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Le contrat de gérance d'immeubles
THÉVENOZ, Luc
THÉVENOZ, Luc. Le contrat de gérance d'immeubles. In: Journées suisses du droit de la construction. Fribourg : Institut pour le droit suisse et international de la construction, 2003. p.
107-138
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:9645
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JOURNÉES DU DROIT DE LA CONSTRUCTION 2003
,
LE CONTRAT DE GERANCE D'IMMEUBLES
LUC THÉVENOZ
PROFESSEUR À L'UNIVERSITÉ DE GENÈVE, DIRECTEUR DU
CENTRE D'ÉTUDES JURIDIQUES EUROPÉENNES
L. THEVENOZ, Le contrat de gérance d'immeubles
Le contrat de gérance d'immeubles
Luc Thévenoz
Professeur à l'Université de Genève
Directeur du Centre d'études juridiques européennes*
Plan
I. Notion II. Délimitations III. Droit applicable IV. Obligations du gérant V. Obligations du propriétaire
VI. Durée et résiliation du contrat : le débat sur la qualification juridique VII. Aspects de la responsabilité du gérant
VIII. Garantie des sommes dues au propriétaire IX. Remarque finale
X. Bibliographie
JDC 2003
L'auteur tient à remercier vivement Johan Droz, assistant à l'Université de Genève, pour l'aide apportée dans la documentation de cette contribution et la mise au point des références.
Table des matières
I. Notion 109
II. Délimitations 110
A. Administration de PPE ou de SIAL 110
B. Clauses de gérance 111
III. Droit applicable 111
IV. Obligations du gérant 112
A. Gestion ordinaire 113
B. Prestations supplémentaires 114
C. Le régisseur en tant que représentant 115
V. Obligations du propriétaire 115
A. Rémunération 115
B. Remboursement des frais 116
C. Rabais et escomptes obtenus de tiers 116
VI. Durée et résiliation du contrat : le débat sur la qualification juridique 117
A. Position du problème 117
B. Fuite dans les contrats innommés? 118
C. Jurisprudence relative au contrat de gérance immobilière 118
D. Conclusion 120
VII. Aspects de la responsabilité du gérant 120
A. Occupation des locaux 120
B. Choix des locataires 121
C. Encaissement des loyers 121
D. Entretien de l'immeuble 122
E. Surveillance de travaux 122
F. Assurances 123
VIII. Garantie des sommes dues au propriétaire 123
A. Position du problème 123
B. L'art. 401 CO et ses limites 123
C. Autres méthodes 125
IX. Remarque finale 126
X. Bibliographie 127
A. Littérature spécifique au contrat de gérance immobilière 127
B. Autres ouvrages cités 127
C. Jurisprudence publiée relative au contrat de gérance immobilière 127
Annexes 129
L. THEVENOZ, Le contrat de gérance d'immeubles JDC 2003
I. Notion
Sauf lorsque le propriétaire en a l'usage pour son propre logement ou pour son entreprise, la construction ou la rénovation d'un immeuble ne suffisent pas à sa mise en valeur. La recherche et le choix de locataires, l'encaissement des loyers, la surveillance et la maintenance des bâtiments, le règlement des intérêts et amortissements, des primes d'assurance et des contributions publiques et une comptabilisation systématique des charges et des produits sont indispensables à une exploitation rationnelle. Avant même que les derniers travaux aient été reçus, acceptés et réglés, avant que l'architecte ait achevé son mandat, le propriétaire doit planifier et mettre en place les moyens nécessaires à la mise en valeur et à l'exploitation de l'immeuble. Va-t-il le faire lui-même? Va-t-il déléguer ces tâches à un tiers ?
Sans ici entrer dans les paramètres de ce choix, on va s'intéresser à l'activité du gérant professionnel d'immeubles en examinant en détails le contrat qu'il conclut avec le propriétaire des biens qui lui sont confiés. Si la littérature juridique est restreinte1 - à l'exception d'une thèse fribourgeoise publiée en 1991 par Pascal MONTA YON et qui reste largement d'actualité2 - et la jurisprudence publiée fort rare, l'activité des groupements professionnels, dans chaque canton3 et au niveau national a produit depuis longtemps des contrats et conditions générales très comparables dans leur structure et dans leur contenu.
Sur cette base, on peut décrire et analyser le contenu typique du contrat de gérance immobilière.
Cette convergence des approches et des contenus contractuels ne saurait cacher une grande variété des structures professionnelles. La taille des gérances immobilières et leurs parts de marchés varient beaucoup d'un canton à l'autre. Là où les grands cantons alémaniques connaissent principalement une ou deux grandes régies nationales et une pléthore de professionnels de petite taille, les cantons romands (et c'est d'autant plus vrai que l'on se déplace vers l'ouest) se caractérisent par des régies de grandes tailles qui couvrent une part majoritaire du marché au côté, là encore, de nombreux gérants professionnels de petite taille.
Souvent, ces derniers sont des sociétés fiduciaires qui offrent des services de gérance à côté de leurs services professionnels caractéristiques, qui sont la tenue et la révision des comptes des entreprises.
Il ne reste plus qu'à définir l'objet de cet exposé. Le contrat de gérance immobilière est le contrat, conclu entre le propriétaire d'un bien immobilier et un gérant (personne physique ou société), par lequel celui-ci fournit des prestations techniques, administratives et comptables tendant à l'exploitation rationnelle de l'immeuble, le plus souvent dans le cadre de sa location ou de son affermage. Le gérant agit en principe à titre indépendant. Le gérant salarié du propriétaire de l'immeuble représente un cas très particulier4 qui sort du cadre de la présente analyse puisqu'il est lié par un contrat de travail au sens des art. 319 ss du Code des
2
4
Voir la bibliographie figurant à la fin de cette contribution.
Les contrats de gérance d'immeubles - Étude et pratique, Fribourg/ Lausanne [chez l'auteur] 1991, 281 pages.
Pour les cantons romands, il s'agit de la Société des régisseurs de Genève (SR), de la Société vaudoise des régisseurs et courtiers en immeubles (SVR), de l' Association valaisanne des professionnels de l'immobilier (API-WIT), de l'Union neuchâteloise des professionnels de l'immobilier (UNPI), de la Société fribourgeoise des régisseurs et agents immobiliers (SFR), de l'Union jurassienne des professionnels de l'immobilier, qui sont fédérées au sein de l'Union suisse des professionnels de l'immobilier (USPI). Les cantons alémaniques sont eux principalement regroupés au sein du Schweizerischer Verband der Immobilien-Treuhiinder (SVIT).
Pour un exemple intéressant: ATF 99 II 46, JdT 1973 I 635, Stol/ c. Trümpy.
obligations (CO), avec toutes les particularités qui en résultent, notamment en matière de règles impératives (art. 361 et 362 CO).
L'immeuble peut consister en un bâtiment comprenant des logements et/ou des locaux destinés à l'exploitation commerciale ou industrielle. Il peut se réduire à une unité de propriété par étages, par exemple un seul appartement. Il peut aussi s'agir d'une parcelle agricole. Le bâtiment ou la parcelle est presque toujours loué ou affermé à un ou plusieurs tiers et procurent donc un rendement au propriétaire. L'on peut néanmoins concevoir qu'un propriétaire charge un gérant de certaines prestations techniques en rapport avec un immeuble qu'il occupe personnellement.
On rappellera enfin que la conclusion du contrat de gérance immobilière n'est soumise à aucune exigence légale de forme (CO 11). Un échange de lettres, voire un échange verbal s'il peut être prouvé, le fait venir à chef pour autant que les éléments objectivement essentiels (immeuble à gérer, rémunération du gérant) aient été convenus5. Ainsi, le Tribunal fédéral retint (implicitement) l'existence d'un contrat de gérance immobilière alors que le propriétaire n'avait pas signé la proposition qui lui avait été remise mais écrit au gérant, trois semaines plus tard:« pour la gérance ... , comme convenu, c'est pour janvier. »6
II. Délimitations
A. Administration de PPE ou de SIAL
Du contrat de gérance immobilière au sens étroit ici examiné, il convient de distinguer le mandat d'administrateur d'une propriété par étages (PPE) ou d'une société immobilière d'actionnaires-locataires (SIAL)7. Ces deux autres types de contrats ne sont pas fondamentalement différents du premier. Ils s'en distinguent cependant par :
la pluralité des propriétaires d'étages, respectivement des actionnaires-locataires : c'est précisément la responsabilité de l'administrateur de gérer impartialement les parties communes et les services communs dans l'intérêt de tous;
le but de l'administration, qui n'est pas de procurer un rendement, mais de pourvoir à l'entretien des parties communes et de fournir les services communs au meilleur rapport qualité/prix.
Cela ne signifie pas que certaines unités d'une PPE ou d'une SIAL ne puissent être loués (ou sous-loués) à des tiers afin de procurer un rendement au propriétaire ou à 1' actionnaire- locataire. Mais ce contrat de gérance s'ajoute à celui de l'administrateur (lorsqu'il n'est pas confié à un autre gérant), il ne lie que le propriétaire de l'unité concernée et n'ôte rien aux tâches de l'administrateur de la PPE ou de la SIAL, dont la mission concerne les seuls propriétaires, à l'exclusion de leurs éventuels locataires.
6
Il convient de réserver d'éventuels éléments subjectivement essentiels, à savoir ceux à la réglementation desquels l'une des parties ou les deux subordonnent leur volonté de conclure le contrat. En matière de gérance immobilière, de tels éléments subjectivement essentiels sont rares.
ATF 106 II 157 (fr.), reproduit en annexe 1.
MONTAVON 87-95; FISCHER 398.
L. THEVENOZ, Le contrat de gérance d'immeubles JDC 2003
B. Clauses de gérance
Du contrat de gérance, il convient de distinguer les clauses de gérance par lesquelles l'acheteur d'un immeuble s'engage à en confier la gérance à un professionnel, qui peut être son vendeur ou lui être lié8• On les trouve parfois dans des contrats de vente immobilière où la gérance qui cherche à se lier l'acquéreur est soit vendeuse soit proche du vendeur.
L'arrêt du Tribunal fédéral du 26 novembre 1957 dans l'affaire Dunand c. Société immobilière Royaga SA, offre un bel exemple d'une telle clause, ainsi libellée: «Cet immeuble ne peut être vendu que pour autant qu'un engagement de régie nous soit consenti. »9 Au cas d'espèce, l'acquéreur des actions de la société immobilière avait donné suite à cet engagement et fait souscrire un contrat de gérance de dix ans par ladite société.
La clause oblige celui qui y souscrit s'il s'agit d'un précontrat (art. 22 CO), cas échéant assorti d'une stipulation pour autrui (art. 112 CO) en faveur du gérant. En principe, le contrat dans lequel elle figure détermine suffisamment l'immeuble sur lequel portera la gérance. Sauf stipulation contraire, la gérance promise comprend l'ensemble des prestations usuellement attendues du gérant.
En revanche, ces clauses sont généralement silencieuses sur le prix de la gérance convenue.
Un précontrat n'est valable - et donc la conclusion du contrat promis ne peut être exigée - que s'il contient d'ores et déjà tous les éléments essentiels du contrat à conclure. Dans la mesure où les parties sont (implicitement au moins) d'accord sur le caractère onéreux de la gérance promise, la détermination du prix n'est pas nécessaire. Le contrat de gérance étant en effet un mandat (cf. à ce propos VI ci-dessous), l'art. 394 al. 3 CO renvoie à la rémunération usuelle, dont on verra qu'elle est facile à déterminer en raison de tarifs professionnels largement observés (cf. V.A ci-dessous)10. Les effets d'une telle clause restent néanmoins limités dès lors que la jurisprudence autorise la résiliation en tout temps du contrat de gérance (cf. VI.C ci-dessous).
III. Droit applicable
Né de l'échange de manifestations concordantes et réciproques de volonté, le contrat de gérance immobilière est d'abord régi par les clauses stipulées par les parties, et subsidiairement par l'usage local dans la mesure où l'on peut admettre que le propriétaire en connaissait l'existence et n'a pas manifesté la volonté de s'y soustraire. Contrat de droit privé, il est au surplus soumis à la partie générale du Code des obligations. Ressortit-il en outre à l'un des contrats spéciaux prévus par le Code- spécifiquement, au mandat au sens des art. 394 ss CO- ou s'agit-il d'un contrat innommé, c'est-à-dire qu'il n'a pas été réglé en tant que tel par le législateur? La question est controversée mais elle n'a d'importance qu'en ce qui concerne les clauses de durée stipulées par les parties et les conditions d'une résiliation avant son échéance convenue. On reviendra donc sur la qualification juridique du contrat en rapport avec les clauses de durée (V.C).
Le propriétaire étranger d'un bien immobilier suisse choisit en principe d'en confier la gérance à un professionnel local. La proximité géographique est en effet nécessaire à une gérance efficace, qui suppose l'inspection régulière de l'immeuble, la surveillance des tâches confiées à des tiers (concierge, entrepreneurs) et des visites avec des locataires prospectifs.
9 10
Sur la clause de gérance en général, cf. MONTAVON 154-165.
ATF 83 II 525 (fr.).
Dans le même sens: MONTAVON 159.
Dans les situations internationales, le droit applicable au contrat de gérance peut être librement déterminé par les parties (clause d'élection de droit, art. 116 de la loi fédérale sur le droit international privé, LDIP). Seuls les contrats genevois et valaisan prévoient une telle clause. À défaut, le juge suisse appliquera la loi du lieu de l'établissement du gérant, qui fournit la prestation caractéristique du contrat (art. 117 al. 1 LDIP).
Outre le droit privé fédéral, on relèvera l'existence de quelques règles cantonales de droit public applicables à la gestion d'immeubles à titre professionnel. C'est à notre connaissance le cas:
du Tessin, où une loi du 18 juin 1984 soumet lesfiduciari immobiliari à une autorisation de police, à un devoir général de diligence et à des sanctions disciplinaires en cas de manquement11 ;
de Zurich, où une loi du 16 mai 1943 fait du gérant immobilier un agent d'affaires12 et, sans exiger d'autorisation préalable, soumet ceux-ci à une surveillance cantonale permettant des sanctions administratives.
Le Valais en 198713 et Berne en 199314 ont soustrait les gérants d'immeubles au régime de l'autorisation administrative.
Partout en Suisse, l'activité de gérance à titre professionnel entraîne une inscription obligatoire au registre du commerce, quel que soit le chiffre d'affaire réalisé15, et donc l'obligation de tenir une comptabilité commerciale conforme aux art. 957 ss du Code des obligations.
IV. Obligations du gérant
Il convient maintenant d'énumérer succinctement les prestations caractéristiques du gérant telles qu'elles résultent des contrats-types et conditions générales que nous avons pu consulter. Elles sont ici groupées en deux sections : la gestion ordinaire (A.) et les prestations supplémentaires (B.). Les premières sont comprises dans la commission de gestion forfaitaire stipulée dans le contrat de gérance; les secondes font en principe l'objet d'une rémunération additionnelle. On peut généralement dire des services relevant de la gestion ordinaire qu'ils sont réguliers et périodiques, alors que les services supplémentaires répondent à des besoins occasionnels pour lequel le gérant doit souvent se faire préalablement autoriser à agir16.
Si la distinction est généralement suivie, certaines prestations sont comptées parfois dans le premier groupe, parfois dans le second groupe. La liberté contractuelle règne : il appartient au propriétaire de s'assurer, avant de s'engager, qu'il obtient bien les prestations qu'il attend dans le cadre de la commission que lui propose son gérant.
li 12
13 14
15 16
Legge sull' esercizio delle professioni di fiduciario, RS-TI 481.
Puisqu'il conseille et généralement représente le propriétaire pour la conclusion de baux à loyer et assurent le recouvrement des créances, cf. § 2 de la Gesetz über die Geschaftsagenten, Liegenschaftenvermittler und Privatdektive, RS-ZH 935.41.
Loi du 23 janvier 1987 abrogeant la loi du 23 juin 1971 sur les agents intermédiaires.
Loi du 4 novembre 1992 sur le commerce et l'industrie, RS-BE 930-1, abrogeant la loi du 4 mai 1969 sur le commerce, l'artisanat et l'industrie, entrée en vigueur le 1er juillet 1993. Sur le régime antérieur, cf.
MONTAVON 56-58.
Art. 53 lit. A ch. 4 de l'ordonnance sur le registre du commerce, RS 221.411.
Cf. FISCHER 399.
L. THEVENOZ, Le contrat de gérance d'immeubles JDC 2003
A. Gestion ordinaire
Les prestations ordinaires concernent principalement la maintenance de l'immeuble, sa location et la tenue de comptes.
1. La maintenance de l'immeuble comprend, notamment :
la surveillance régulière des bâtiments et terrains, ce qui doit comprendre un examen à bref délai d'éventuelles réclamations formulées par des locataires (art. 259 ss CO) ou des voisins, qui souvent révèlent un problème d'entretien dont l'intérêt du propriétaire peut commander une résolution rapide;
la commande des petites réparations, sans en référer au propriétaire à concurrence d'un montant qui est parfois fixé dans le contrat, parfois apprécié par le gérant ;
la proposition au propriétaire et la mise en œuvre suivi des réparations plus importantes ; celles-ci doivent être distinguées des travaux de transformation et de rénovation, qui relèvent des prestations supplémentaires ;
l'achat des combustibles et le suivi des contrats de fournitures d'eau, d'électricité, de gaz, ainsi que le règlement des factures correspondantes, y compris des taxes d'utilisation prélevées par les collectivités locales ;
la sélection, l'engagement, l'instruction et la surveillance du concierge; il est fréquent que la décision finale concernant le choix de la personne et les conditions d'engagement soient soumise au propriétaire, mais c'est le gérant qui traite avec le concierge au nom et pour le compte du propriétaire et qui pourvoit à ce que le salaire et les cotisations sociales soient versés en temps utile ;
la conclusion et le renouvellement des autres contrats nécessaires à l'entretien de l'immeuble (installations de chauffage, de climatisation, d'adoucissement des eaux, entretien du jardin s'il n'est pas assuré par le concierge, etc.); il est prudent de solliciter l'accord du propriétaire lors de la première conclusion de ces contrats;
la conclusion, le renouvellement des contrats et le paiement des primes des assurances obligatoires ou usuelles qui incombent au propriétaire de l'immeuble;
d'une manière générale, les relations avec les voisins et les autorités, pour qui le régisseur apparaît comme le principal canal d'accès au propriétaire de l'immeuble.
2. Les relations avec les locataires comprennent en particulier :
la recherche de locataires potentiels, leur sélection (notamment au regard de leur solvabilité et de leur bonne réputation), la rédaction et la conclusion des baux ; si et quand le régisseur doit demander l'accord du propriétaire (au nom de qui il conclut tous les baux à loyer) est parfois déterminé dans le contrat de gérance; en l'absence de toute clause à cet effet, il appartient au gérant de faire ce choix sous sa propre responsabilité, mais il peut être bien avisé, en fonction de l'attention que le propriétaire prête à son bien ou des circonstances, de soumettre une ou plusieurs propositions ;
la réception des sûretés exigées du locataire (art. 257e CO) dans le contrat de bail et l'établissement de l'état des lieux d'entrée;
l'encaissement des loyers et frais à charge du locataire, cas échéant la mise en demeure de paiement assorti de la menace de résilier le bail (art. 257d CO) et la réquisition de poursuite;
le suivi des baux, y compris à notre avis les adaptations de loyers aux échéances contractuelles dans la mesure usuelle, c'est-à-dire en tenant compte des évolutions des charges et des indices tels qu'ils sont prévus par le droit du bail (art. 269d CO);
le traitement des sinistres, leur avis aux assureurs concernés et l'exécution des réparations, dans les limites énoncées plus haut ;
en cas de résiliation du locataire, la vérification de sa validité (notamment au regard des règles sur le logement de la famille, art. 266m CO), son suivi, l'examen de la proposition d'un locataire de remplacement en cas de résiliation anticipée (art. 264 CO), la recherche d'un nouveau locataire pour le compte du bailleur; l'établissement de l'état des lieux de sortie et l'exercice des prétentions du bailleur relatives aux dégâts dépassant l'usure ordinaire, cas échéant la mise en œuvre des sûretés fournies par le locataire ;
d'une manière plus générale, les relations avec l'ensemble des locataires et l'exercice diligent des droits et des obligations qui incombent au propriétaire-bailleur, dont le gérant est le représentant.
3. Le gérant procède à la comptabilisation des charges et produits ordinaires et extraordinaires résultant de l'exploitation de l'immeuble et de l'exécution des contrats souscrits par ou au nom du propriétaire. La reddition de comptes est prévue au moins une fois par année, parfois plus souvent. La tenue du compte de gérance, les appels de provision lorsque les produits ne couvrent pas les charges et le versement du disponible arrêté ou provisionnel sont dans les obligations inhérentes à toute gestion, quand bien même elles ne sont pas toujours réglées avec la clarté nécessaire dans les contrats de gérance d'immeubles.
Le contrat prévoit parfois que le disponible du compte de gérance est versé périodiquement au cours de l'année à titre d'acomptes sur le virement du solde en fin d'exercice.
B. Prestations supplémentaires
On relève notamment, parmi les prestations supplémentaires donnant usuellement lieu à une rémunération additionnelle du gérant :
17
l'établissement annuel des décomptes de chauffage et d'eau chaude lorsque les baux mettent ces frais à la charge des locataires (art. 257a et 257b CO) ; agissant au nom du propriétaire, le gérant doit comptabiliser les frais effectifs (y compris l'honoraire spécial qu'il facture pour ce service)17, les ventiler entre les locataires conformément à la clé convenue et facturer (ou rembourser) le solde en tenant compte des acomptes versé;
lorsqu'elles ne sont pas confiées à un architecte, la planification, la mise au concours, l'adjudication et la surveillance des travaux de rénovation ou de transformation de l'immeuble ou de certaines unités, y compris le cas échéant l'obtention des autorisations administratives nécessaires ;
lorsqu'elle n'est pas confiée à un avocat ou à un agent d'affaires, la conduite du contentieux avec les locataires postérieure à la réquisition de poursuite, qu'il s'agisse du recouvrement des sommes dues ou des contestations relatives à la fixation du loyer, aux défauts de la chose louée, etc. ;
lorsqu'elles sont entreprises par le régisseur, les démarches tendant à financer l'acquisition de l'immeuble ou ses travaux d'entretien.
Art. 257b al. 1 CO, cf. l'arrêt de la Cour de justice de Genève du 30 avril 1979 discuté ci-dessous, V.Cet note 21.
L. THEVENOZ, Le contrat de gérance d'immeubles JDC 2003
C. Le régisseur en tant que représentant
Que ce soit dans le cadre de ses obligations résultant de la gestion ordinaire ou des prestations supplémentaires convenues avec le propriétaire, le régisseur intervient très souvent comme intermédiaire à l'égard de tiers : locataires, concierge, fournisseurs, maîtres d'état, assurances, autorités administratives ou judiciaires, etc. La conclusion du contrat de gérance d'immeubles comporte les pouvoirs nécessaires (procuration, art. 32 CO) autorisant le gérant à représenter valablement le propriétaire, c'est-à-dire à faire des actes juridiques (conclure, modifier ou résilier des contrats, faire ou recevoir des déclarations) directement dans la sphère juridique du propriétaire. Ces pouvoirs sont souvent stipulés dans le contrat. À défaut, ils résultent de l'art. 396 C018 et, en tout état, de l'usage constant. Souvent d'ailleurs, les locataires, le concierge ou les entreprises ne connaissent que le gérant et c'est à celui-ci qu'ils s'adressent pour toute question relative à l'immeuble.
On constate que certains gérants se font autoriser à conclure les contrats de baux en leur propre nom, même si c'est aux risques et aux profits, c'est-à-dire pour le compte du propriétaire. Sauf lorsque le propriétaire est particulièrement soucieux de maintenir son anonymat (qui n'est jamais définitif lorsque le propriétaire est inscrit au registre foncier)19, on ne voit pas l'intérêt de cette pratique. Le fait que le gérant interviennent personnellement comme bailleur, c'est-à-dire comme partie au contrat de bail, et non comme représentant du bailleur, exclut toute discussion sur des pouvoirs de représentation dont il n'a pas besoin. Il reste qu'il n'a pas la maîtrise personnelle de l'immeuble, sur lequel il n'a aucun droit réel ni contractuel, et que ses obligations à l'égard du propriétaire sont inchangées. En d'autres termes, lorsque le gérant signe les baux en son nom personnel, il accepte d'encourir une responsabilité personnelle envers le locataire sans diminuer d'autant sa responsabilité personnelle envers le propriétaire. Enfin, à moins d'un accord contraire du propriétaire, le gérant reste tenu de remettre au propriétaire l'ensemble des sommes (loyers, autres prestations) qu'il perçoit du fait de sa gestion. Une telle pratique ne l'autorise pas, de soi, à réaliser une marge à son profit.
V. Obligations du propriétaire
Les obligations du propriétaire se limitent à des prestations pécumaires en faveur du régisseur.
A. Rémunération
L'administration ordinaire de l'immeuble est rémunérée sous forme d'une commission de gérance généralement exprimée comme un pourcentage de l'état locatif20, c'est-à-dire des loyers encaissés ainsi que du loyer (théorique) des locaux occupés par le propriétaire. Le taux
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En dépit de la controverse, sur laquelle on revient plus bas, quant à la qualification du contrat de gérance d'immeubles comme mandat proprement dit, il n'est pas contesté que de nombreuses dispositions figurant aux art. 394 à 406 CO lui sont applicables. Cf. MONTAVON 173, 180 ss, 190 ss; BK-FELLMANN CO 394 N 169 SS.
Seules les sociétés dites immobilières, c'est-à-dire des sociétés anonymes (art. 620 ss CO) dont le but social est l'acquisition et l'exploitation d'immeubles et dont les actionnaires restent inconnus des tiers, garantissent un tel anonymat.
Avec parfois un montant fixe de base pour chaque unité locative.
varie entre 6% (pour les états locatifs minimes) et 3% (pour les états locatifs importants). Si les associations professionnelles recommandent des tarifs à leur membre, la liberté contractuelle prévaut et le montant de la commission est théoriquement un objet de négociation entre le propriétaire et le gérant.
On notera cependant que la gérance immobilière est une activité coûteuse en personnel dont la marge bénéficiaire est assez faible. Elle permet des économies d'échelle, dans une mesure limitée seulement, de nombreuses activités (contacts avec les locataires, avec les fournisseurs et entrepreneurs) bénéficiant certes d'une informatique onéreuse sans se prêter pour autant à une véritable automatisation.
Le gérant professionnel d'immeubles est souvent aussi un courtier, et parfois un promoteur, deux activités dont les marges bénéficiaires sont beaucoup plus intéressantes. Moins profitable, la gérance assure cependant un revenu peu vulnérable à la conjoncture, la présence sur le marché immobilier et les contacts nécessaires aux deux autres activités et la couverture des frais généraux d'une entreprise sur laquelle ces autres activités s'appuient également.
Si un propriétaire peut donc espérer obtenir une diminution de sa commission de gérance parce qu'il confie la gestion d'un ensemble d'immeubles intéressant ou parce qu'il apporte d'autres affaires au régisseur (e.g. courtages), il convient de rester réaliste. Des rabais importants sur la commission de gestion ne peuvent être obtenus qu'au prix d'une qualité dégradée du service.
Les prestations supplémentaires donnent lieu à une rémunération additionnelle, qui peut être calculée par un pourcentage ( e.g. du montant des travaux dont la conduite est confiée au gérant), par un tarif horaire ou par un forfait à la prestation (e.g. recouvrement des loyers, contentieux devant les autorités judiciaires en matière de baux et loyers).
B. Remboursement des frais
La rémunération du gérant comprend les frais généraux de son activité. En revanche, les frais spécifiques (débours) sont fréquemment portés en compte. Il s'agit en particulier des frais de port, des prix des formulaires et des frais de notification, du timbre fiscal (obligatoire dans certains cantons pour la conclusion des baux, mais parfois mis à la charge du locataire), des frais de poursuite, d'interventions de tiers et, d'une manière générale, de toutes les dépenses spéciales encourues par le gérant dans l'exécution régulière de son contrat (cf. art. 402 CO).
C. Rabais et escomptes obtenus de tiers
Il est usuel que les entrepreneurs accordent un escompte sur les factures réglées par les régies.
Les fournisseurs de combustible semblent également verser des ristournes aux gérants d'immeubles. Ces sommes peuvent-elles être conservées par le gérant et venir en plus de sa rémunération contractuelle ? Doit-il au contraire en faire bénéficier le propriétaire de l'immeuble ?
La question fut soumise à la Cour de justice de Genève dans un litige opposant un locataire à un propriétaire à propos du décompte annuel de chauffage. Le contrat de bail mettait à la charge du premier les frais de chauffage et d'eau chaude. La loi exige dans ce cas que soient décomptés les «dépenses effectives du bailleur» (art. 257b al. 1 CO). Un décompte annuel est établi par le gérant, qui les ventile entre les locataires en imputant les avances déjà reçues.
On rappelle que le gérant est contractuellement lié au propriétaire (contrat de gérance) et non
L. THEVENOZ, Le contrat de gérance d'immeubles me 2003
aux locataires, avec lesquels il n'a pas personnellement de rapport contractuel. Il exécute donc les obligations du bailleur à l'égard des locataires, une fois encore en tant que son représentant direct (art. 32 ss CO). La Cour de justice a jugé, et la solution n'est plus contestée, que les rabais et escomptes obtenus des fournisseurs de combustibles sont en réalité une réduction du prix du combustible. Ils sont en principe acquis au propriétaire (qui est l'acheteur du combustible) lequel, n'étant autorisé à se faire rembourser par les locataires que les frais effectifs des services qu'il fournit, doit à son tour les en faire bénéficier21.
Ce qui vaut pour le cas particulier du combustible, que le propriétaire ne peut d'ailleurs garder pour lui mais dont il doit faire bénéficier les locataires, vaut également pour l'ensemble des rabais, escomptes et primes obtenus par le régisseur dans le cadre de la gestion des biens qui lui sont confiés. Sauf convention contraire, ceux-ci doivent être crédités au compte de gérance. Certains contrats le prévoient d'ailleurs expressément22. La solution s'appuie d'ailleurs aussi sur les règles du mandat (art. 400 al. 1 CO), dont on va voir maintenant si elles s'appliquent au contrat de gérance immobilière.
VI. Durée et résiliation du contrat :
le débat sur la qualification juridique
Les services et les modes de rémunération que l'on a décrits jusqu'ici sont caractéristiques du mandat au sens des art. 394 à 406 du Code des obligations. En particulier, le gérant d'immeubles qui nous intéresse ici exerce son activité à titre indépendant (et non salarié23). Il promet une diligence professionnelle en vue d'un résultat (optimisation du rendement de l'immeuble et maintien de sa valeur) sans le garantir, puisque ce résultat dépend de facteurs aléatoires (état de l'offre et de la demande locative, qualité de l'immeuble, coûts des travaux de maintenance et de valorisation) qu'il ne contrôle pas.
A. Position du problème
Cette qualification ne serait pas contestée si elle n'avait pas une conséquence contraire à la pratique constante des régisseurs qui consiste à obtenir de leurs clients des clauses de durée d'une ou plusieurs années avec une possibilité de résiliation moyennant un préavis généralement long (typiquement six mois). Or le droit du mandat comprend un art. 404 CO qui, sous le titre marginal «Fin du contrat ... Révocation et répudiation», dispose :
1 Le mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps.
2 Celle des parties qui révoque ou répudie le contrat en temps inopportun doit toutefois indemniser l'autre du dommage qu'elle lui cause.
Selon l'interprétation constante et maintes fois réaffirmées du Tribunal fédéral, il s'agit là d'une règle impérative qui l'emporte sur toute convention contraire24. Cette interprétation,
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Cour de justice de Genève, 30 avril 1979, SJ 1980 1, extraits reproduits en annexe 2, spécialement aux pp. 10-13, se fondant sur l'art. 400 CO (droit du mandat).
«Le gérant fera en sorte que le propriétaire bénéficie, sur tous les travaux d'entretien et de réparations, des rabais et escomptes obtenus des entrepreneurs. » Art. 5 du contrat UNPI.
Cf. supra note 4.
Voir ATF 117 II 478, Sekundarschulgemeinde Rapperswil-Jona c. Custer et Zangger ; ATF 115 II 467, JdT 19901314; ATF 106 II 159-160 (fr.), annexe 1 ; ATF 104 II 107, JdT 1980 1 84, Grawehr c. Sahli;
ATF 98 II 307, JdT 1973 1538, Sauter et Dirler c. Mesana AG.
critiquée par la plupart des auteurs et dans les contextes les plus variés, a ici pour effet que les clauses de durée figurant dans les contrats de gérance immobilière sont nulles en ce sens qu'elles ne peuvent empêcher le propriétaire de mettre en tout temps fin au contrat. Une telle résiliation anticipée n'entraîne aucune obligation d'indemniser, sauf lorsque cette résiliation est donnée en temps inopportun; le propriétaire n'est alors tenu d'indemniser que le dommage spécial que cause au gérant la perte prématurée du mandat, dommage dont celui-ci devra encore prouver concrètement l'existence et l'étendue. Ce dommage ne correspond pas au gain manqué sur la durée résiduelle du mandat, mais comprend exclusivement le coût des frais et mesures inutiles prises par le gérant en vue de la poursuite de ce mandat.
Le texte de l'art. 404 CO n'impose pas qu'on le qualifie de règle impérative. D'autres interprétations sont possibles, et elles ont été proposées, dans toutes les déclinaisons possibles, par les meilleurs auteurs25• Si personne ne s'offusque que le mandat de l'avocat ou du médecin puisse être résilié en tout temps, d'innombrables autres mandats n'appellent pas le même jugement de valeur et l'on trouve donc, à leur propos, autant de propositions doctrinales invitant le Tribunal fédéral à renoncer à une jurisprudence qui est ressentie par presque tous comme excessive. À ce jour, ces invitations sont restées sans aucun succès.
B. Fuite dans les contrats innommés ?
Une alternative existe: elle consiste à considérer qu'un type contractuel, bien que proche du mandat, ne peut pas y être réduit puisque, précisément, les parties ont entendu se lier pour une durée déterminée, ce que le mandat interdit. La liberté contractuelle restant la règle dans notre Code des obligations, de tels contrats doivent donc être des contrats innommés (parce que non réglés en tant que tels par le législateur), sui generis, qui échappent aux règles du mandat, en tout cas à certaines d'entre elles.
Le contrat de gérance immobilière n'a pas échappé à de telles tentatives. La dernière en date, soigneusement motivée, est l'un des points saillants de la thèse de MONTA VON, ultérieurement repris et approuvé par FISCHER.
On ne saurait cacher que la tentative est un peu artificielle. Elle consiste à éluder une qualification juridique pour le seul motif que l'une des règles qui en découlerait est contraire à la volonté des parties. Tant et aussi longtemps que les juges de Mon-Repos - à tort peut-être, mais néanmoins avec l'autorité du pouvoir suprême de ce pays- estimeront que ce genre de services doit pouvoir être résilié en tout temps et en principe sans frais, il est peu vraisemblable qu'ils acceptent de suivre un raisonnement qui vise précisément à éluder ce jugement de valeur.
C. Jurisprudence relative au contrat de gérance immobilière
C'est d'ailleurs bien dans ce sens que va leur jurisprudence, y compris celle relative au contrat de gérance immobilière.
1° En 1957, dans l'arrêt Dunand c. SI Royaga présenté plus haut, ils ont certes accepté de considérer le contrat de gérance immobilière « soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat sui generis ». En se référant alors aux règles sur le contrat de travail, ils ont
25 Voir notamment BK-FELLMANN CO 404 N 115 ss et WERRO 96 ss.
L. THEVENOZ, Le contrat de gérance d'immeubles JDC 2003
examiné si le propriétaire avait de justes motifs pour résilier, après 18 mois, un contrat stipulé pour 10 ans. Les motifs avancés n'apparaissant pas convaincants, le Tribunal fédéral condamna la SI Royaga à indemniser le dommage causé par une résiliation anticipée injustifiée, qu'il fixa au montant de la commission de gérance pour la durée du contrat restant à courir, sous déduction de 30% représentant une estimation des frais épargnés par le gérant du fait qu'il n'avait plus à exécuter ce mandat26.
2° Le deuxième arrêt date du 20 mai 198027. Il s'inscrit dans une période où le Tribunal fédéral considérait, par principe, que les contrats innommés portant sur des services étaient illicites28. Ainsi, tout service, s'il ne relèvait ni du contrat de travail, ni du contrat d'entreprise, ni d'un autre contrat spécialement réglé par le législateur29, était nécessairement considéré comme relevant d'un mandat et donc passible de l'application impérative de l'art. 404 CO. Le contrat de gérance d'immeubles conclu entre J et D. reçut le même traitement et n'échappa pas au couperet de cette règle. Les sages de Lausanne notèrent en particulier« que le mandataire ne peut faire valoir une prétention en dommages-intérêts du fait d'une révocation sans motif que s'il a subi un préjudice particulier. Puisqu'il est de l'essence même du mandat d'être librement révocable, les parties, et notamment le mandataire, doivent compter avec ce risque, sinon la règle serait pratiquement vidée de sa substance. Le gérant s'en alla les mains vides car il n'avait pas tenté de prouver en fait les éléments du préjudice particulier que lui aurait causé cette résiliation malvenue.
3° On aurait pu espérer que l'abandon de la jurisprudence bannissant les contrats innommés portant sur des services30 aurait permis un retour au statu quo ante pour le contrat de gérance immobilière. Il n'en fut rien. Un arrêt du 23 mai 1989 considéra que « en dépit de certaines opinions doctrinales divergentes, on doit admettre que le contrat de gérance d'immeubles est un mandat, voire un contrat sui generis soumis aux règles du mandat, dont il présente les caractéristiques essentielles et typiques. »31 Le Tribunal fédéral appliqua donc une nouvelle fois l'art. 404 CO. Il examina sous l'angle de l'art. 404 al. 2 CO la clause du contrat de gérance qui stipulait qu'une résiliation avant le terme convenu octroyait au gérant «à titre d'indemnité forfaitaire, le montant total représenté par la commission de gérance à percevoir sur la durée restant à courir.» Un tel montant était sans rapport avec le préjudice spécial prévu par la loi. Le Tribunal fédéral estima que, selon« l'expérience générale de la vie», «il est possible d'admettre à la rigueur que... le gérant qui se voit confier un mandat d'importance au moins moyenne prend quelques dispositions d'organisation liées au mandat et engage une part de frais qui, en cas de révocation, n'est pas couverte par les honoraires versés pour l'activité passée, et cela surtout dans le cas où le mandant laisse entendre- même par un engagement nul - que le mandat aura une certaine durée. » Il conclut son raisonnement en allouant à la Régie X une indemnité forfaitaire correspondant à 10% du montant des honoraires dus pendant presque cinq ans.
Ici aussi, comme dans l'arrêt Dunand, on est frappé par les circonstances particulières de l'espèce, où la résiliation intervint à très bref délai (18 mois sur 10 ans, 3 mois sur 5 ans) après le début du contrat.
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ATF 83 II 525 (fr.).
ATF 106 II 157 (fr.), reproduit en annexe 1.
Le tournant fut pris en 1978 dans l'ATF 104 II 108, JdT 1980 I 77, Talent Studio, relatif à un contrat d'impresario, et fut abandonné cinq ans plus tard dans l'ATF 109 II 462, JdT 1984 1 210, Düssel, relatif à un contrat d'architecte.
Contrat d'édition, de transport, d'agence, de commission, de société simple, etc.
Cf. supra note 28.
TF, SJ 1989 521.
D. Conclusion
Ainsi, rien n'y fait, et il faut, en l'état actuel de la jurisprudence, retenir que le contrat de gérance immobilière est un mandat, avec en particulier la conséquence que chacune des parties peut valablement le révoquer en tout temps. Le gérant ne saurait exiger le paiement de sa commission jusqu'à l'échéance stipulée. Tout au plus peut-il faire valoir et prouver le préjudice particulier que lui fait subir cette résiliation inopportune ou, dans la ligne de l'arrêt de 1989, prévoir dans son contrat de gérance une clause d'indemnisation forfaitaire d'un montant nécessairement très modeste.
L'enjeu de ce débat vaut-il toute l'encre qu'on lui a consacrée? J'en doute. La pratique montre que, une fois la relation nouée, les propriétaires sont très fidèles à leur gérant. Changer de gérant implique des démarches fastidieuses. Pendant plusieurs mois, l'ancien gérant continuera de recevoir des paiements et des factures qui ne le concernent plus. Une réconciliation des comptes de l'ancien et du nouveau gérant est nécessaire. Or la faible concurrence sur les prix qui s'exerce réduit l'une des principales motivations à changer de mandataire. Le plus souvent, le propriétaire qui quitte son gérant a des griefs à faire valoir, des circonstances qui, à tort ou à raison, motivent sa décision. Si le mandant et le gérant ne se mettent pas d'accord sur les modalités de leur séparation, il est peu vraisemblable que les quelques milliers de francs que l'indemnité éventuellement due par le premier au second valent les aléas d'un procès.
Enfin, il n'est pas nécessairement de bonne politique commerciale de vouloir conserver un client à tout prix. La gestion d'une relation envenimée risque de s'avérer plus onéreuse que la perte du mandat. L'image de la profession n'est pas améliorée par une attitude teigneuse. Une attitude réaliste reste préférable: on ne conserve pas un client contre son gré. Je trouve significatif à cet égard que le contrat type de la Société des régisseurs de Genève, à la fin même de la clause qui stipule une durée, ne cache pas au client que « le contrat est résiliable en tout temps, une indemnité pour résiliation en temps inopportun est réservée (art. 404 CO).»
VII. Aspects de
laresponsabilité du gérant
Soumis aux règles du mandat, le gérant immobilier doit accomplir sa mission avec diligence et défendre les intérêts de son client (art. 398 CO). Il ne promet pas un résultat, mais une diligence qui se mesure aux bonnes pratiques professionnelles. Sa mission consiste pour l'essentiel à maintenir ou améliorer la valeur de l'immeuble et à procurer le meilleur rendement. Sa mission touche à presque tous les paramètres de cette équation : fréquence et importance des travaux (charges et investissements), recherche des locataires, conseil dans la fixation des loyers, encaissement de ceux-ci et de toutes les contributions à charge des locataires.
Sans pouvoir examiner ici toutes les questions intéressantes, on va envisager quelques aspects de sa responsabilité envers son mandant.
A. Occupation des locaux
En principe, le gérant ne garantit pas l'occupation des locaux ni le paiement des loyers. Il promet sa diligence dans la recherche des locataires et dans le recouvrement des sommes dues au propriétaire. L'exiguïté du territoire a pour effet que, dans la plupart des localités suisses,
L. THEVENOZ, Le contrat de gérance d'immeubles JDC 2003
la demande de logements locatifs est importante. La demande de locaux commerciaux est plus sensible à la conjoncture et le taux de vacance est susceptible d'augmenter rapidement.
Dans l'un et l'autre cas, le gérant doit conseiller le propriétaire sur le loyer qu'il peut demander pour son bien et s'employer à trouver des preneurs. Sa pratique constante du marché lui permet d'ajuster au mieux les attentes de son client et, le cas échéant, de conseiller quant aux investissements (travaux d'amélioration) qui permettront d'obtenir un meilleur rendement. La taille du gérant peut être un facteur important dans sa capacité à atteindre un nombre suffisant de locataires potentiels. En tout état, il doit ses meilleurs efforts. En particulier, il doit entreprendre les démarches publicitaires usuelles (affichage dans sa devanture, insertions dans les journaux, publication sur un ou plusieurs sites Internet, etc.) et suivre avec diligence les manifestations d'intérêt reçues.
Il est difficile pour le propriétaire de mesurer l'efficacité de l'activité de son gérant. Pour les biens recherchés, la question ne se pose guère, les périodes de vacance effective se résumant souvent au temps nécessaire aux travaux de rafraîchissement (entretien et rénovations) à sa charge. Pour d'autres biens, il est difficile d'apprécier si une période d'inoccupation est imputable à l'état du marché, aux inconvénients de l'immeuble (ou à un loyer demandé excessif, ce qui revient au même) ou aux carences du gérant. L'insatisfaction du propriétaire concernant les conditions de (re)location, justifiée ou non, peut se traduire par un changement de gérant, presque jamais par une prétention en dommages-intérêts.
B. Choix des locataires
Pour chaque candidat intéressé par le bien aux conditions offertes, le gérant est tenu de procéder aux vérifications usuelles. Celles-ci portent sur la capacité à payer le loyer à long terme: pour un logement, il s'agit du salaire et de la durée de l'emploi, d'un extrait des poursuites, cas échéant d'une vérification auprès de l'ancien bailleur et d'éventuelles sûretés personnelles offertes (cautionnement, codébiteur solidaire). Pour un local commercial ou industriel, la solvabilité de l'entreprise est déterminante, même si elle est parfois plus difficile à vérifier et oblige le bailleur à prendre un certain risque. Suivant la nature du bien loué, les vérifications peuvent s'étendre au bon comportement du candidat en tant que locataire et
VOISlll.
Sauf convention contraire, le choix final appartient au propriétaire. C'est une bonne pratique ainsi qu'une utile précaution pour le gérant. Ce choix ne libère pas le gérant d'une éventuelle responsabilité pour les vérifications qu'il aurait omises : il lui appartient en effet de conseiller le propriétaire et de mettre en évidence les difficultés ou incertitudes relatives aux candidats proposés.
C. Encaissement des loyers
Le gérant promet d'encaisser les sommes dues au propriétaire, en principe sans en garantir le bon recouvrement. Le risque des impayés, ou en d'autres termes le risque d'insolvabilité du locataire, appartient au propriétaire, et non au gérant. Cependant, si le gérant est négligent dans le suivi des encaissements, l'envoi de rappels et l'introduction de poursuites, il peut engager sa responsabilité à hauteur des sommes qu'une gestion diligente aurait permis d'encaisser ainsi que des frais qui auraient pu être épargnés.
S'agissant de loyers dus mensuellement, la diligence usuelle veut, me semble-t-il, que le gérant adresse un premier rappel dans les jours suivants une échéance impayée, suivie après
une ou deux semaines au maximum d'une sommation formelle assortie de la menace de résilier le bail (art. 257g CO). Pour un particulier comme pour une entreprise, le paiement du loyer représente un montant important. Un retard est beaucoup plus vite pris qu'il n'est rattrapé; il est souvent l'indice de difficultés qui peuvent aller en s'aggravant. Si les sûretés usuellement exigées des locataire couvrent trois mois de loyer (art. 257e al. 2 CO), elles garantissent aussi les éventuels dégâts à charge du locataire. Elles sont donc plus vite épuisées qu'il n'y paraît et sont de toute manière relativement longue à mettre en œuvre. L'intérêt du propriétaire exige donc un suivi attentif sur ce chapitre et l'introduction d'une poursuite sans trop tarder. En revanche, la décision de résilier pour non-paiement du loyer appartient en principe au propriétaire, puisque c'est celui-ci qui supporte tout à la fois le risque des impayés mais aussi celui lié à la relocation.
En France, les gérants proposent fréquemment aux propriétaires une assurance garantissant le paiement des loyers et frais dus par le locataire moyennant une prime correspondante. Une telle offre ne semble pas (encore) s'être développée en Suisse. Cela tient peut-être au morcellement du marché et des pratiques locatives et de la difficulté de réunir des données suffisantes pour apprécier ce risque et lui fixer un prix.
D. Entretien de l'immeuble
Le gérant ne promet pas les travaux nécessaires à l'entretien de l'immeuble. Il promet de surveiller l'immeuble, de faire exécuter les travaux d'entretien et les réparations courantes et de conseiller le propriétaire quant aux travaux plus importants (remplacement de la chaudière, ravalement de la façade, rénovation d'un appartement, installation d'un réseau câblé). La responsabilité du propriétaire de l'immeuble à l'égard des tiers reste entière (art. 58 CO).
Cependant, le régisseur dont le négligence a causé le défaut d'entretien est responsable à l'égard du propriétaire (art. 398 CO). Importante dans son principe, cette responsabilité est rarement invoquée du fait que cette responsabilité du propriétaire envers les tiers est généralement assurée. L'assureur qui a payé peut néanmoins se retourner contre le gérant négligent (art. 51 CO).
E. Surveillance de travaux
Qu'il ait obtenu préalablement l'accord spécial du propriétaire ou qu'il agisse dans le cadre de ses pouvoirs généraux, le gérant qui commande des travaux (entretien, réparation) au nom du propriétaire est aussi celui qui assure le règlement des factures correspondantes à charge du compte de gérance. Il lui appartient donc de vérifier leur bonne exécution, cas échéant de faire valoir au nom du propriétaire la garantie de l'entrepreneur en raison des défauts de l'ouvrage exécuté (art. 367 ss CO).
Ce qui vaut pour les travaux d'entretien et de réparation courants s'applique également aux travaux plus importants décidés par le propriétaire lorsqu'ils sont commandés et conduits par le gérant à titre de prestation supplémentaire. Certaines régies immobilières d'une certaine taille disposent, parmi leur personnel, de professionnels qualifiés qui peuvent, sur mandat du propriétaire, établir les plans nécessaires, solliciter les autorisations administratives, solliciter des offres et conseiller dans l'adjudication des contrats, puis diriger et coordonner les travaux jusqu'à leur réception, leur acceptation et le contrôle des factures. La responsabilité du gérant est alors semblable à celle de l'architecte. Le gérant doit veiller à n'accepter de conduire de tels travaux que s'il est à même de le faire avec la compétence et la diligence d'un
L. THEVENOZ, Le contrat de gérance d'immeubles JDC 2003
professionnel. Une éventuelle faute dans l'acceptation de cette tâche (Übernahmeverschulden) engage sa responsabilité.
F. Assurances
En Suisse, il est usuel d'assurer l'immeuble contre divers dommages: incendie et foudre (c'est souvent l'objet d'une obligation de droit cantonal), dégât des eaux, tremblement de terre, catastrophes naturelles, etc. En outre, il est usuel d'assurer la responsabilité civile du propriétaire à l'égard des locataires et des tiers. C'est la responsabilité du gérant de s'assurer que les polices correspondantes existent et sont en cours et que les primes sont régulièrement payées. Si un sinistre survient qui, par la négligence du gérant, n'est pas couvert aux conditions usuelles par un assureur, la responsabilité du gérant s'étend à l'ensemble des prestations que le propriétaire aurait obtenues.
VIII. Garantie des sommes dues au propriétaire
Le gérant encaisse les produits ordinaires (e.g. loyers) et extraordinaires (e.g. prestations d'assurance) relatifs à l'immeuble qui lui est confié en même temps qu'il assure le paiement des charges ordinaires et extraordinaires. Ces mouvements de fonds sont portés dans un compte de gérance dont le solde fait l'objet, à une périodicité convenue, d'un virement correspondant. En situation ordinaire, un immeuble rapporte plus qu'il ne coûte et le gérant se trouve donc débiteur du propriétaire. Le cumul des mandats et des immeubles se traduit par des liquidités importantes qui sont confiées au gérant et dont celui-ci a de facto la jouissance jusqu'au moment où il doit en rendre compte.
A. Position du problème
Quelques faillites récentes (à Genève notamment) et quelques rumeurs de difficultés de trésorerie confèrent une actualité particulière à la question de la garantie des sommes dues au propriétaire. En effet, si l'immeuble lui-même (ou les actions de la société immobilière) sont dans sa propriété, et donc à l'abri d'une éventuelle faillite du gérant, les sommes dues par celui-ci sont de simples créances. En cas de faillite du gérant, l'ensemble des créanciers se partagent le produit de liquidation de sa fortune à proportion de leurs créances ( « au marc le franc»). S'il s'agit d'une société de capitaux (société anonyme), les actifs sociaux sont réalisés au profit de l'ensemble des créanciers sociaux. La législation confère à certains créanciers (salariés, assurances sociales, etc.) un privilège qui assure leur priorité sur les créanciers de rang inférieur.
La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite n'assure pas au client du gérant immobilier un tel privilège. En revanche, le droit du mandat crée un privilège en faveur du mandant.
B. L'art. 401 CO et ses limites
En cas de faillite du gérant, savoir si le propriétaire obtiendra le versement de l'intégralité du compte de gérance ou seulement d'un dividende de faillite dépendra de la réalisation des
conditions de l'art. 401 CO qui, sous le titre« Transfert des droits acquis par le mandataire», dispose:
1 Lorsque le mandataire acquiert en son propre nom, pour le compte du mandant, des créances contre des tiers, ces créances deviennent la propriété du mandant dès que celui- ci a satisfait, de son côté, à ses diverses obligations envers le mandataire.
2 Le mandant peut faire valoir le même droit contre la masse du mandataire, si ce dernier tombe en faillite.
Ces deux alinéas, qui seuls nous intéressent ici, s'appliquent aux créances acquises par le gérant pour le compte de son mandant. En principe, il ne concerne pas les créances de loyer, car c'est le propriétaire qui est partie au contrat de bail32, et donc personnellement créancier des locataires. En revanche, quand ce même gérant « encaisse » ces sommes, il ne les reçoit pas sous forme de billets et pièces dans sa caisse, mais sous forme de virements à son compte postal ou bancaire : les paiements reçus par le gérant augmentent son solde (créancier ou débiteur) auprès de la banque ou de Postfinance. Lorsque ce solde en compte courant est et reste négatif pour le gérant, il a une dette envers l'intermédiaire financier: l'art. 401 CO ne s'applique pas. En revanche, quand ce solde est positif, l'art. 401 CO est susceptible d'être appliqué puisque le gérant a obtenu en son propre nom une créance (ou augmenté une créance) contre un tiers (banque ou Postfinance) pour le compte de son mandant.
L'art. 401 CO s'applique cependant difficilement aux avoirs en compte courant. Si le Tribunal fédéral a appliqué cette disposition pour permettre au client d'une banque de soustraire le produit d'un dépôt fiduciaire des avoirs de la banque, devenue insolvable, qui·
avait agi à titre fiduciaire33, il a refusé d'en faire de même pour le propriétaire qui voulait obtenir la remise des sommes encaissées des locataires par sa régie tombée en faillite34, ou pour le client d'un avocat devenu insolvable35. Cette différence de traitement, en soi critiquable, tient apparemment au fait que la somme encaissée par la banque fiduciaire était restée comptabilisée séparément au profit de son client, alors que les sommes reçues par la gérance immobilière ou l'avocat étaient« tombées dans le pot commun», n'étaient donc plus individualisées.
Comme l'art. 404, l'art. 401 CO est l'une des dispositions qui a le plus suscité de controverses doctrinales et de critiques formulées à l'égard de la jurisprudence. La plupart des auteurs sont favorables à une application extensive, généreuse de l'art. 401 CO, qui favoriserait les mandants en soustrayant leurs prétentions à l'exécution collective (faillite) et à la réduction proportionnelle des droits des créanciers. Mais le Tribunal fédéral ne semble pas prêt de les suivre, conscient que cet avantage concédé plus largement aux mandants se fait au préjudice de tous les autres créanciers, privilégiés (salariés, assurances sociales, etc.) et non privilégiés.
Une manière d'améliorer la sécurité en ce domaine consisterait, pour une gérance immobilière, à distinguer très clairement le compte bancaire ou postal qui reçoit les paiements destinés à ses mandants ( « compte clients ») de celui qui reçoit les montants qui lui reviennent, comme le font en principe les avocats et les notaires. Il n'est pas exclu que le Tribunal fédéral accepterait de remettre les sommes reçues pour le compte des propriétaires d'immeubles si le solde du compte clients de la gérance immobilière correspond exactement
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Sous réserve de l'exception déjà discuté du bail conclu par le gérant en son propre nom mais pour le compte du propriétaire, supra IV.C.
ATF 99 II 393, JdT 1974 I 588, Feras Anstalt c. Banque Vallugano.
ATF 102 II 103 (fr.),« La Zurich» Assurances c. masse en faillite de Golay Chappuis, reproduit en annexe 3.
SJ 1990 637, Steinmann.
L. THEVENOZ, Le contrat de gérance d'immeubles JDC 2003
au total des comptes de gérance. Mais cette précaution n'offre pas une sécurité juridique complète : à ma connaissance, elle n'a pas été testée devant le Tribunal fédéral, et elle ne peut fonctionner que si la comptabilité du gérant est absolument exacte au franc et centime près, sans erreur de réconciliation.
C. Autres méthodes
Quelles autres méthodes peut-on recommander au propriétaire d'immeuble qui s'inquiète, de manière complètement abstraite ou en fonction de certaines rumeurs qui lui parviennent, du risque éventuel d'une insolvabilité de son gérant? On peut en proposer trois au moins.
1° Convenir avec le gérant le versement périodique (e.g. trimestriel ou mensuel) du disponible du compte de gérance, c'est-à-dire de son solde provisoire, le cas échéant sous déduction d'une provision pour dépenses futures. Certains gérants proposent alternativement de virer un acompte mensuel calculé sur la base des soldes effectifs des exercices précédents.
2° Ouvrir un compte bancaire ou postal au nom du propriétaire, qui serve aux encaissements effectués pour son compte par le gérant. Cela suppose que les factures et bulletins de versement envoyés par le gérant soient individualisés en fonction du propriétaire concerné et qu'il reçoive les avis de mouvement (procuration postale ou bancaire) afin de surveiller ces encaissements. Toute somme reçue sur un tel compte échappe aux créanciers du gérant puisqu'elle devient la« propriété» du mandant directement. Cette méthode prive la gérant de la jouissance des encaissements, ce qui est pour lui une source de revenus, et pourrait donc justifier une commission de gérance légèrement majorée.
3° Exiger du gérant qu'il fasse établir régulièrement (chaque semestre, chaque trimestre, chaque mois) par son réviseur une attestation selon laquelle l'ensemble des sommes dues aux propriétaires est intégralement couvert par les liquidités librement disponibles du gérant.
Moins intrusive, cette «surveillance prudentielle » du gérant suppose cependant que l'on fasse confiance au réviseur du gérant - une confiance qui a pu être ébranlée ces derniers mois par les révélations qui ont suivi la déconfiture de quelques grands groupes internationaux - et ne met pas complètement le client à l'abri d'une détérioration abrupte de la condition financière de son gérant.
Il existe un troisième remède possible à l'inquiétude du propriétaire: résilier le contrat de gérance et confier son immeuble à un autre gérant qui suscite moins de craintes. Si la jurisprudence relative à l'art. 401 CO n'offre pas un remède suffisant, celle relative à l'art. 404 CO, longuement discutée plus haut, offre à tout le moins un palliatif.
IX. Remarque finale
Le gérant d'immeubles est parfois perçu comme l'intermédiaire dont chacun voudrait s'affranchir: le propriétaire parce qu'il doit le rémunérer, le locataire (ou le candidat au bail) parce qu'il lui barre l'accès au propriétaire. Tout propriétaire doit peser les avantages et les inconvénients de cette délégation à un tiers. Il est significatif que la gestion de la plupart des immeubles importants (par le nombre de logements ou de locaux commerciaux, par leur valeur) est confiée à des professionnels. L'activité requiert en effet un grand savoir-faire qui est rarement maîtrisé par le propriétaire ; à le supposer acquis, il faut encore évaluer le coût du temps à investir. Les professionnels de la construction sont souvent amenés à détenir un ou plusieurs immeubles de rendement. Ils maîtrisent une partie des savoirs nécessaires à leur gestion. Une solution peut consister à exercer personnellement la gestion technique, liée à la maintenance de l'immeuble, pour déléguer (moyennant le paiement d'une commission de gérance partielle) la gestion administrative : locataires, contrats avec des tiers, comptabilisation, etc. 36
36 Les conditions générales proposées à Genève par la Société des régisseurs prévoient d'ailleurs un modèle de prestations et de rémunération où les prestations liées à la gestion financière comptent pour 25%, les prestations administratives pour 40% et les prestations techniques pour 35% de la commission de gérance usuelle.
