Le privilège du salarié dans l'exécution forcée de l'employeur - le cas particulier du sportif rémunéré par son club

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Le privilège du salarié dans l'exécution forcée de l'employeur - le cas particulier du sportif rémunéré par son club

BADDELEY, Margareta

BADDELEY, Margareta. Le privilège du salarié dans l'exécution forcée de l'employeur - le cas particulier du sportif rémunéré par son club. In: Foëx, Bénédict, Thévenoz, Luc. Insolvence, désendettement et redressement : études réunies en l'honneur de Louis Dallèves . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2000. p. 17-38

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Le privilège du salarié dans l'exécution forcée de l'employeur -le cas particulier du

sportif rémunéré par son club

Margareta Baddeley*

Professeur à l'Université de Genève

I. L'importance du sujet

La réalité récente dans le monde du sport se résume en quelques mots: le sport et l'économie ne s'excluentplus; bien au contraire, le succès sportif est la clé du succès financier, tant pour les sportifs que pour les organisations sporti- ves. Il attire 1' argent des spectateurs, des entreprises, des médias et des inves- tisseurs boursiers 1. Il n'étonne donc pas que de nombreux clubs en Suisse et à l'étranger, en particulier dans les disciplines médiatisées et commerciali- sées comme le football, le basket-hall et le hockey sur glace, consacrent des moyens considérables à la constitution et à l'encadrement d'une équipe per- formante2. La constitution d'une telle équipe se fait soit par la formation- longue et coûteuse- de jeunes joueurs jusqu'au niveau supérieur national ou international et/ou par l'engagement- généralement à des conditions très généreuses- de joueurs confirmés.

• Je remercie Mme N. Oppatja et M. N. Tschopp, assistants, de leur aide dans la prépa- ration de cet article.

1 Les recettes des grands clubs de football anglais, allemands, italiens et espagnols pro- viennent en grande partie du sponsoring, du merchandising et des droits de retransmis- sion. Le chiffre d'affaires de ces clubs se monte à des dizaines ou centaines de millions (CHF 220 mio. pour le leader en la matière, le Real Madrid pour la saison 1997/98). La tendance va dans le même sens en Suisse, même si 1 'envergure et le potentiel commer- cial ne sont évidemment pas les mêmes. Voir l'examen des recettes et rendements de grands clubs internationaux et suisses, dans "Die Meisterschaft der Fussballaktioniire", article paru dans la partie 'bourse' de la NZZ du 6. 3. 1999, p. 24.

2 Pour des exemples, cf. infra n. 59. Voir aussi, L. DALLÈVES, "L'exécution forcée contre une organisation sportive, procédure- responsabilités", in La forme sociale des orga- nisations sportives - Questions de responsabilité, éd. M. BADDELEY, Bâle, Genève, Munich 1999, p. 127 ss, p. 133.

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Mais, comme ont dû le constater nombre de clubs de football et de hoc- key sur glace suisses, tout en étant nécessairement le point de départ dans la quête de la richesse, les sommes consacrées aux joueurs ne garantissent pas la rentrée des recettes escomptées. Naturellement, cela tient en premier lieu au fait qu'aucune stratégie d'investissement ne saurait garantir le succès sportif et que 1' insuccès entraîne très rapidement le tarissement-à la place de 1' augmentation tant espérée- des rentrées3. Deux autres facteurs impor- tent cependant aussi et influencent de manière déterminante le réussite de la stratégie des clubs: premièrement, le succès commercial d'un club dépend également de la taille du marché, les grands pays constituant des marchés plus favorables que les petits4; deuxièmement, il est constant que les dépen- ses suivent plus facilement une courbe ascendante que ne le font les revenus.

Ainsi, contrairement à ce qui a pu se passer dans certains grands clubs à 1' étranger, en Suisse, 1' augmentation des dépenses et investissements s'est révélée le plus souvent supérieure à l'augmentation des recettes.

De tels déséquilibres budgétaires ont eu comme conséquence, ces derniè- res années, que de nombreux clubs suisses se sont trouvés et se trouvent encore en proie à de sérieuses difficultés économiques5. Ces difficultés ne peuvent être résolues, en règle générale, qu'avec la coopération, voire grâce à l'abnégation, des créanciers. Même si on constate dans les milieux sportifs une plus grande magnanimité des créanciers que dans les autres branches de l'économie, la seule issue, dans certains cas, est une procédure d'exécution forcée.

3 Ne citons comme exemples parlants que les pertes de CHF 8 mio. en droits de retrans- mission et recettes spectateurs, subies par le GC Zurich suite à la non-qualification il y a deux ans de l'équipe pour la Ligue des champions (NZZ, 4. 11. 1998, p. 62).

4 Cloisonnement qui devrait, toutefois, s'estomper de plus en plus. Selon l'évaluation d'analystes financiers, le spectacle sportif étant un "produit qui se décline sur tous les supports multimédias, sans aucune limitation géographique ... peut se commercialiser intemationalement" (cf. Le Temps, 15. 3. 2000, p. 24). Mais il est à prévoir que cette tendance profitera certainement surtout aux meilleurs des équipes et des sportifs indi- viduels, alourdissant d'autant les budgets des clubs, sponsors, etc.!

5 Ne citons que les cas relatés- parfois pendant de nombreux mois- dans les quotidiens, à savoir ceux des FC Sion, FC Bülach, GC Zurich, LH Lausanne, Servette Genève, SC Bern, HC Ambri-Piotta, EHC Kloten .... Le détail des chiffres concernant ce dernier club, donné dans la NZZ, 9. 7. 1999, p. 49, en dit long sur les ratios financiers insatisfaisants des clubs dans la tourmente.

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LE PRIVILÈGE DU SPORTIF SALARIÉ

Cette procédures est régie par la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillité et aboutit soit à la saisie des biens du débiteur, soit à sa faillite, soit- et c'est l'objectif dans de nombreux cas- à un concordat?. Dans ce dernier cas, la survie du débiteur par 1' assainissement de ses finances et le maintien de ses activités sont possibles grâce à une entente entre le débiteur et les créanciers8, par laquelle les créanciers renoncent à une partie souvent importante de leurs créances9.

Parmi les créanciers d'un club sportif peuvent se trouver des joueurs qui, selon l'importance de leurs prétentions, pèsent plus ou moins lourd par rap- port aux autres créanciers. Si, de surcroît, ils bénéficient de la priorité, en tant que salariés, sur certains créanciers, la part de ceux-ci dans le produit de la réalisation peut se trouver fortement réduite voire anéantie. Tout l'intérêt du sujet est là, surtout dans les cas évoqués plus haut où les joueurs font valoir d'importantes créances: le dividende des autres créanciers, voire la survie du club en dépendent10.

Il importe donc particulièrement dans cette hypothèse de procéder à une double qualification: d'abord celle de la relation du joueur rémunéré avec son club et, si cette relation résulte d'un contrat de travail, à celle des divers types de rémunération en fonction des règles générales sur le rang des créances.

Dans cette analyse, tout en tenant compte des caractéristiques spécifiques de la situation dans le sport (infra IV à VI), il convient d'appliquer d'abord les principes généraux de la LP (infra II et III).

6 Sauf indication contraire, les dispositions citées dans cet article sont celles de la LP. En ce qui concerne 1 'influence de la forme sociale du 'club'- association, coopérative, SA, Sàrl, ... -sur le type de procédure, cf. DALLÈVES (n. 2), p. 128 ss.

7 Cf. DALLÈVES (n. 2), p. 127 ss.

8 Pour l'évolution générale du droit de l'exécution forcée dans ce sens, cf. L. DALLÈVES,

"Un siècle d'évolution du droit de la faillite", in Centenaire de la LP, p. 305 ss;

K. AMONN/D. GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, p. 441 ss.

9 94 % dans le cas du FC Sion; pour un résumé de cette procédure, voir NZZ 16/17. 1.

1999, p. 61.

1

°

K. SPÜHLER, "Braucht es neue Konkursprivilegien? Wenn scheinbar Soziales die Mehrheit benachteiligt", BISchK 1999, p. 121 ss, 123.

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II. Le rang des créances en général

Les créances produites dans une procédure d'exécution forcée sont collo- quées dans l'ordre indiqué à l'article 219: d'abord les créances garanties par gage (al. 1 à 3)11 et, ensuite, les créances non garanties par gage, de 1er, 2e et 3e rang (al. 4). Soulignons en vue des développements dans la sections VI que le privilège de la collocation en 1ère et 2e classe est fondé sur des considéra- tions d'équité. Le traitement plus favorable de ces créances est justifié pour des raisons sociales ou d'économie publique12• A l'intérieur de chaque classe, le principe de l'égalité de traitement des créanciers13 est applicable: les créan- ciers ont droit à une part égale du produit qui revient à leur classe (art. 220 al. 1, 219 al. 3)14.

Toutefois, les créances colloquées selon l'art. 219 sont subordonnées aux dettes de la masse (art. 144 al. 3, 262 et 306 al. 2 ch. 2 LP)15Il s'agit des frais de la procédure et, le cas échéant, de la liquidation de 1' entreprise, ainsi que des frais de la réalisation. Sont inclus notamment dans les frais de la procédure, en ce qui concerne le sujet traité ici, les rémunérations dues en vertu des contrats qui restent opérants pendant la procédure, par exemple, des contrats de travail non résiliés par l'une ou l'autre partie (art. 211 al. 2)16.

Ainsi, si l'administration de la masse décide de maintenir le contrat d'un

Il La partie de la créance qui ne peut être réglée au moyen du produit de la réalisation du gage tombe dans l'une des classes des créances non garanties (art. 219 al. 4). Cf.

Hj. PETER, n. 4 ad art. 219, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 88- 220, éd. A. STAEHELIN et al., Bâle, Genève, Munich 1998.

12 Pour une discussion de détail des principes de base du droit de l'exécution forcée, cf.

SPÜHLER (n. 10), p. 121 ss; C. JAQUES, Le 'rang' des créances dans l'exécution forcée, thèse Lausanne 1999, p. 27 ss; AMONN/GASSER (n. 8), p. 201 ss, 250 sv., 344 ss et 391 ss.

13 Cf. K. AMONN, "Vom Wildwuchs der Konkursprivilegien", in Centenaire de la LP, éd.

DALLÈVES et al., Zurich 1989, p. 343 ss, 343 et 353, avec des références en droit comparé et aux motivations qui sous-tendaient les travaux législatifs de 1889 à 1997.

14 PETER (n. 11), n 1 ss ad art. 219 LP.

15 ATF 113/1987 III 148, 150 sv.; JAQUES (n. 12), p. 81 ss; AMONN/GASSER (n. 8), p. 248, 391 ss; L. DALLÈVES, Les effets de la poursuite, FJS 1003a, Genève 1987. Pour d'autres privilèges spécifiques, non pertinents pour la présente discussion, cf. AMoNN/GASSER (n. 8), p. 347 et 391 sv.; JAQUES (n. 12), p. 31 ss.

16 AMONN/GASSER (n. 8), p. 336 et 345; I. MEIER, "Konkursrecht: Revisionspunkte und aktuelle Fragen", in Aktuelle Fragen des Schuldbetreibungs- und Konkursrchts nach revidiertem Recht, éd. I. MEIER, Bâle et Francfort/Main, 1996, p. 117 sv.; R. SCHWOB, n. 7 ss, 11 ad art. 211, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 88-220, éd. A. STAEHELIN et al., Bâle, Genève, Munich 1998;

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LE PRIVILÈGE DU SPORTIF SALARIÉ

joueur, les rétributions dues à celui-ci deviennent prioritaires même par rap- port aux créances colloquées privilégiées, ce qui importe particulièrement eu égard les montants enjeu17,

Ces principes s'appliquent tant dans la poursuite par voie de saisie et dans la faillite, que- mais avec des nuances- dans le concordat (cf. p. ex.

art. 146 al. 2, 321 al. 1) 18. Tout en garantissant une attribution prioritaire du produit de la réalisation aux créanciers privilégiés, ce système n'assure ce- pendant pas en soi que ces derniers soient satisfaits intégralement. Le degré de satisfaction dépend du substrat à disposition pour chaque classe de dettes.

Il peut ne pas suffire à régler toutes les dettes, même celles de la première classe.

Cette affirmation ne vaut cependant que partiellement pour le concordat.

Une convention à cet effet ne peut être homologuée par le juge et ainsi devenir obligatoire pour tous les créanciers (art. 31 0)- même pour ceux qui ne sont pas d'accord avec l'arrangement proposé- que si certaines conditions sont remplies. La condition clé, en ce qui concerne le sujet traité ici, est celle de l'art. 306 al. 2 ch. 2: le règlement des dettes envers les créanciers privilégiés doit être assuré, sauf renonciation expresse du créancier.

Vu l'importance des créances des joueurs envers leurs clubs, il convient de préciser les principes généraux applicables en matière de collocation en premier rang, seul rang privilégié qui entre en ligne de compte pour les joueurs.

III. Le privilège des travailleurs

Selon l'art. 219 al. 4, 1ère classe, lit. a, les "créances que le travailleur peut faire valoir en vertu du contrat de travail et qui sont nées pendant le semestre

M. STAEHELIN, n. 26 ss ad art. 262, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs III, Art. 221 - 352, éd. A. STAEHELIN et al., Bâle, Ge- nève, Munich 1998.

l7 Au sujet de la part de la créance qui relève de la masse et de celle qui est à colloquer selon l'art. 219, cf. M. STAEHELIN (n. 16), n. 11 ad art. 262, DALLÈVES (n. 15), p. 5 et 13 sv., et références citées.

18 Cf. ATF 115/1989 III 144, 145, 113/1987 III 148, 150 sv., et décisions de l'Autorité de surveillance de Genève, du 14. 1. 1998, B!SchK 1998, p. 189 ss, ainsi que de l'Autorité de surveillance de Neuchâtel, du 27.4.1995, B!SchK 1997, p. 117 ss. Voir également AMONN/GASSER (n. 8), p. 251; M. REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14e éd., Berne 1999, p. 100 sv.

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précédant l'ouverture de la faillite ainsi que les créances résultant d'une rési- liation anticipée du contrat de travail pour cause de faillite de l'employeur"

bénéficient du privilège du premier rang parmi les créances non garantiesi9.

Est considéré comme travailleur au sens de l'art. 219 al. 4, 1ère classe, lit. a, la personne qui est liée avec le débiteur par un contrat de travail (art. 319 ss C0)20. Un tel contrat implique une activité caractérisée par la soumission du travailleur aux directives de l'employeur: le premier dépend du second en ce qui concerne les décisions à prendre par rapport au travail à effectuer et aux modalités de ce travail (art. 321d C0)21• Le travail doit être fourni par le travailleur en personne et l'est contre rémunération22. Le rapport entre employeur et travailleur implique généralement une plus grande dépendance du travailleur par rapport à son employeur que celle qui existe entre les parties dans d'autres relations contractuelles, car l'existence et la subsistance du travailleur dépendent de son emploi. Ce fait justifie donc, d'un point de vue de politique sociale, l'avantage accordé par le privilège de l'art 21923 .

La rétribution pour le travail de l'employé, sur laquelle porte le privilège de première classe, est généralement un salaire en espèces, mais peut se pré- senter aussi sous d'autres formes: prestations en nature, gratifications, parti- cipations et rémunérations supplémentaires diverses, indemnité de licencie- ment, etc.24 . D'éventuelles indemnités dues au salarié en raison de frais encourus par ce dernier dans l'exercice de son travail bénéficient du privilège des créances du travailleur25. Les prétentions qui ne sont pas en espèces sont converties en dette d'argent26.

!9 Ce privilège existe depuis avant l'adoption de la loi fédérale de 1889, car celle-ci avait déjà repris des règles dans ce sens qui se trouvaient dans les législations cantonales ..

Les autres privilèges du même rang concernent des créances en matière de prévoyance et d'entretien ou d'aliments (art. 219 al. 4, 1ère classe, lit. b etc). Le travailleur dont le contrat n'est pas résilié en raison de la procédure d'exécution forcée bénéficie d'une position encore plus avantageuse, comme il a été indiqué sous II.

20 Pour le détail, cf. PETER (n. 11), n. 29 sv. ad art. 219.

21 ATF 118/1992 II 157, 163 ss; 102/1976 V 155, 156 ss; REHBINDER (n. 18), p. 28 et 37.

22 REHBINDER (n. 18), p. 31 et 37 ss; P. BOHRINGER, Arbeitsrecht, Zurich 1996, p. 146 ss.

23 PETER (n. 11), n. 28 et 31 ad art. 219.

24 ATF 102/1976 V 155, 157. Cf. aussi PETER (n. 11), n. 33 ss ad art. 219; BOHRINGER (n. 22), p. 168; DALLÈVES (n. 15), p. 14.

25 Art. 327 ss CO; PETER (n. 11), n. 34 ad art. 219.

26 PETER (n. 11), n. 33 ad art. 219; AMONN/GASSER (n. 8), p. 337 sv.

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LE PRIVILÈGE DU SPORTIF SALARIÉ

Le risque économique général (Unternehmerrisiko) est supporté exclu- sivement par l'employeur27. L'art. 337 lit. a CO ne permet aucun doute à ce sujet. Selon cette disposition, "en cas d'insolvabilité, le travailleur peut rési- lier immédiatement le contrat, si des sûretés ne lui sont pas fournies dans un délai convenable pour garantir ses prétentions contractuelles"28. De toute évidence, 1' employeur- surtout dans le monde du sport-n' est souvent pas en mesure de fournir des sûretés en raison précisément de sa situation écono- mique29; le travailleur peut ainsi résilier le contrat et élever, si les conditions légales ou conventionnelles sont remplies, des prétentions d'indemnité pour résiliation anticipée du contrat.

En résumé, tout ce qui doit être considéré comme rémunération du tra- vail de l'employé fait partie des créances que peut faire valoir le travailleur dans l'exécution forcée de l'employeur. De telles créances, nées dans le se- mestre avant 1 'ouverture de la faillite (art. 219 al. 4, 1ère classe), de la réqui- sition de la continuation de la poursuite (art. 146 al. 2) et de l'octroi du sursis concordataire (art. 305 al. 230) jouissent du privilège du 1er rang.

En guise de conclusion à cette partie générale de la réflexion, il convient de souligner, à l'égard des créances privilégiés, les postulats qui sous-tendent 1 'art. 219 al. 4. La loi entend protéger, dans les procédures d'exécution for- cée, quelques catégories de créanciers, en principe les personnes dépendant du débiteur et les institutions en relation avec de telles personnes. Le privilège des travailleurs vise celui qui dépend de son employeur de manière marquée et qui, même s'il est informé de la situation financière précaire de l'entre- prise, ne peut prendre des mesures à temps, ni pour modifier la gestion de la société, ni pour s'éviter des pertes31•

Tant au moment de la création de laLP de 1889 qu'à celui de sa révision au milieu des années '9032, le législateur à cependant tenu- approuvé en cela par la doctrine - à maintenir le nombre des privilèges au minimum, afin de créer les conditions pour réaliser le deuxième but de 1' exécution forcée -le

27 N. SAUVIAUX, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et l'assurance-chômage, thèse Lausanne, 1993, p. 102, avec références.

28 Cf. PETER (n. 11), n. 41 ad art. 219.

29 Dans ce sens, DALLÈVES (n. 2), p. 133.

30 Cf. DALLÈVES (n. 2), p. 134 et références citées.

31 ATF 118/1992 III 46, 51.

32 SPÜHLER (n. 10), p. 121 ss; DALLÈVES (n. 8).

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premier étant de procurer aux créanciers leur dû: sauver les entreprises en difficultés et, par là même, des emplois33 . La réalisation de ce but implique de restreindre les créances prioritaires à un minimum permettant ainsi de distri- buer un dividende plus important aux créanciers restants34. Ceux-ci seront donc en principe plus enclins d'emblée à accepter le risque d'insolvabilité et d'acquiescer ensuite, en cas de difficultés économiques du débiteur, à d'éven- tuelles mesures d'assainissement. Cela vaut aux débiteurs en difficulté une plus grande chance d'obtenir des sursis concordataires et de pouvoir repar- tir35. La réalisation de ce but est évidemment compromise, en dépit du nom- bre réduit des créances privilégiés -parmi elles, celles des salariés -, si de telles créances accaparent une grande partie du substrat à disposition36.

Dans les procédures d'exécution forcée contre les clubs sportifs, il s'agit ainsi de déterminer, sur la base des règles générales détaillées ci-dessus, le rang des créances des joueurs, en qualifiant la relation entre joueurs et clubs et celle des rémunérations dues aux joueurs.

IV. La nature juridique de la relation entre joueur et club

Le joueur rémunéré l'est, en principe, sur la base d'un contrat qui peut être de nature diverse: contrat de travail, de société, de sponsoring, mixte ...

Il est fréquemment dans l'intention des parties, notamment dans le foot- ball professionnel et semi-professionnel, dans d'autres sports d'équipe, dans le cyclisme et dans le sport automobile, de conclure des contrats de travail.

Nonobstant le caractère peu habituel de la prestation du sportif37, on décèle

33 SPÜHLER (n. 10), p. 123; AMONN/GASSER (n. 8), p. 441 sv. et 475 ss.

34 AMONN (n. 13), p. 344 ss, 352 ss.

35 SPÜHLER (n. 10), p. 123.

36 DALLÈVES (n. 2), p. 127 et 131 ss.

37 Pour la distinction entre contrat de travail et des relations semblables, qui sans être des relations de travail ne sont pas non plus des relations entre indépendants, cf. ATF 118/

1992 II 157; REHBINDER (n. 18), p. 30 sv. La distinction ne semble pas pertinente dans 1 'hypothèse des joueurs rémunérés par leurs clubs, notamment en raison de 1 'applicabilité par analogie des règles sur le contrat de travail; cf. ATF 118/1992 II 157, 163 ss (contrat de franchise avec une relation de dépendance manifeste).

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LE PRIVILÈGE DU SPORTIF SALARIÈ

dans nombre de ces contrats sans trop de peine les caractéristiques essentiel- les du contrat de travaiP8, soit:

le devoir de l'employé de fournir la prestation personnellement: De toute évidence, la prestation personnelle du sportif est une des conditions essentielles de ces contrats.

la prestation du travailleur est fournie contre rémunération: Le joueur conclut le contrat en vue de la rémunération convenue. Comme pour les contrats de travail dans d'autres domaines, il existe en règle générale une dépendance économique du joueur par rapport à son employeur, le club.

Il est vrai que la 'dominance économique de l'employeur'39 a tendance à s'estomper avec le succès sportif de 1' équipe ou du joueur qui bénéficient normalement de salaires en fonction de leur succès sportif. Un salaire important ou très important réduit évidemment la dépendance économi- que du sportif, mais il n'en découle pas, en règle générale, une requalification du contrat entre club et joueur4°. Toutefois, des hésita- tions peuvent surgir au regard de ce principe lorsque le montant des ré- munérations est tel qu'il efface la dépendance économique du joueur sa- larié et que le club paraît autant sinon plus dépendant du joueur que l'inverse. Cette question sera traitée dans la section VI.

la subordination du joueur à l'employeur et la relation spécialement intense quis 'installe entre eux: Dans la plupart des disciplines sporti- ves, mais tout particulièrement dans les sports d'équipe, les joueurs sont soumis aux directives des organes sportifs et administratifs du club. L'in- tégration à la vie du club et 1' organisation de 1' équipe, et par ce biais, la dépendance du joueur à l'égard de son employeur, sont donc vérifiées.

Certes, le sportif garde toujours une certaine, voire une grande liberte dans l'exécution de sa tâche, mais cela est le cas dans d'autres profes- sions également, sans que la subordination de 1' employé aux décisions et directives de la direction ne puisse être mise en question. En ce qui con-

38 Il n'est pas possible, dans le cadre de cette petite étude, d'entrer dans les détails con- cernant les différents types de contrat de travail. De toute manière, il devrait s'agir dans la quasi-totalité des cas de contrats de travail individuels (art. 319 ss CO), parfois peut-être de contrats d'apprentissage (art. 344 ss CO).

39 Cf. décision du tribunal d'appel bernois, 15.3.1989, confirmée ensuite par le Tribunal fédéral, RJB 1991, p. 142 ss, 144 sv.

40 Cf. décision bernoise (note 39), p. 144.

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cerne le joueur salarié, il doit, par exemple, se présenter aux entraîne- ments et matchs et y participe dans la position qui lui est impartie par 1' entraîneur ou le directeur sportif. Il doit même, dans les limites de la protection de sa personnalité, se plier à des injonctions de son club rela- tives à son mode de vie - il doit notamment respecter les règles sur le dopage-, ses vêtements pendant et éventuellement même hors du travail, ses habitudes alimentaires, son suivi médical et les éventuels soins médi- caux auxquels il doit se soumettre. Comme pour tout autre salarié, la relation entre joueur et club est plus intense que celle entre les parties dans d'autres contrats.

Les contrats de travail entre sportifs et clubs résultent pour les premiers en des créances privilégiées au sens de l'art. 219 al. 4, 1ère classe, lit. a.

D'autres types de contrat, en revanche, par exemple les prestations directes ou indirectes de sponsors41 , donnent lieu seulement à des créances colloquées en 3e classe.

Vu la diversité des types de rémunérations dans les différentes discipli- nes sportives, il ne suffit cependant pas de s'arrêter à la qualification du contrat 'de base'. Même si un contrat de travail entre le joueur et le club existe, il paraît au contraire indispensable de vérifier la nature des prestations individuelles dues avant de conclure à 1' application du privilège de 1ère classe à toutes les créances du joueur. En fait, un contrat peut en cacher un autre ou 1' application du privilège du travailleur peut ne pas se justifier à 1' égard de certaines prestations atypiques, bien qu'elles figurent sur le contrat de tra- vail.

V. Les types de rémunération du joueur

On trouve, comme types de rémunérations dans le monde du sport, notam- ment le salaire, diverses primes, dont celles rétribuant par exemple la partici- pation du sportif à une manifestation, le résultat obtenu par lui, voire spécifi- quement la prouesse ou la beauté d'une de ses actions (buts, sauts, etc.), des participations au résultat du club, aux recettes des matchs, au sponsoring,

41 Sur la qualification de ces prestations, cf. J.M. RAPP, "Quelques aspects juridiques du sponsoring en droit suisse", RSDA 1991, p. 189 ss.

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LE PRIVILÈGE DU SPORTIF SALARIÈ

aux droits de retransmission par les médias, etc., des prestations en nature, par exemple voiture, logement, voyages et frais divers payés à la famille, et enfin des indemnités, notamment l'indemnité pour résiliation anticipée du contrat. D'autres rétributions encore peuvent exister.

Ces prestations, même si elles sont promises dans un contrat de travail, ne trouvent pas nécessairement leur fondement dans la relation de travail.

Seulement si cela est le cas, les créances que le sportif peut faire valoir dans l'exécution forcé du club bénéficient du privilège de la collocation en premier rang.

Parmi les différents types de rémunérations, le salaire ne pose pas de problème de principe. Comme dans d'autres secteurs d'activité, il est privilégié pour les créances nées dans les 6 mois avant la réquisition de la continuation de la poursuite, 1' ouverture de la faillite et 1' acceptation du sursis (cf. supra III). Les modalités de versement du salaire sont sans importance (versements mensuels, 13 emois, etc. )42.

Diverses prestations accessoires, comme les allocations familiales, la contribution aux frais d'écolage des enfants, les frais des voyages au pays d'origine, etc.43, et les prestations en nature, telles que la mise à disposition d'un logement ou d'une voiture, 1' inclusion du joueur dans la couverture d'assurance globale du club ou le droit de la famille d'ac- compagner gratuitement le joueur dans ses déplacements, peuvent se gref- fer sur les prestations principales promises dans le contrat de travail. La règle générale veut que, dans la procédure d'exécution forcée, toutes les rémunérations et avantages qui font partie de la rétribution du travailleur bénéficient du même régime44. Si le joueur continue à travailler pour le club, ils sont dus selon les dispositions contractuelles. Si son contrat a été résilié, ils sont, en fonction de leur nature, convertis en indemnités45.

Les primes de match, dues pour les matchs disputés par le joueur, font partie de la rémunération ordinaire, semblable à une provision payable en fonction de la quantité du travail fourni. Les joueurs peuvent, en prin- cipe, compter sur un certain nombre de matchs à disputer dans une sai- son; même si le nombre précis et par conséquent la totalité des primes de 42 B6HRINGER (n. 22), p. 150, 160 ss; DALLÈVES (n. 15), p. 13 sv.

43 REHBINDER (n. 18), p. 86

44 B6HRINGER (n. 22), p. 147 ss.

45 PETER (n. 11), n. 33 ad art. 219; SCHWOB (n. 16), n. 12 ad art. 211

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match ne sont pas déterminés par avance dans le contrat de travail, il s'agit d'une composante de la rétribution du travailleur, et non d'une prestation dépendant de la seule volonté de l'employeur. Elle fait donc partie des créances assimilées aux créances salariales46 .

Le même raisonnement s'impose en ce qui concerne les diverses primes que 1' on peut qualifier de primes au mérite rétribuant victoires, qualifi- cations, buts, etc. Il s'agit de la participation du joueur au succès sportif du club obtenu, en principe, grâce à 1' engagement personnel du joueur et de ses coéquipiers. L'institution est semblable à la fois à la prime de fidélité, à la provision pour un certain chiffre d'affaires atteint ou un contrat conclu et à la gratification47. De telles primes sont prévues dans le contrat, mais ne peuvent être déterminées avec précision que périodi- quement, en fonction des résultats à rétribuer ou à partager. En tout état de cause, elles reposent sur le contrat de travail et font partie du salaire dans son sens large48 .

Un raisonnement semblable à ceux relatifs aux primes de match et à la participation aux succès de l'équipe s'impose en ce qui concerne une éventuelle participation du joueur aux recettes du club provenant de sponsors, de la publicité ou de la vente de droits de retransmission. Le fondement, ici, est constitué par le succès économique du club. En insé- rant une clause relative à une telle prime, le club entend intéresser le sportif salarié à la marche des affaires du club; indirectement, il s'agit toutefois aussi de la reconnaissance de la performance sportive collec- tive qui permet la réalisation de telles recettes. Ce type de prime est donc semblable à la participation au résultat de l'entreprise, comme les pri- mes au mérite traitées à l'alinéa précédent. Ces primes sont ainsi soumi- ses au même régime que le salaire49.

Les rémunérations dont il était question jusqu'ici ne soulèvent pas des réser- ves de principe quant à leur qualification50. Deux autres types de rémunéra- tions, en revanche, posent des questions quant à leur fondement et, par voie de conséquence, à leur nature juridique et à leur rang dans la collocation.

46 Cf. ATF 102/1976 V 156, 156 sv., mais en matière d'assurances sociales.

47 REHBINDER (n. 18), p. 82 ss. Pour plus de détails quant aux critères de qualification de la gratification, cf. Bë>HRINGER (n. 23), p. 150, 160 ss.

48 Bë>HRINGER (n. 22), p. 148 ss et 160 ss.

49 Cf. ATF 102/1976 V 156, 156 sv.

50 DALLÈVES (n. 2), p. 133 sv.

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LE PRIVILÈGE DU SPORTIF SALARIÉ

Il s'agit d'abord de la prime de but évoquée en début de cette section.

Telle qu'elle est présentée dans la presse, il s'agirait de la redevance ( décou- lant du 'copyright') due par le club pour 1' exploitation commerciale des ima- ges du sportif en action. De telles images peuvent rapporter d'importantes recettes de publicité ou de merchandising au club ou à des tiers. Les primes de but réclamées par les joueurs ne sont pas des participations simples aux recettes de merchandising, de publicité ou de retransmission. Leur fondement peut être, en droit suisse, le droit de la personnalité sur son propre image (art. 28 CC), le droit d'auteur du sportif sur créations sportives personnelles ou les droits voisins (art. 2 al. 2 et 33 LDA)51 . L'objectif est précisément d'extraire la jouissance et le droit à l'exploitation de ces droits du contrat de travail, afin que le joueur puisse gérer personnellement cet aspect de sa vie professionnelle52 . L'image et son exploitation commerciale sont ainsi sépa- rées de la relation de travail. Les primes de but sont donc en réalité des rede- vances de droits sur l'image et se distinguent de ce fait d'une participation à des recettes diverses du club que le contrat de travail entre joueurs et club peut prévoir. Elles ne devraient donc pas être qualifiées de salaire et les créances en résultant devraient, par conséquent, être exclues du privilège de la collocation en 1ère classe53.

Reste à traiter des indemnités pour résiliation anticipée du contrat sti- pulées notamment dans les contrats récents-depuis le milieu des années '90 -entre joueurs et clubs, et des indemnités de formation. Comme on le verra, la raison d'être des deux catégories est la même: l'amortissement des frais d'acquisition- dans un sens large- du joueur.

La pratique généralisée dans le football professionnel de l'indemnité pour résiliation anticipée est la conséquence de l'arrêt BosMAN54. Depuis cette

51 The Observer, Londres, 16.1.2000, p. 40.

52 " .. .it's about p1ayers taking control oftheir own affairs", cf. The Observer (n. 50), p. 40.

Voir également, au sujet de l'application de la LDA, F. VOUILLOZ, "Prestations sporti- ves, chorégraphiques et droit d'auteur", Revue suisse de la propriété intellectuelle 1996, p. 7 ss, 11 ss, avec des références à la doctrine suisse et étrangère, ainsi qu'à des conventions internationales en la matière; et à l'égard du droit à l'image découlant de l'art. 28 CC, M. BADDELEY, "Le sportif, sujet ou objet?", RDS 1996 II, p. 135 ss, 198 ss.

53 Cf. ATF 10211976 V 156, 157 sv.

54 Cf. K. VIEWEG, "Das Bosman-Urteil und seine Fo1gewirkungen für den Sport in Europa", in Sportvereine in Europa zwischen Staat und Markt, New York, Munich, Berlin 1999, p. 114 ss, avec références.

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décision, interdisant la pratique de la prime de transfert, les clubs ne peuvent plus recouvrer, lors du transfert de leurs joueurs, les primes de transfert payées initialement pour obtenir ces mêmes joueurs et, a fortiori, de faire un profit à ce titre. Dans un premier temps, les budgets des clubs s'en trouvaient sérieu- sement menacés. Ils' est alors installé la pratique de conclure des contrats de travail pour une durée moyenne (env. 5 ans) avec une clause prévoyant une indemnité pour résiliation anticipée55 • Ni le club, ni le joueur ne comptent, dans le cas ordinaire, sur la présence du joueur dans le club pendant toute la durée contractuelle. Dans certains cas, au contraire, le transfert est d'emblée envisagé dans un plus breflaps de temps par les parties. Ces indemnités pour résiliation anticipée, comme les primes de transfert antérieurement, représen- tent des montants importants. Le débiteur formel est le joueur ou son ancien club, mais ces indemnités sont payées, en fin de compte, par le nouvel em- ployeur au profit de 1' ancien employeur. Il n'est pas inhabituel que le joueur ait droit, de par son contrat de travail soit avec l'ancien soit avec le nouveau club, à une partie de cette somme.

De telles indemnités représentent un intéressement du joueur à la transaction financière entre les deux clubs. Leur lien avec le contrat de travail n'est qu'apparent et la prétention du joueur n'a pas, en réalité, de lien de causalité avec l'insolvabilité du club ou avec une résiliation véritable. Ces indemnités pour résiliation anticipée doivent être distinguées des vraies in- demnités pour résiliation anticipée de la relation de travail et notamment de celles dues en cas d'insolvabilité de l'employeur en application des art. 83 et 337a C056. Celles-ci constituent la compensation pour la perte de salaire due à la fin prématurée du contrat de travail et bénéficient du privilège de 1er rang, peu importe le moment de la naissance de la créance57 . Un tel privilège ne peut, en revanche, être admis à 1' encontre des indemnités- peu importe leur nom- représentant des primes de transfert.

55 Les développements qui suivent sont les mêmes, toutefois, pour le contrat de travail de durée indéterminée. Cf. ATF 102/1976 V 156, 158, en relation avec le devoir de cotiser à l' AVS pour les prestations reçues dans le cadre d'une faillite; le raisonnement sur la nature des prestations sujettes à ces cotisation reste néanmoins pertinent pour la ques- tion discutée ici.

56 PETER (n. 11), n. 41 ad art. 219 et références citées; REHBJNDER (n. 18), p. 100 sv.

57 Cf. ATF 102/1976 V 156, 158. Ces indemnités sont toutefois réduites des sommes imputables selon l'art. 337c al. 2 CO; cf. PETER (n. 11), n. 41 ad art. 219.

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LE PRIVILÈGE DU SPORTIF SALARIÈ

Les indemnités deformation dans le football58, payables en cas de trans- fert d'unjeune joueur prometteur, poursuivent un objectif similaire à celui de la prime de transfert: assurer au club antérieur un dédommagement pour les frais encourus à 1' égard du joueur, dans ce cas, les frais de formation. Ces indemnités dues au club antérieur importent particulièrement si le jeune spor- tif quitte son club au moment où son talent se manifeste, mais avant que le club ait pu amortir ses frais au moyen des revenus accrus générés par le sportif. Tout le profit, dans cette hypothèse, revient donc au nouvel employeur qui doit indemniser le club formateur directement. Si une part de cette indem- nité est cédée au joueur par l'un des clubs et que la créance correspondante doit être colloquée, la problématique est la même que celle de la prime de transfert et la solution ne saurait être une autre. La participation du joueur à 1' indemnité de formation trouve son fondement dans la transaction commer- ciale entre les clubs et non dans le contrat de travail entre le joueur et 1 'un ou 1' autre club. Le joueur ne saurait se prévaloir d'une position privilégiée de sa créance en découlant.

On peut donc résumer en ce qui concerne les types de rémunération qui figurent dans les contrats de travail entre clubs et joueurs, que la plupart d'entre eux sont semblables à ce que l'on voit dans d'autres secteurs. Ils se fondent effectivement sur le contrat de travail et constituent le salaire de l'em- ployé ou des rétributions assimilables; ils bénéficient donc du privilège de

1ère classe dans le cas d'une procédure d'exécution forcée entamée contre le club débiteur de la rétribution. La reconnaissance de ce privilège ne paraît toutefois pas justifiée en ce qui concerne les créances pour des rémunérations du joueur qui trouvent leur fondement dans les droits immatériels, p. ex. en ce qui concerne la prime de but, ou dans la transaction commerciale entre clubs qui porte sur le transfert de joueurs.

58 Une telle indemnité, qui serait fixée selon un barème élaboré par les grandes fédéra- tions du football, est actuellement en discussion entre la Commission de l'Union Euro- péenne et les instances dirigeantes des fédérations internationales du football, la FIFA et de l'UEFA; cf. NZZ, 25. 2. 2000, p. 54.

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VI. Le joueur salarié- travailleur, cadre ou associé

Le régime différencié préconisé dans la section V, ainsi qu'il a été démontré, laisse toujours intact le privilège de 1ère classe pour la plus grande partie des créances des joueurs rémunérés en vertu d'un contrat de travail. Dans cer- tains cas cependant, le traitement de faveur dû en vertu de la loi laisse per- plexe, car on peut se demander, en raison de l'importance des sommes en question et au vu de la (dis )proportion entre les salaires et autres rétributions des joueurs 59 et les budgets des clubs, si le joueur est vraiment le travailleur que la loi se propose de protéger. Il n'est pas aisé de répondre à cette ques- tion, le résultat d'une conclusion trop peu nuancée peut, en effet, être la source d'une discrimination injustifiée envers des sportifs. Un effort de réflexion vaut cependant d'être entrepris dans le souci d'une bonne application de la loi.

Même si elle peut paraître élevée, la rémunération du joueur ne doit pas être comparée avec un salaire ordinaire sans tenir compte de la particularité du métier de sportif professionnel. En règle générale, une telle carrière n'est pas longue; elle ne dure que quelques années après lesquelles le sportif doit se recycler60 . A celas' ajoute que le sportif doit, à tout moment, s'attendre à une fin abrupte de sa carrière due à des blessures ou à la contre-performance. Son avenir à moyen et à long terme est donc, en règle générale, incertain, et sa rémunération pendant la période active de sa vie doit lui permettre de se créer des réserves et de constituer en peu de temps la prévoyance-vieillesse que la

59 Les salaires et autres rémunérations payés aux footballeurs peuvent être qualifiés d'astronomiques pour les joueurs-étoiles. Citons comme exemple les salaires des joueurs les mieux rémunérés des grands clubs anglais qui se situent dans la région de f. 3 mio.

p.a. Les salaires des joueurs de basket-bali américains (les salaires maximum des joueurs dans la NBA ont été fixés à $ 9 mio. p.a. par joueur pour les premiers 6 ans, à $ Il mio.

pour les trois années suivantes et à $ 14 mio. pour les années après; cf. Le Temps, 8.1.1999, p. 16), des pilotes de F1 et des hockeyeurs américains sont semblables ou plus élevés encore. Même en Suisse, les salaires de footballeurs moyens peuvent atteindre le chiffre de CHF 200.000.-, alors que les jeunes joueurs prometteurs, mais non encore confirmés, peuvent espérer obtenir CHF 100.000.- ou plus par an. Le compte d'exploitation 1997/98 du GC Zurich faisait état de dépenses pour le personnel de CHF 10.3 mio. sur un total des dépenses de CHF 17.6 mio.

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Ce qui toutefois n'aboutit pas nécessairement à une position mal rémunérée; certains sportifs professionnels réussissent très bien leur conversion au sein même de leur dis- cipline sportive, notamment en tant qu'entraîneurs, directeurs sportifs, ....

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LE PRIVILÈGE DU SPORTIF SALARIÉ

plupart des salariés ordinaires amassent sur une période de 30 à 40 ans d'ac- tivité professionnelle.

Il n'empêche que pour certains des joueurs hautement rémunérés, ce cous- sin de sécurité dépasse déjà à l'âge de 20, 25 ou 30 ans de loin celui que peut espérer se constituer le travailleur visé par la LP. Il est donc évident que les raisons de l'importance, de la démesure même, des sommes payées aux joueurs ne sont ni la prévoyance ni la brièveté et les risques inhérents à la carrière sportive; si c'était le cas, tous les sportifs professionnels dans toutes les dis- ciplines devraient être rémunérés pareillement. Or, cela ne se produit que dans quelques disciplines sportives. En réalité, là où le phénomène peut être constaté, il est dû au fait que les joueurs attirent les médias, les sponsors et la publicité et sont payés en conséquence61. Il s'agit clairement et de manière avouée du partage entre le club et le joueur des retombées économiques de la performance du joueur sur les recettes du club62 .

Par rapport à ces sportifs63, la question juridique qui se pose alors est celle de savoir si le joueur, dans de telles circonstances, peut être qualifié de travailleur ayant droit au privilège de 1' art. 219 al. 4, 1ère classe, lit. a. Le Tribunal fédéral a, dans sa jurisprudence relative aux cadres salariés, retenu

61 Cf. Le Temps, 29. 2. 2000, p. 24, qui rapporte sur la Football Expo de Cannes, en février 2000, où le propos par rapport aux salaires des joueurs était précisément celui- ci. Le président de l'association internationale des footballeurs résume la conception prévalant actuellement par l'affirmation que "le salaire est une part raisonnable par rapport au chiffre d'affaires total généré ... ".Le secrétaire général de la FIFA a cepen- dant fait connaître son inquiétude face à ce développement car les litiges en raison de salaires non payés sont en augmentation, ce qui à son tour est le résultat de la course effrénée aux stars auxquelles les clubs proposent des sommes qu'ils n'ont pas les moyens d'assumer.

62 Cette expectative se manifeste également par rapport au produit des transferts ulté- rieurs de tels joueurs sur lequel comptent les clubs (voir également supra V, les déve- loppements relatives aux primes de transfert, appelées 'indemnités pour résiliation anticipée'). Selon la NZZ, 4. 11. 1998, p. 62, le GC Zurich avait, à ce moment, porté ses joueurs au bilan pour une valeur de CHF 3 mio., alors que leur valeur sur le marché (ce qui sous-entend marché de transfert) aurait été de CHF 30 mio.

63 Insistons sur le fait qu'il ne s'agit pas de tous les sportifs salariés, ni de tous les sportifs bien rémunérés, mais des sportifs exceptionnellement bien rémunérés. Afin de distin- guer entre les sportifs rémunérés, dont le privilège de salarié n'est pas mis en doute et celui dont la rémunération justifie un réexamen du bien-fondé dudit privilège, certains critères de distinction abstraits peuvent être élaborés, p. ex. le rapports entre la rému- nération du joueur concernée et le budget du club, les dettes du club ou le salaire moyen payé par le club. Mais le monde du sport présentant des situations très diverses, de tels critères n'ont qu'une valeur indicative et ne sauraient être appliqués sans tenir compte des circonstances concrètes.

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cette qualification à l'égard des cadres même bien payés64 • Font exception, toutefois, les cadres qui disposent d'un pouvoir de décision par rapport à la gestion de la société et se trouvent donc dans une "Führungsposition mit hoher Entscheidkompetenz"65 . Cela était admis, par exemple, à 1' égard d'un cadre qui remplissait en même temps la fonction de délégué du conseil d'ad- ministration de la société. Dans ce cas, la condition de la subordination qui caractérise classiquement la relation de travail était considérée comme fai- sant défaut étant donné que ce cadre pouvait, par ses décisions, influencer de manière déterminante la gestion et donc le sort de la société.

De prime abord, cet argument ne paraît pas convaincant. Le joueur et même le joueur-étoile ne participent pas aux décision relatives à la gestion du club et restent soumis aux directives de leur club. En dépit de leur grande liberté dans leur activité, ils doivent s'intégrer dans l'équipe et dans l'organi- sation sportive prévue par les organes du club66. Toutefois, le joueur, contrai- rement au travailleur ordinaire et même au cadre ordinaire, peut influencer la destinée du club d'une autre manière. Il sait qu'en acceptant une rémunéra- tion exceptionnellement élevée, il contribue à alourdir de manière conséquente les charges du club. Inversement, en acceptant de réduire son traitement lors- que le club connaît des difficultés économiques- ce qui n'est souvent pas un secret -, il pourrait influencer la situation de celui-ci de manière détermi- nante. Cela paraît certainement peu intéressant pour un tel joueur et ne se voit que rarement dans la réalité. Il serait cependant insoutenable de refuser la collocation de la créance salariale au premier rang pour cette raison; on ne demanderait pas de tels sacrifices à d'autres salariés fortement rémunérés.

L'argument suivant, en revanche, intéresse d'emblée dans la présente discussion. Il a été invoqué devant la justice bernoise à l'égard d'un cadre qui avait accepté une position fort bien payée à un moment où l'employeur était déjà dans une très mauvaise position financière: dans cette situation, le cadre n'avait- de 1' avis de la masse de faillite- pas seulement accepté la rémuné- ration, mais également le risque de ne pas être payé, ce qui justifiait le refus du privilège de première classe67• De manière semblable, le sportif hautement

64 ATF 118/1992 III 46. Voir également, dans ce sens, les décisions bernoise (n. 39) et vaudoise, du 2.11. 1993, RSJ 1994, p. 389.

65 ATF 118/1992III 46, 50.

66 Les amendes prévues pour ce cas dans les contrats en témoignent. Mais ce trait de la relation entre le joueur et son employeur n'est pas unique; même le cadre hautement placé n'est pas totalement libre dans ses décisions.

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LE PRIVILÈGE DU SPORTIF SALARIÉ

payé assume d'emblée et en connaissance de cause le risque de la défaillance du club étant donné qu'il connaît en règle générale la situation financière du club et l'importance de son salaire pour le budget du club. Même si, dans la jurisprudence évoquée, les tribunaux n'ont pas admis cet argument en raison de la cause spécifique de la déconfiture de la société, il n'est pas dépourvu de pertinence dans le sport où le partage des risques est plus prononcé; en raison de la notoriété des facteurs déterminant la situation, il pourrait, plus qu'en matière commerciale, justifier de ne pas accorder le privilège de 1ère classe ou de ne pas accorder ce privilège pour la totalité de la créance d'un joueur.

La réalité permet de déceler un autre fait encore qui fait douter du bien- fondé de 1' application dans de tels cas du privilège de 1ère classe. En règle générale, lorsque les affaires du club périclitent, le joueur quitte le navire, peut-être même en accord avec son club, au moyen d'un transfert dans un autre club. Ce transfert le met à l'abri de soucis financiers et lui assure d'or- dinaire une situation confortable.

Le joueur dont il est question ici n'est donc pas dans la situation du travailleur visé par la loi: le salarié laissé dans une situation économique précaire en raison de l'insolvabilité de son employeur (cf. supra III in fine).

En dépit de la déconfiture de son club, un tel sportif jouit de conditions de vie confortables, incomparables avec celles du travailleur dans une situation so- ciale modeste et, même, de nombreux cadres à la suite de la perte de leur emploi. Selon toute probabilité, son existence matérielle dépend même bien moins de la satisfaction de sa créance salariale que certains créanciers ordi- naires- petites et moyennes entreprises locales, fournisseurs du club, etc. - ne dépendent du règlement de leurs factures68,

En fait, la relation entre le club et un tel joueur est fondamentalement différente de celle d'une relation de travail ordinaire. Elle ne se caractérise pas par la dépendance économique du travailleur par rapport à 1 'employeur, mais plutôt par une dépendance réciproque sur ce plan69. Dans les cas envi- sagés dans cette section, le rôle du joueur ressemble plus à celui d'un inves- tisseur ou d'un associé qui apporte en nature, et la relation entre club et joueur s'apparente à une mise en commun des ressources des parties. Il se

67 Cf. décision bernoise (n. 39), p. 146.

68 AMONN (n. 13), p. 353

69 Voire de la dominance du club par le joueur, cf. supra IV au sujet de la subordination du travailleur et les références à la jurisprudence.

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justifie donc d'en tenir compte lors de la collocation et de ne pas traiter les créances des joueurs en tant que créances salariales assorties du privilège de 1ère classe. On pourrait aussi, dans des cas où cela paraît équitable, ne recon- naître ce privilège que partiellement, distinguant de la sorte la composante qui représente la rémunération du travailleur au sens de la loi, du reste des sommes dues au joueur.

Le traitement particulier des créances des joueurs en question, tel qu'il est préconisé ici, fait application du texte légal dans son interprétation téléo- logique, telle qu'elle ressort des explications données à la fin de la section III.

La loi entend restreindre au minimum socialement acceptable les catégories de créanciers privilégiés70 afin de réserver autant que possible du substrat économique aux autres créanciers, ce qui devrait, à son tour, sauvegarder au maximum les chances d'arriver à un assainissement du débiteur. Un privilège de rang ne se justifie que pour certaines catégories de créanciers socialement faibles et dans la mesure où le non-règlement de la créance touche à la subsis- tance du créancier privilégié 71 • Or, en ce qui concerne les joueurs au bénéfice de traitements particulièrement importants, ni l'une ni l'autre de ces condi- tions n'est remplie. De surcroît, le privilège de leurs créances réduirait consi- dérablement le dividende des autres créanciers et avec lui l'espoir de voir ceux-ci consentir à un concordat72!

Ces joueurs, qui ne sont pas assimilables au travailleur au sens de l'art. 219 al. 4, 1ère classe, lit. a, ne devraient donc pas bénéficier du privilège des créances salariales dans la procédure d'exécution forcée contre leur club ou, à tout le moins, pas pour la totalité de leur créance bien que celle-ci découle d'un contrat de travail. Le raisonnement qui sous-tend cette conclu- sion n'exclut de surcroît pas qu'on aille encore plus loin dans certains cas de figure spécialement pointus où le facteur rémunération relègue 1' élément de subordination à une position tout à fait insignifiante. Il peut alors même pa- raître justifié de requalifier la relation entre joueur et club. Cette requalification aurait comme résultat également une collocation non privilégiée des créances du joueur.

70 AMONN (n. 13), p. 344 sv.

71 AMONN (n. 13), p. 345.

72 DALLÈVES (n. 2), p. 127 et 133 sv.

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LE PRIVILÈGE DU SPORTIF SALARIÉ

VII. Conclusion

Les questions débattues dans cette petite étude tendent à déterminer la posi- tion qui doit être assignée aux diverses créances des sportifs professionnels dans la procédure d'exécution forcée contre le club-employeur.

La solution préconisée consiste à qualifier dans un premier temps le contrat entre joueur et club et ensuite individuellement les différents types de rémuné- ration composant le revenu du sportif professionnel. De cette manière, ne sont admises comme créances du travailleur privilégiées au sens de 1' art. 219 al. 4, 1ère classe, lit. a, que les créances qui découlent d'une relation de travail (art. 319 ss CO). Cette démarche implique que le privilège de collocation doit être refusé aux prestations dues en vertu d'un type de contrat autre que le contrat de travail, en particulier aux primes de transfert de joueurs, même si elles figurent comment indemnités de résiliation anticipée dans le contrat de travail.

L'analyse de la relation entre les clubs et les joueurs hautement rémuné- rés démontre quelques particularités. Elle révèle que cette constellation ne correspond pas à la relation de travail ordinaire et qu'à plusieurs égards, le joueur ne se trouve, pas dans la situation du travailleur visé par la loi. Il en découle en principe que la collocation en première classe de la créance du joueur paraît injustifiée. La situation peut même, dans certains cas, mener à la requalification de la relation entre club et joueur excluant également une collocation en position privilégiée de la créance du joueur.

Les solutions préconisées ne vont pas sans poser des problèmes d'appli- cation. Elles impliquent notamment des délimitations, parfois délicates, à opérer de manière à ce qu'elles ne deviennent pas la source de discriminations injus- tifiées à 1 'encontre de sportifs salariés.

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Ma contribution à cet ouvrage s'inscrit dans la collaboration en droit du sport que j'ai le privilège d'entretenir avec le professeur Dallèves depuis de longues années. En tant que pionnier dans cette branche et fin connaisseur du monde du sport, il m'a beaucoup aidé, par nos discussions de divers problè- mes, par notre collaboration à des conférences et ouvrages juridiques et par

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son soutien à mes propres activités et écrits dans ce domaine, à comprendre les problématiques spécifiques des questions sportives que le droit se doit de résoudre. Je lui en suis infiniment reconnaissante.

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