de juger « les crimes les plus graves [commis par des particuliers de plus de 18 ans⁴ lors de la prétendue perpétration et] qui touchent l’ensemble de la communauté internationale »⁵. A noter que la compétence de la CPI est automatique, contrairement à celle de la CIJ. Un Etat partie au Statut de Rome n’a donc pas besoin de reconnaitre la compétence de la CPI.⁶ Afin de pouvoir juger, la CPI doit être compétente ratione materiae⁷, ratione temporis⁸, ratione loci⁹ et ratione personae¹⁰. La question de la complémentarité de la CPI devra également être vérifiée afin de répondre à la condition de la recevabilité¹¹.

Le principe de la complémentarité de la CPI en fait une Cour de dernier recours. Elle n’est censée œuvrer qu’en cas de défaillance de l’Etat, lorsque celui-ci est « incapable, respectivement n’a pas la volonté, de mener véritablement à bien l’enquête ou les poursuites ou que l’on ne peut s’attendre à une procédure équitable »¹². Ce mécanisme la différencie des tribunaux de Nuremberg et de Tokyo qui possèdent une compétence exclusive d’une part et des tribunaux ad hoc (ex-Yougoslavie et Rwanda) et internationalisés (Kosovo, Timor oriental, Sierra Léone, Bosnie et Herzégovine, Cambodge et Liban) d’autre part, ces derniers détenant une compétence concurrente mais prioritaire par rapport celle de l’Etat en cause.¹³

Le principe de complémentarité attribue le rôle de juge. C’est la CPI, quelque part, qui décidera de qui jouera ce rôle : normalement l’Etat, mais si elle en décide autrement, ce sera elle. Ce choix peut s’avérer extrêmement délicat. C’est pourquoi la complémentarité a un impact conséquent sur l’entente, la coopération et les relations entre les Etats et la CPI d’autant plus que certains Etats, comme d’ailleurs certains accusés, profitent de l’article 19 du

1 Article 13 alinéa a du Statut de Rome.

2 Ibid., article 13 alinéa b.

3 Ibid., article 13 alinéa c.

4 Ibid., article 26.

5 Ibid., articles 1 et 5.

6 BESSON Samantha et al., Völkerrecht, Droit international public, 2^ème éd., Dike, Zürich/St-Gall, 2013, p.345.

7 Articles 1 et 5 du Statut de Rome.

8 Ibid., article 11.

9 Ibid., article 12 pargraphe 2 alinéa a.

10 Ibid., article 12 paragraphe 2 alinéa b.

11 Ibid., alinéas 6 et 10 du préambule et articles 1 et 17.

12 BESSON Samantha et al., Völkerrecht, Droit international public, op. cit., p.345.

13 DAILLER Patrick, FORTEAU Mathias, PELLET Alain, Droit international public, 8^ème éd., L.G.D.J, Paris, 2009, p.796 et 806.

Statut de Rome (ci-après, SdR) en invoquant l’exception d’irrecevabilité motivée par la violation du principe de complémentarité à mauvaise escient pour protéger les fautifs.¹⁴

La notion de complémentarité est essentiellement explicitée à l’article 17 du SdR, lequel doit être lu à la lumière du 10^ème alinéa du préambule du SdR et de l’article 1 du SdR, ces derniers évoquant également la complémentarité de la CPI. Les articles 18 et 19 du SdR, abordant respectivement la décision préliminaire sur la recevabilité et la contestation de la recevabilité d’une affaire, devront également être pris en considération. Nous commencerons donc par analyser le 10^ème alinéa du préambule du SdR ainsi que l’article 1 du SdR (I). Nous examinerons ensuite l’article 17 du SdR en prenant en compte les critères énoncés par la CPI dans ses différents arrêts (II). Par la suite, nous traiterons certains aspects de l’article 18 du SdR (IV). Enfin, nous étudierons l’article 19 du SdR en droit puis nous illustrerons son application dans les faits en nous référant aux cas du Kenya, de la Libye et du Darfour (V).

I. Alinéa 10 du préambule et article 1 du Statut de Rome

En 1994, la Commission du droit international (ci-après, CDI) mentionnait déjà la complémentarité dans le préambule de son projet de statut d’une Cour criminelle internationale. En effet, le texte du projet de préambule affirmait que « ladite cour doit être complémentaire des systèmes nationaux de justice nationale dans les affaires où les procédures de jugement requises seraient inexistantes ou inefficaces »¹⁵. A l’issu de la Conférence diplomatique de Rome, du 15 juin au 17 juillet 1998, le principe de complémentarité se retrouve définitivement ancré au 10^ème alinéa du préambule, lequel indique que la CPI est complémentaire des autorités pénales étatiques.¹⁶

Il est intéressant de combiner le 10^ème alinéa avec le 5^ème alinéa du préambule. En effet, la complémentarité du 10^ème alinéa octroie une marge de manœuvre importante au

14 WILSON Barbara Elaine, « La Cour pénale internationale et le principe de la complémentarité par rapport aux juridictions nationales », in Revue de l’Avocat, n°11-12, Helbing & Lichtenhahn, Bâle, 1999, p.7 et MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, Thèse, Licence et Doctorat, Faculté de droit, Lausanne, 2005, p.100 et 128.

15 CDI, Rapport de la Commission à l’Assemblée générale sur les travaux de la 46^ème session,

A/CN.4/SER.A/1994/Add.1 (Part 2), Annuaire de la CDI, 1994, Vol. II-2, p.28 et DAVID Eric, « Préambule », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, Tome I, A. Pedone, Paris, 2012, p.302.

16 Paragraphe 10 du préambule du Statut de Rome ; DAVID Eric, « Préambule », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.307 ; WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, 2^ème éd., C.H.

Beck/Hart/Nomos, München/Oxford/Baden-Baden, 2008, p.606 à 613 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.58 à 65 et JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, Ashgate Publishing Limited/Ashgate Publishing Compagny, Farnham/Burlington, 2011, p.10.

procureur dans son choix d’intervenir ou non dans telle ou telle situation ce qui s’éloigne de l’objectif visé au 5^ème alinéa qui est de lutter contre l’impunité.¹⁷ Cette divergence relevée ci- dessus n’est pas la seule critique que nous pouvons émettre. De fait, de nombreux Etats voulaient voir naître une Cour dotée d’une compétence universelle. Cependant, de multiples concessions ont du être faites afin de concilier l’exigence d’indépendance de la Cour avec le but de rallier un maximum d’Etats au SdR.¹⁸ C’est pourquoi la complémentarité a été privilégiée comme nous le rappelle d’ailleurs le 6^ème alinéa en affirmant que ce sont les Etats qui ont la responsabilité primaire de poursuivre et ceci en vertu du droit international positif existant ou du droit coutumier.¹⁹

Selon l’article 1 du SdR : « Il est crée une Cour pénale internationale permanente (…) complémentaire des juridictions pénales nationales »²⁰. Placer le principe de complémentarité dans le premier article du SdR démontre l’importance donné à ce dernier qui est d’ailleurs qualifié de « pierre angulaire »²¹ du SdR et de l’activité de la Cour.²²

II. Article 17 du Statut de Rome

L’article 17 du SdR règle les questions relatives à la recevabilité d’une affaire devant la CPI et énonce les cas dans lesquels cette dernière peut déclarer irrecevable une affaire et ceci même d’office d’après l’article 19 paragraphe 1 du SdR.²³ Ces cas sont listés à l’article

17 MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.66.

18 KIRSCH Philippe, « La Cour pénale internationale : de Rome à Kampala », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.26 ; WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.611 à 613 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.66 à 68 et JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.33 et 34.

19 WILSON Barbara Elaine, « La Cour pénale internationale et le principe de la complémentarité par rapport aux juridictions nationales », in Revue de l’Avocat, op. cit., p.5 à 7 et JURDI Nidal Nabil, The international

Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.33 et 34.

20 Article 1 du Statut de Rome.

21 CPI, Situation en Ouganda, Le Procureur c. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo, Dominic Ongwen, Affaire n° ICC-02/04-01/05-377, Chambre préliminaire II, Décision relative à la recevabilité de l’affaire, rendue en vertu de l’article 19-1 du Statut, 10 mars 2009, §34.

22 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 1 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.320 ; BOURDON

William, DUVERGER Emmanuelle, La Cour pénale internationale, Le statut de Rome, Editions du Seuil, Paris, 2000, p.96 ; TRIFFTER Otto, « Article 1 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.57 et MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.70.

23 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 1 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.320 ; MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.691 et MOREL Sophie, La mise en œuvre

17 paragraphe 1 du SdR.²⁴ Seules les causes empêchant la CPI d’intervenir et qui sont liées à la complémentarité, soit les causes prévues aux alinéas a et b du paragraphe 1 de l’article 17 du SdR, seront examinées (II.1). Ensuite, nous nous pencherons sur les deux critères permettant à la CPI d’apprécier les procédures nationales (II.2).

1. Causes liées à la complémentarité bloquant l’action de la CPI

Il sied de noter que la recevabilité est définie de façon négative à l’article 17 paragraphe 1 du SdR. Par conséquent, les cas qui ne sont pas listés dans cette disposition seront, a contrario, recevables.²⁵ Il ressort également de ce paragraphe que ce sera à la CPI de vérifier sa propre compétence et d’en tracer les limites une fois l’action judiciaire mise en route.²⁶ La CPI applique donc le principe de la compétence de la compétence.²⁷

Les alinéas a et b de l’article 17 paragraphe l du SdR sont assez similaires. Ils exposent qu’une affaire est irrecevable lorsque celle-ci fait ou a fait l’objet d’une enquête ou de poursuites. Dans les deux cas, il s’agit d’actions judiciaires mais qui sont conduites à des niveaux différents : examen de la recevabilité de l’affaire devant la CPI d’une part et enquêtes ou poursuites menées par l’Etat d’autre part. Il s’agira de la conduite des enquêtes ou des poursuites nationales au moment où l’examen de la recevabilité de l’affaire ou de l’exception d’irrecevabilité est effectué par la CPI. Ce sont les faits tels qu’ils existent au moment où la question de l’exception d’irrecevabilité est tranchée qui doivent être pris en compte.²⁸ La du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.93 et 95.

24 Article 17 paragraphe 1 du Statut de Rome ; MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.690 et 691 ; BOURDON William, DUVERGER Emmanuelle, La Cour pénale internationale, Le statut de Rome, op. cit., p.96 et 97 et MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.93.

25 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.691 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.71 et JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.34.

26 CPI, Situation en Ouganda, Le Procureur c. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo, Dominic Ongwen, Affaire n° ICC-02/04-01/05-377, op. cit., §45ss et MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de

complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.95.

27 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 1 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.320 et 321 ; MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.691 ; WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.615 MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.95 et 96.

28 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.691 ; CPI, Situation en Ouganda, Le Procureur c. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo, Dominic Ongwen, Affaire n° ICC-

recevabilité se détermine en fonction de l’affairement accordé aux enquêtes ou poursuites nationales et « une affaire qui était initialement recevable peut devenir irrecevable du fait d’un changement de circonstances dans les Etats concernés, et inversement »²⁹. L’alinéa a « vise la situation dans laquelle, au moment où la Cour se prononce sur la recevabilité de l’affaire, une enquête ou des poursuites sont en cours dans un État ayant compétence en l’espèce »³⁰ et ceci s’explique par l’emploi du verbe faire au présent. L’alinéa b « vise une situation similaire, lorsque l’affaire a fait l’objet d’une enquête de la part d’un État ayant compétence en l’espèce et que cet État « a décidé de ne pas poursuivre la personne concernée » »³¹.

Dans la situation de l’article 17 paragraphe 1 alinéa a du SdR, l’Etat naturellement compétent devra prouver à la CPI qu’il est en train de mener des enquêtes ou des poursuites alors que dans la situation de l’article 17 paragraphe 1 alinéa b du SdR, ce même Etat devra prouver à la CPI l’existence de deux conditions cumulatives afin que celle-ci prononce une irrecevabilité. Il lui faudra démonter que : « l’affaire a fait l’objet d’une enquête de la part d’un Etat ayant compétence en l’espèce et que cet Etat a décidé de ne pas poursuivre la personne concernée »³². De fait, même si une enquête a été diligentée par un Etat mais qu’aucune décision de non poursuite n’a été émise par ce même Etat, l’affaire ne sera pas forcément jugée irrecevable par la CPI. A noter que la décision de non poursuite doit être décrétée de bonne foi étant donné qu’elle pourrait rendre l’affaire irrecevable. Nous pouvons donc affirmer que l’article 17 paragraphe 1 alinéa b du SdR sera applicable aux décisions concernant des personnes poursuivies mais non traduites en justice. Par contre, il en ira différemment lorsque l’Etat décide de mettre fin aux procédures internes de personnes et décide de saisir la CPI afin que cette dernière s’occupe elle-même de les juger car il apparaît clairement que cet Etat n’a pas la réelle volonté de mettre fin aux poursuites des personnes visées mais qu’il ne fait que déléguer cette tâche à la CPI et ceci, n’est pas considéré comme une décision de non poursuite tel que l’entend l’article 17 paragraphe 1 alinéa b du SdR.³³ 02/04-01/05-377, op. cit., §36 ; CPI, Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gombo, Affaire n° ICC-01/05-01/08- 802, Chambre préliminaire III, Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges, 24 juin 2010,

§238 et BATROS Ben, « Evolution of the ICC jurisprudence on admissibility », in Stahn Carsten et El Zeidy Moahamed M., The International Criminal Court and complementarity, From theory to practice, Volume I, Cambridge, University Press, Cambridge, 2011, p.580 à 582.

29 CPI, Situation en République démocratique du Congo, Le Procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui, Affaire n° ICC-01/04-01/07-1497, Chambre d’appel, Arrêt relatif à l’appel interjeté par Germain Katanga contre la décision rendue oralement par la Chambre de première instance II le 12 juin 2009 concernant la recevabilité de l’affaire, 25 septembre 2009, §56.

30 Ibid., §75.

31 Ibid., §75.

32 Article 17 paragraphe 1 alinéa b du Statut de Rome.

33 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.695 et 696 ; CPI,

Dans les deux situations susmentionnées, les critères de manque de volonté ou d’incapacité sont rattachés au comportement étatique en cause.³⁴ D’après la CPI, « pour dire si une affaire est irrecevable au regard des alinéas a) et b) de l’article 17-1 du Statut, il est nécessaire d’examiner au préalable 1) si elle fait l’objet d’une enquête ou de poursuites, ou 2) si elle a fait l’objet d’une enquête par le passé et que l’État ayant compétence en l’espèce a décidé de ne pas poursuivre la personne concernée. Ce n’est qu’en cas de réponse affirmative qu’il échet de se pencher sur la deuxième partie des alinéas a) et b) et que se pose la question du manque de volonté et de l’incapacité »³⁵. Il s’agit là de la marche à suivre pour effectuer l’examen de la complémentarité.³⁶ Ce qui est susmentionné nous permet d’affirmer qu’en cas d’inaction de l’Etat en cause, la CPI n’aura pas à vérifier le manque de volonté ou l’incapacité de ce dernier et l’affaire, si elle est d’une gravité suffisante au sens de l’article 17 paragraphe 1 alinéa d du SdR, sera alors recevable.³⁷ Notons, ici, qu’il ressort de la jurisprudence de la Situation en République démocratique du Congo, Le Procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui, Affaire n° ICC-01/04-01/07-1497, op. cit., §83 ; WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.617 à 619 BATROS Ben, « Evolution of the ICC jurisprudence on admissibility », in Stahn Carsten et El Zeidy Moahamed M., The International Criminal Court and complementarity, From theory to practice, Volume I, op. cit., p.573 à 577.

34 CPI, Situation en République démocratique du Congo, Le Procureur c. Germain Katanga et Mathieu

Ngudjolo Chui, Affaire n° ICC-01/04-01/07-1497, op. cit., §76 et MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.99.

35 CPI, Situation en République démocratique du Congo, Le Procureur c. Germain Katanga et Mathieu

Ngudjolo Chui, Affaire n° ICC-01/04-01/07-1497, op. cit., §78 ; CPI, Situation en République centrafricaine, Le Procureur c. Jean-Pierre Bemba Gambo, Affaire n°ICC-01/05-01/08-962, Chambre d’appel, Judgment on the appeal of Mr Jean-Pierre Bemba against the decision of Trial Chamber III of 24 June 2010 entitled « Decision on the Admissibility and Abuse », 19 octobre 2010, §107 et CPI, Situation en République du Kenya, Affaire n°

ICC-01/09-19-Corr-tFRA, Chambre préliminaire II, Décision relative à la demande d’autorisation d’ouvrir une enquête dans le cadre de la situation en République du Kenya rendue en application de l’article 15 du Statut de Rome, 31 mars 2010, §53, p.25et26/86.

36 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 1 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.322 ; MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.692 ; WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.615 et MORENO-OCAMPO Luis, « A positive approach to complementarity : the impact of the Office of the Prosecutor », in Stahn Carsten et El Zeidy Moahamed M., The International Criminal Court and complementarity, From theory to practice, op. cit., p.23

37 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.693 ; CPI, Situation en République démocratique du Congo, Le Procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui, Affaire n° ICC-01/04-01/07-1497, op. cit., §78 à 80 ; CPI, Le Procureur c. Bahar Idriss Abu Grada, Affaire n°

ICC-02/05-02/09, Chambre préliminaire I, Décision relative à la confirmation des charges, 8 février 2010, §29 ; CPI, Situation en RDC, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Affaire n°ICC-01/04-01/06-8-US, Chambre préliminaire I, Décision relative à la Requête du Procureur aux fins de délivrance d’un mandat d’arrêt en vertu de l’article 58, 20 février 2006, §40 ; WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto

Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.615 et 616 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.37 ; BATROS Ben, « Evolution of the ICC jurisprudence on admissibility », in Stahn Carsten et El Zeidy Moahamed M., The International Criminal Court and complementarity, From

CPI³⁸ qu’une affaire ne sera jugée irrecevable que si les enquêtes ou poursuites nationales concerne la même personne et le ou les mêmes comportements délictueux ciblés par la CPI.³⁹

2. Critères d’appréciation des procédures nationales de la CPI

Comprenant respectivement une exception à l’irrecevabilité, les paragraphes 2 et 3 de l’article 17 du SdR constituent chacun un frein à la complémentarité. Nous commencerons par aborder la première limite : le manque de volonté (II.2.a) puis nous nous pencherons sur la seconde limite : l’incapacité (II.2.b).

a. Le manque de volonté

Les alinéas a à c du paragraphe 2 de l’article 17 du SdR énumèrent trois situations dans lesquelles nous pouvons considérer qu’un Etat manque de volonté. Il s’agit du cas où

« la procédure a été ou est engagée ou la décision de l’Etat a été prise dans le dessein de soustraire la personne concernée à sa responsabilité pénale »⁴⁰, du cas où « la procédure a subi un retard injustifié »⁴¹ ou encore du cas où « la procédure n’a pas été ou n’est pas menée de manière indépendante ou impartiale »⁴². Notons que l’alinéa a peut englober le manque de volonté issu des situations visées aux alinéas b et c et que pour ces dernières, le manque de volonté ne peut être établi que lorsque le retard, le défaut d’indépendance ou encore l’absence theory to practice, Volume I, op. cit., p.569 et 570 et ICC, Informal expert paper : The principe of

complementarity in practice, Office of the Prosecutor, 2003, p. 7 et 8.

38 CPI, Situation en RDC, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Affaire n°ICC-01/04-01/06-8-US, op. cit.,

§31 ; CPI, Situation en RDC, Le Procureur c. Germain Katanga, Affaire n° ICC-01/04-01/07-4-tFRA, Chambre préliminaire I, Décision concernant les éléments de preuve et les renseignements fournis par l’Accusation aux fins de délivrance d’un mandat d’arrêt à l’encontre de Germain Katanga, 6 juillet 2007, §20 et CPI, Situation en Ouganda, Le Procureur c. Joseph Kony, Vincent Otti, Okot Odhiambo, Dominic Ongwen, Affaire n° ICC-02/04- 01/05-377, op. cit., §17.

39 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.693 à 695 ; TAI Julie, « La saisine de la Cour pénale internationale », in Moreillon Laurent, Bichovsky Aude, Massouri Maryam (Editeurs), Droit pénal humanitaire, 2^ème éd., Helbing Lichtenhahn/Bruylant, Bâle, 2009, p341 ; LAUCCI Cyril, Code annoté de la Cour pénal internationale, Volume 1, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publisherrs, 2008, p.21 à 25 ; HENZELIN Marc, « La Cour pénale internationale: organe supranational ou otage des Etats ? », in Revue Pénale Suisse, Tome 119, Stämpfli Verlag AG, Berne, 2001, p.234 à 236 ; WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.615 et 616 et MORENO- OCAMPO Luis, « A positive approach to complementarity : the impact of the Office of the Prosecutor », in Stahn Carsten et El Zeidy Moahamed M., The International Criminal Court and Complementarity, From Theory to Practice, op. cit., Volume 1, p.23 et BATROS Ben, « Evolution of the ICC jurisprudence on admissibility », in Stahn Carsten et El Zeidy Moahamed M., The International Criminal Court and complementarity, From theory to practice, Volume I, op. cit., p.571 à 573.

40 Article 17 paragraphe 2 alinéa a du Statut de Rome et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op.cit., p. 14.

41 Article 17 paragraphe 2 alinéa b du Statut de Rome et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op.cit., p. 14.

42 Article 17 paragraphe 2 alinéa c du Statut de Rome et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op.cit., p. 14.

d’impartialité dans la procédure reflète l’intention de ne pas traduire en justice l’individu en cause.⁴³

Williams Sharon A., Schabas William A. et Jurdi Nidal Nabil considèrent que cette liste est exhaustive⁴⁴ contrairement à Mbaye Abdoul Aziz, Shoamanesh Sam Sasan et Morel Sophie⁴⁵ pour qui la recevabilité due au manque de volonté étatique peut être établie à cause d’une autre situation que celles visées aux alinéas a à c du paragraphe 2 de l’article 17 du SdR. C’est d’ailleurs ce qui ressort de la jurisprudence de la CPI qui donne l’exemple d’un

« Etat qui choisit de ne pas mener une enquête ou de ne pas poursuivre une personne devant ses propres juridictions, mais qui se montre par ailleurs déterminé à ce que justice soit faite »⁴⁶. La non-exhaustivité ressort également de la rédaction de ce paragraphe 2 qui ne délimite pas les contours du champ d’action de la CPI contrairement au paragraphe 1 et de l’emploi du verbe considérer étant donné que ce verbe est peu intrusif et laisse par conséquent une large marge d’appréciation.⁴⁷

D’après le chapeau de l’article 17 paragraphe 2 du SdR, la CPI doit se référer « aux garanties d’un procès équitable reconnues par le droit international ». Cela appelle quelques remarques. En premier lieu, la question de savoir si la CPI doit se prononcer sur les actes juridiques nationaux divise la doctrine. Pour Marc Henzelin, la CPI devrait « se prononcer sur des questions abstraites de procédure pénale nationale (…) [et] sur les procédures pénales étatiques au niveau de ses aspects juridiques »⁴⁸ et pour Williams Sharon A. et Schabas William A., cette référence aux garanties d’un procès équitable du droit international suggère

« an assessment of the quality of justice from the standpoint of procedural and perhaps even

43 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.701 ; TAI Julie,

« La saisine de la Cour pénale internationale », in Moreillon Laurent, Bichovsky Aude, Massouri Maryam (Editeurs), Droit pénal humanitaire, 2^ème éd., Helbing Lichtenhahn/Bruylant, Bâle, 2009, p341 ; BOURDON William, DUVERGER Emmanuelle, La Cour pénale internationale, Le statut de Rome, op. cit., p.97 et 98. et MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.118.

44 WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.622 et JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.42.

45 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.701 et MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.116 et 117.

46 CPI, Situation en RDC, le Procureur c. Germain Katanga et Mathieu Ngudjolo Chui, Affaire n° ICC-01/04- 01/07-1213, Chambre de première instance II, Motifs de la décision orale relative à l’exception d’irrecevabilité de l’affaire (article 19), 16 juin 2009, §77.

47 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.701 et 702.

48 HENZELIN Marc, « La Cour pénale internationale: organe supranational ou otage des Etats ? », in Revue Pénale Suisse, op. cit., p.235.

subtantive fairness »⁴⁹ alors que pour Mbaye Abdoul Aziz et Shoamanesh Sam Sasan⁵⁰, la CPI devrait considérer de prime abord comme valide les actes juridiques en question. En second lieu, ce chapeau nous indique que la CPI devra tenir compte des garanties établies par le droit international que nous trouvons au Chapitre III du SdR, dans le droit national et dans les textes (lois, jurisprudence, etc.) régionaux et internationaux des droits de l’homme.⁵¹

Concernant l’article 17 paragraphe 2 alinéa a du SdR, afin de décider s’il y a un manque de volonté de la part d’un Etat dû au dessein de soustraire ou à l’intention de ne pas traduire en justice l’individu concerné, le Procureur de la CPI devra porter attention à la réelle intention de l’Etat de traduire en justice les individus en cause, en se référant notamment à la documentation mise à sa disposition, à la législation adoptée par cet Etat ainsi qu’à la coopération de ce dernier.⁵² Il sera néanmoins extrêmement difficile de prouver cette intention étatique de soustraire lorsque l’Etat scénarise ses actions afin qu’elles fassent apparaître le contraire.⁵³ Le manque de volonté dû au dessein de soustraire l’individu de sa responsabilité pénale peut être établi lorsque les procédures ou décisions étatiques permettent en réalité à ce dernier d’éluder la justice. Il s’agira de fausses poursuites, de procès parodies ou encore de dénis de justice. Peuvent notamment être pris en compte l’envergure de la peine infligée au niveau national par rapport à la gravité des crimes en question, le profil des personnes poursuivies par l’Etat (principaux responsables ou autres), l’adéquation de la réaction aux

49 WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.623.

50 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.703.

51 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.703 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.113 à 116et JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.39.

52 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 1 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.321 ; MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.703 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.118 à 120 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious

relationship, op. cit., p.38 et 42 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op.

cit., p. 14.

53 WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.623 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.112, 113, 118 et 128 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.42 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 14.

crimes par rapport aux infrastructures nationales et à l’environnement sociopolitique de l’Etat, la conformité au devoir et à la morale des autorités nationales, etc.⁵⁴

Afin d’établir le manque de volonté au sens de l’article 17 paragraphe 2 alinéa b du SdR, le Procureur doit montrer qu’un retard injustifié dans la procédure existe et que ce dernier est incompatible avec l’intention de traduire en justice. Pour Wiliam Sharon A. et Schabas William A.⁵⁵, cet alinéa a été ajouté afin de compenser la charge de preuve de l’alinéa précédent quant à l’intention étatique de soustraire mais pour Mbaye Abdoul Aziz, Shoamanesh Sam Sasan, Morel Sophie, Jurdi Nidal Nabil et le Bureau du Procureur de la CPI⁵⁶, il est possible de démontrer que le retard dans la procédure, au vu de l’ensemble des circonstances et des éléments du dossier, ne se justifie pas en s’inspirant, entre autres, de la jurisprudence internationale et d’après la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après, CourEDH) : « le caractère raisonnable de la durée d’une procédure s’apprécie suivant les circonstances de la cause et eu égard aux critères consacrés par sa jurisprudence, en particulier la complexité de l’affaire, le comportement du requérant et celui des autorités compétentes ainsi que l’enjeu du litige pour les intéressés »⁵⁷. Peuvent notamment être pris en considération la dissémination géographique des preuves, la difficile localisation des témoins, le nombre de personnes impliquées, la quantité de documents relatifs au dossier, la difficulté du cas, le nombre d’échelons procéduraux, les problèmes financiers relatifs aux poursuites au niveau national, les questions relatives à la coopération, l’environnement sociopolitique de l’Etat, etc.⁵⁸ Encore faut-il que ce retard injustifié soit incompatible avec l’intention de traduire en justice. Pour déterminer cela, il suffira de comparer le comportement étatique dans

54 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.704 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.119 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.42 et 43 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 14, 28 à 31.

55 WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.623.

56 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.705 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.122 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.39 et 45 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 36.

57 CEDH, Affaire Taner Gündüz c. Turquie, Requête n°32000/06, Arrêt de la Deuxième Section du Comité, 28 mai 2013, §25 et CEDH, Affaire Mehmet Erkek c. Turquie, Requête n° 45070/05, Arrêt de la Deuxième Section du Comité, 11 juin 2013, §19.

58 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.704 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.122 et 123 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 14 et 28 à 31.

la procédure en cause par rapport au comportement que ce même Etat adopte d’habitude dans des cas similaires.⁵⁹

Quant au manque de volonté de l’article 17 paragraphe 2 alinéa c du SdR, le Procureur doit faire valoir que cette absence de volonté est due à une procédure dénuée d’indépendance et d’impartialité et doit également démontrer que la façon dont est menée cette procédure est incompatible avec l’intention de poursuivre. La règle 51 du Règlement de procédure et de preuve de la CPI nous indique que « [l]orsqu’elle examine les questions visées au paragraphe 2 de l’article 17, la Cour peut, au vu des circonstances de l’espèce, tenir compte, entre autres considérations, des informations que l’État visé au paragraphe 1 de l’article 17, pourrait avoir portées à son attention pour attester que ses tribunaux satisfont aux normes internationales en matière d’indépendance et d’impartialité des poursuites en cas de comportement similaire »⁶⁰. Les notions d’impartialité et d’indépendance n’étant pas définies dans le SdR, afin de les expliciter, nous pouvons pivoter, entre autres, vers la jurisprudence internationale d’après le Bureau du Procureur de la CPI.⁶¹ L’indépendance consiste en la liberté de juger sans entrave.

Les autorités judiciaires doivent pouvoir se prononcer sans faire l’objet de pressions, de menaces, d’influences, etc. La CourEDH indique que « lorsqu’elle a eu à déterminer, dans de précédentes affaires, si un organe pouvait passer pour « indépendant » – notamment à l’égard de l’exécutif et des parties – elle a tenu compte de facteurs tels que le mode de désignation et la durée du mandat de ses membres, l’existence d’une protection contre les pressions extérieures et le point de savoir s’il y avait ou non apparence d’indépendance »⁶². L’impartialité se reflète dans l’équilibre instauré par les autorités judiciaires entre les parties qui ne doivent pas ressentir d’incertitudes quant à la droiture des autorités. Il faudra examiner le rôle des autorités, vérifier que ces dernières n’avaient pas un avis préétabli sur la question et contrôler que les membres des autorités ne délibèrent pas en pratiquant une autre activité.

Encore faut-il que la procédure menée en l’absence d’indépendance ou d’impartialité soit conduite de façon incompatible avec l’intention de traduire en justice. Pour cela, il suffira d’observer que des choix hasardeux ont été faits par l’Etat afin de détourner la justice. Ce sera

59 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.705 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.123 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.44 et 45 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 14 et 28 à 31.

60 Règle 51 du Règlement de procédure et de preuve de la CPI.

61 ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 36.

62 CEDH, Affaire Maktouf et Damjanovic c. Bosnie-Herzégovine, Requêtes n° 2312/08 et 34179/08, Arrêt de la Grande Chambre, 18 juillet 2013, §49.

le cas lorsque les juges choisis l’ont été d’une manière arbitrale, lorsque les juges subissent des menaces ou font l’objet de chantage, lorsque des promotions douteuses sont accordées, lorsque des dessaisissements qui n’auraient pas lieu d’être sont observés, lorsque les juridictions ordinaires sont supplantées par des juridictions militaires ou spéciales créées par l’Etat afin d’empêcher les premières d’agir, etc.⁶³

b. L’incapacité

D’après l’article 17 paragraphe 3 du SdR, deux scénarios sont à distinguer : celui où l’Etat n’a pas ou plus de système judiciaire lui permettant de se saisir lui-même de l’affaire et celui où, certes, l’Etat possède un tel système mais ce dernier est défectueux et ne lui permet, par conséquent, pas de mener à bien l’affaire. Un Etat sera dans l’incapacité si son système judiciaire s’est effondré (effondrement total ou substantiel) ou est indisponible et si l’Etat n’est pas capable d’effectuer les démarches indispensables à la réalisation de la justice. Il ne suffit donc pas que le Procureur observe un effondrement ou une indisponibilité pour conclure à une incapacité étatique. Il lui faudra encore montrer que cet effondrement ou cette indisponibilité freine l’Etat en l’empêchant de poursuivre de façon efficiente ses démarches.⁶⁴

L’effondrement total de l’appareil judiciaire d’un Etat s’observe lorsque l’Etat n’a pas ou plus de système judiciaire et ceci à cause, par exemple, de troubles internes, de désastres naturels, de la cessation de l’existence du pouvoir central, de l’anéantissement des infrastructures judiciaires, etc.⁶⁵ Quant à l’effondrement d’une partie substantielle de

63 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.706 et 707 ; WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.623 : MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.124 à 127 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.45 à 48 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 14, 28 à 31.

64 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.707 ; TAI Julie,

« La saisine de la Cour pénale internationale », in Moreillon Laurent, Bichovsky Aude, Massouri Maryam (Editeurs), Droit pénal humanitaire, 2^ème éd., Helbing Lichtenhahn/Bruylant, Bâle, 2009, p.341 ; BOURDON William, DUVERGER Emmanuelle, La Cour pénale internationale, Le statut de Rome, op. cit., p.98 et 99 ; WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.623 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.129 à 131 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.48 et 49 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 15.

65 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.707 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.131 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A

l’appareil judiciaire, il s’agit du cas où le système judiciaire d’un Etat existe mais est trop endommagé pour fonctionner. Ce sera, par exemple, le cas des institutions judiciaires d’un Etat sous occupation, d’un Etat où l’anarchie règne, d’un Etat en proie à une guerre civile, etc.⁶⁶ L’indisponibilité, quant à elle, se caractérise par la défectuosité du système judiciaire de l’Etat. Ce sera le cas lorsque l’affaire n’est pas traitée par les institutions judiciaires qui auraient du s’en charger car elle a été déférée à des institutions sous le contrôle d’un Etat retissant au jugement de l’affaire ou lorsque la question du droit d’accès au juge pose problème dans un Etat.⁶⁷ Rappelons qu’il faut encore que cet effondrement substantiel ou total ou que cette indisponibilité entrave l’Etat dans ses démarches en l’empêchant « de se saisir de l’accusé, de réunir les éléments de preuve et les témoignages nécessaires ou de mener autrement à bien la procédure ».⁶⁸ A noter que les termes « mener autrement à bien la procédure » ont été volontairement ajoutés afin de ne pas bloquer l’intervention de la CPI lorsque les accusés, les preuves et les témoignages sont disponibles mais que d’autres causes freinent la conduite de la procédure nationale.⁶⁹

Ce troisième paragraphe a été critiqué car il favoriserait les Etats riches et développés étant donné que ce sont les Etats pauvres et en voie de développement qui seront, le plus souvent, considérés dans l’incapacité de poursuivre, manquant cruellement des moyens de se doter matériellement d’institutions judiciaires efficientes.⁷⁰

contentious relationship, op. cit., p.50 et 51 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 15, 28 et 31.

66 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.707 et 708 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.132 et 133 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.51 et 52 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 15, 28 et 31.

67 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.708 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.133 à 135 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.52 et 53 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 15, 28 et 31.

68 Article 17 paragraphe 3 in fine du Statut de Rome ; MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan,

« Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.708 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de

complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.136 ; JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.54 et ICC, Informal expert paper : The principe of complementarity in practice, op. cit., p. 15.

69 MBAYE Abdoul Aziz, SHOAMANESH Sam Sasan, « Article 17 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.708 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.136 et 137 et JURDI Nidal Nabil, The international Criminal Court and national courts, A contentious relationship, op. cit., p.54 et 55.

70 WILLIAM Sharon A., SCHABAS William A., « Article 17 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.624 et MOREL

III. Article 18 du Statut de Rome

L’article 18 du SdR concerne la décision préliminaire sur la recevabilité. Le Procureur peut décider d’ouvrir une enquête suite à la demande d’un Etat partie ou bien décider lui- même d’ouvrir une enquête (article 18 paragraphe 1 du SdR). Dans l’affirmative, il devra alors en aviser par une notification les Etats parties et ceux qui seraient normalement compétents.⁷¹ La réponse étatique doit intervenir dans le mois qui suit la notification (article 18 paragraphe 2 du SdR). Le Procureur avisera en fonction de cette réponse. Dans tous les cas, il pourra saisir la Chambre préliminaire afin d’obtenir l’autorisation d’enquêter lorsqu’il ne veut pas surseoir. Le Procureur devra néanmoins transmettre l’enquête à l’Etat qui répond tardivement à cause de l’exception d’irrecevabilité qui ne peut être soulevée qu’avant le début du procès ou à l’ouverture de celui-ci.⁷²

Si la Chambre préliminaire décide d’octroyer l’autorisation d’enquête au Procureur, l’Etat intéressé peut contester cette décision auprès de la Chambre d’appel (article 18 paragraphe 4 du SdR). Mais si cette dernière rejette son appel, il ne pourra invoquer l’exception d’irrecevabilité que si et seulement s’il allègue « des faits nouveaux ou un changement de circonstances notables »⁷³. Par contre, un Etat qui n’a pas fait appel de la décision de la Chambre préliminaire pourra invoquer l’exception d’irrecevabilité de l’article 19 du SdR à l’encontre de l’affaire établie par le Procureur suite à son enquête. Les Etats devront donc choisir à quel échelon ils désirent intervenir : celui où les faits ne constituent encore qu’une situation (article 18 du SdR) ou celui où les faits constituent une affaire (article Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.134 et 135.

71 SANA Silvain, « Article 18 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.711 à 714 et 718 à 719 ; BOURDON William, DUVERGER Emmanuelle, La Cour pénale internationale, Le statut de Rome, op. cit, p.101 et 102 ; NSEREKO Daniel D. Ntanda, « Article 18 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.628, 629, 630 et 632 ; WILSON Barbara Elaine,

« La Cour pénale internationale et le principe de la complémentarité par rapport aux juridictions nationales », in Revue de l’Avocat, op. cit., p.6 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.158 à 164 et STIGEN Jo, « The admissibility procedures », in Stahn Carsten et El Zeidy Moahamed M., The International Criminal Court and

Complementarity, From Theory to Practice, op. cit., Volume 1, p.512 et 513.

72 SANA Silvain, « Article 18 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.725 à 729 ; BOURDON William, DUVERGER Emmanuelle, La Cour pénale internationale, Le statut de Rome, op. cit., p.102 ; NSEREKO Daniel D. Ntanda,

« Article 18 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.631 à 633 ; WILSON Barbara Elaine, « La Cour pénale internationale et le principe de la complémentarité par rapport aux juridictions nationales », in Revue de l’Avocat, op. cit., p.6 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.164 à 167 et STIGEN Jo, « The admissibility procedures », in Stahn Carsten et El Zeidy Moahamed M., The International Criminal Court and Complementarity, From Theory to Practice, op. cit., Volume 1, p.512 et 513.

73 Article 18 paragraphe 7 du Statut de Rome.

19 du SdR).⁷⁴ A noter qu’une situation se transforme en affaire lorsque cette dernière vise une personne et que des charges pèsent contre elle.⁷⁵

IV. Article 19 du Statut de Rome de la CPI

L’article 19 du SdR traite, entre autres, de la recevabilité d’une affaire devant la CPI.

Nous commencerons par examiner la faculté qu’a la CPI de se prononcer sur la recevabilité d’une affaire puis nous commenterons la procédure qui a trait à la contestation de la recevabilité lorsque cette dernière est invoquée par les parties concernées ou par les Etats en cause (V.1). Ensuite, nous discuterons de cet article dans les faits (V.2).

1. En droit

En vertu de l’article 19 paragraphe 1 du SdR, : «[l]a Cour s’assure qu’elle est compétente pour connaître de toute affaire portée devant elle. Elle peut d’office se prononcer sur la recevabilité de l’affaire conformément à l’art. 17 »⁷⁶. Précisons qu’un tel examen d’office effectué par la CPI ne porte pas atteinte aux actions visées aux paragraphes suivants de l’article 19 du SdR.⁷⁷ La CPI a une liberté d’action car si elle a le devoir de s’assurer de sa

74 SANA Silvain, « Article 18 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.728 à 731 ; TRIGEAUD Laurent, « Article 19 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., p.737 et 738 ; BOURDON William, DUVERGER Emmanuelle, La Cour pénale internationale, Le statut de Rome, op. cit., p.102 et 103 ; NSEREKO Daniel D. Ntanda, « Article 18 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op.

cit., p.634 ; HALL Christopher K., « Article 19 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., p.644 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op.

cit., p.168 et 170 et STIGEN Jo, « The admissibility procedures », in Stahn Carsten et El Zeidy Moahamed M., The International Criminal Court and Complementarity, From Theory to Practice, op. cit., Volume 1, p.529 à 531.

75 TRIGEAUD Laurent, « Article 19 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., note 11, p.739 ; HALL Christopher K., « Article 19 », in Otto Triffterer (éd.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, op. cit., note 13, p.641 ; CPI, Situation en République Démocratique du Congo, Affaire n°

ICC-01/04-101, Chambre préliminaire I, Décision sur les demandes de participation à la procédure de VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3, VPRS 4, VPRS 5 et VPRS 6, 17 janvier 2006, §65 ; MOREL Sophie, La mise en œuvre du principe de complémentarité par la cour pénale internationale, Le cas particulier des amnisties, op. cit., p.160 à 163 ; OLASOLO Hector, CARNERO-ROJO Enrique, « The application of the principle of complementarity to the decision of where to open an investigation : the admissibility of « situations », in Stahn Carsten et El Zeidy Moahamed M., The International Criminal Court and Complementarity, From Theory to Practice, op. cit., Volume 1, p.396 à 402 et RASTAN Rob, « Situation and case : defining the parameters », in Stahn Carsten et El Zeidy Moahamed M., The International Criminal Court and Complementarity, From Theory to Practice, op. cit., Volume 1, p.422 à 445.

76 Article 19 paragraphe 1 du Statut de Rome.

77 TRIGEAUD Laurent, « Article 19 », in Fernandez Julian, Pacreau Xavier, Statut de Rome de La Cour pénale internationale, Commentaire article par article, op. cit., note 6, p.738 ; CPI, Situation au Darfour (Soudan), Affaire Le Procureur c. Ahmad Muhammad Harun (« Ahmad Harun ») et Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman (« Ali Kushayb »), Affaire n° ICC-02/05-01/07-2-tFR, Chambre préliminaire I, Mandat d’arrêt à l’encontre d’Ahmad Harun, 27 avril 2007, p.2 et CPI, Le Procureur c. Bahar Idriss Abu Grada, Affaire n° ICC-02/05- 02/09, op. cit., §25ss.