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Convention collective et contrat-type de travail : survol d'un siècle
AUBERT, Gabriel
AUBERT, Gabriel. Convention collective et contrat-type de travail : survol d'un siècle. In:
Bellanger, François.. et al. Le contrat dans tous ses états : publication de la Société genevoise de droit et de législation à l'occasion du 125e anniversaire de la Semaine Judiciaire . Berne : Stämpfli, 2004. p. 3-15
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CONVENTION COLLECTIVE ET CONTRAT-TYPE DE TRAVAIL:
SURVOL D'UN SIECLE
par
Gabriel AUBERT
professeur à rUniversité de Genève
1. INTRODUCTION
Durant sa longue histoire, la Semaine Judiciaire a vu naître et se développer la convention collective de travail. Parallèlement, le contrat-type de frm1ail
fut conçu comme un substitut (affaibli) de la convention collective, dans les secteurs où cette dernière n'a pas réussi à s'implanter.
La convention collective de travail, en particulier, semble étrange aux civi- listes classiques, Elle n'est pas seulement un contrat, mais, presque, une loi, du moins dans la profession. Elle met en œuvre des mécanismes exorbitants au droit commun des obligations. Comment une pareille figure a-t-elle pu prospérer?
Le jubilé de la Semaine Judiciaire nous fournit l'occasion d'examiner, sous fonne de sunrol, l'histoire de ces deux instruments qui, comme l'hebdoma- daire juridique genevois, rajeunissent à mesure qu'ils vieillissent.
Nous rappellerons les idées fondamentales qui expliquent le rôle de la convention collective et du contrat-type (II). avant d'exposer les deux grandes étapes de leur développement (III et IV). Nous tenterons une brève conclusion (V)'.
II. LES IDEES FONDAl\IENTALES
Le régime juridique du travail dépend, naturellement, des conceptions politiques en cours; il s'adapte à leur progression. Nous retiendrons ici
Durant les cent demières années, le droit collectif a fait l'objet de nombreuses études, que nous renonçons à survoler. Mentionnons seulement la plus récente, qui présente un pano- rama de prOblèmes actuels: Thomas GEISER, «Probleme des Gesamtarbeitsvertragsrecht in der Schv..elzlt, ArbeitsrechtlDroit du travai/312004, p. 137.
4 GABRIEL AUBERT
trois facteurs, en simplitïant crûment: le corporatisme) le libéralisme et le socialisme.
On sait que sur le continent, avant la Révolution française, les métiers étaient organisés sous forme de corporations. lesquelles regroupaient obligo- toirementles employeurs et les ouvriers de chaque branche. Par délégation du pouvoir politique, les corporations aménageaient impérativement les relations de travail, qui étaient identiques dans toute la branche, Se trouvaient ainsi réglés (et gelés), sous cet angle, les rapports de concurrence entre employeurs et entre travailleurs.
La Révolution française voulut balayer ce régime. Les corporations furent fonnellement abolies. Les groupements d'employeurs et de travailleurs furent interdits. L'ordre juridique ne reconnaissait aucun corps intennédiaire entre l'individu et l'Etat; par conséquent, il ne cOlmaissait aucun instrument inter- médiaire entre le contrat individuel de travail et la loi. Ainsi s'exprimait le député Le Chapelier: «Les citoyens d'un même état ou profession, les entre- preneurs ( ... ), les ouvriers ( ... ) ne pourront ( ... ) former des règlements sur leurs prétendus intérêts communs»2. La concurrence devint libre entre employeurs, et entre travailleurs, agissant individuellement. C'est le libéra- lisme.
Enfin. concentrant dans les fabriques des masses d'ouvriers misérables, la révolution industrielle dOlUla vigueur au socialisme, qui visait un but, la nationalisation des biens de production (abolition de la propriété privée), en s'appuyant sur un moyen, la luite - violente - des classes. Dans l'ordre futur, l'Etat serait le seul employeur. La concurrence entre employeurs ayant disparn, il fixerait unilatéralement des conditions de travail conformes aux besoins. Le contrat individuel de travail perdrait toute raison d'être.
Depuis le quatrième quart du XIXe siècle, ces trois conceptions n'ont cessé de s'affronter, tout en évoluant.
Aujourd'hui, le libéralisme reconnaît aux travailleurs le droit de coalition.
qui leur pemlet de former des syndicats et de défendre leurs intérêts, notam- ment au moyen de la grève. Ainsi~ le libéralisme admet non seulement la constitution de corps intermédiaires entre l'individu et l'Etat (syndicats et organisations patronales), mais aussi la création de normes collectives ne découlant ni de la libre volonté individuelle, ni de la décision du législateur.
Sous l'influence. en particulier, de la doctrine sociale de l'Eglise catho- lique, les anciennes structures corporatistes (qui n'avaient pas entièrement disparu) connurent un regain d'intérêt. Elles apparurent à beaucoup comme un moyen terme salvateur entre le libéralisme et le socialisme. C'est ainsi qu'avant et pendant la Seconde guerre mondiale fureot établies chez nos voisins des corporations obligatoires, semblables à celles de l'Ancien
2 François FURET et Ran HALeYl, Orateurs de la Révolution française, t. l, Les Constituants, Paris (Gallimard) 1989, p. 430.
DROIT DU TRAVAIL 5
régime3 . La paix revenue, les idéaux corporatistes perdirent lUle grande partie de leur impact. Toutefois, certains aspects ont subsisté. Les syndicats chrétiens ont les premiers défendu l'idée de la collaboration plutôt que de la lutte des classes; le parti démocrate-chrétien, animé du même esprit. joue depuis des décennies, sur le plan législatif, un rôle d'arbitre eutre la droite libérale (radicale) et la gauche socialiste,
Enfin, le socialisme a subi une mutation profonde. Vu la faillite tragique des économies planifiées, le socialisme a renoncé à son but~ la nationalisation des moyens de production. comme il avait renoncé plus tôt à ses moyens, la conquête du pouvoir par la révolution, Le socialisme actuel n'est plus une doctrine économique, mais une doctrine politique, particulièrement attentive au sort des couches sociales défavorisées et des agents de la fonction publique. Les syndicats de tendance socialiste pratiquent aussi la collabora- tion des classes, mais de façon plus pugnace que les syndicats d'inspiration démocrate-chrétienne. Ils ont joué un rôle déterminant dans le développement des grandes conventions collectives de travail, en particulier dans l'industrie.
III. LE REGIME LEGAL TRADITIONNEL (1911-1956) A. Convention collective de travail
La Semaine Judiciaire avait à peine trente ans lorsque le législateur fédéral, en 1911. ancra dans le Code des obligations la figure du contrat collectif de travail (selon la terminologie en vigueur à l'époque). La Suisse précédait ainsi la France (1917) et l'Allemagne (1918).
Le régime de la convention collective présente un double aspect libéral et corporatiste.
L'adhésion des employeurs et des salariés aux organisations profession- nelles n'est pas obligatoire: les intéressés sont libres de s'y affilier ou non. La jurisprudence a tOlliours protégé la liberté d'association des employeurs et des salariés. Elle dégagea même, en droit du travail, l'effet horizontal (Dritt- wirkung) de cette liberté. Ainsi, dès les années quarante, le Tribunal fédéral a admis que les parties à un contrat collectif ne peuvent pas valablement obliger les entreprises à n'engager que des travailleurs membres d'un syndicat signataire (c/osed shop), car une telle clause violerait leur liberté d'association négative (qui leur permet de renoncer à toute appartenance
Voir par exemple, pour la France, René GUERDAN, La charte du travail, Texte offICiel de la loi du 4 octobre 1941, Paris (Flammarion) 1941; voir aussi l'encyclique «Rerum Novarum»
(1891). in CENTRE DE RECHERCHE ET D'ACTION SOCIALES, Le discours social de l'Eglise catholique de Léon XfII à Jean-Paul Il, Paris (Centurion) 1985, p. 57 55, et l'encydique
«Quadragesimo Anno», ibidem, p. 1245.; Jean-Philippe CHENAUX, «De la loi Le Chapelier au néo-corporatisme: les origines proches et lointaines de la FPV», in Jean-François Cavin (dir.), Des corporations au mondialisme, Uberlé économique el responsabilité sociale, Lausanne (Centre Patronal) 2004, p. 13 ss.
6 G ABRTEI. AUBERT
syndicale) et positive (qui leur pennet d'adhérer à un syndicat non signataire d'une convention collective). En revanche, les parties au contrat collectif peuvent contraindre tous les travailleurs occupés par des entreprises liées à respecter les conditions minimales prévues au contrat collectif. Rejetant la contrainte d'adhésion (à Ull syndicat), le Tribunal fédéral a admis la contrainte d'application (de la convention collective)4
En outre, les conventions collectives ne s'appliquent pas à tous les employeurs et à tous les travailleurs de la branche: elles ne régissent, en prin- cipe, que les rapports de travail des employeurs et des travailleurs membres des organisations signataires. Les employeurs et les travailleurs non organisés restent libres d"aménager à leur guise les rapports de travail.
L'inspiration libérale du régime des contrats collectifs a été confimlée par les partenaires sociaux eux-mêmes en 1937, lors de la signature, d'abord dans l'horlogerie, puis dans l'industrie des machines, des fameuses conventions de paix du travail. Le Conseil fédéral, après avoir dévalué le franc suisse, avait instauré l'arbitrage obligatoire des conflits de salaire, sur le modèle corpora- tiste: lorsqu'un litige ne peut pas être résolu dans un esprit de collaboration de classes, il incombe à l'Etat de le trancher avec effet obligatoire dans la branche; toute grève est interdite. Face à ce risque d'intervention de l'Etat, qui désirait régler autoritairement les conditions de travail dans une profes- sion, en prohibant les conflits, le patronat libéral et le syndicat socialiste (la FTMH5) convinrent de procédures privées de conciliation et d'arbitrage, assorties d'une clause de paix du travail. Le patronat y trouvait son avantage:
l'Etat n'imposerait pas sa volonté; le syndicat aussi: pour la première fois, dans l'industrie, le patronat reconnaissait la FTMH comme interlocuteur otliciel dans la négociation collective. Ainsi, les accords de 1937 organisent une alliance libéralo-socialiste contre le corporatisme, facilitée par l'attitude conciliante de la FTMH: le président de cette dernière, comme conseiller national, avait voté les dépenses d'armement; en outre, le syndicat avait retiré de ses statuts toute clause révolutionnaire.
Ces aspects libéraux sont nuancés et, parfois, contredits, par une coloration corporatiste.
Selon les principes généraux, nulle convention ne peut imposer des obliga- tions à des tiers. Or, depuis 1911, la loi confere aux partenaires sociaux le droit de conclure des contrats collectifs qui créent des obligations impératives non seulement au bénéfice, mais aussi à la charge de ces tiers que sont les employeurs et les tmvailleurs liés (par exemple l'obligation, à la charge des employeurs, de payer des salaires minimaux; l'obligation, à la charge
4 5
ATF 7511305, consid. 6 et 7; 7411158, consid. 4.
Le sigle FTMH a reçu deux acceptions successives: «Fédération suisse des travailleurs sur métaux et de l'honogerie>> (1915), puis «Syndicat de l'industrie, de la construction et des services FTMH» (1992). Ce sigle disparaîtra ensuite de la fusion de ce syndicat, décidée en 2004, avec le SIB, Syndicat Industrie & Bâtiment, la FCTA, Fédération du commerce, des transports et de l'alimentation, Unia et Actions Unia (Genève), sous le nom: .Uniu.
DROIT DU TRA VAn. 7
des salariés, de renoncer au paiement d'heures supplémentaires). Même s'ils réprouvent ces obligations, les membres sont tenus de les observer (art. 357 CO). L'application obligatoire, par les membres des organisations professionnelles, de règles posées par ces dernières, s'inscrit dans une tradition corporatiste.
Dans les années quarante, le Conseil fédéral, sur la base de ses pleins pou- voirs, a déclaré de force obligatoire générale certains contrats collectifs: l'en- semble des employeurs et des travailleurs de la branche considérée était tenu d'appliquer ces contrats. Ainsi, en vertu d'une décision étatique, l'accord des partenaires sociaux s' imposait à tous les intéressés, qu'ils appartinssent ou non à une organisation signataire. Cette application obligatoire de la conven- tion collective dans toute la branche est aussi d'inspiration corporatiste.
En 1956, le législateur établit défmitivement ce mécanisme en l'ancrant dans une loi6•
Les conditions de l'extension, telles que fixées à l'époque, se révèlent strictes. Pour éviter qu ~une majorité ne soit régie par une minorité, le légis- lateur a institué un système de quorums exigeant. L'extension du champ d'application de la convention collective ne peut être déclarée que si:
premièrement, les employeurs liés (membres des organisations patronales ou signataires. à titre personnel) forment la majorité de tous les employeurs auxquels celle-ci doit être étendue; deuxièmement. les salariés liés (membres des syndicats contractants ou ayant adhéré individuellement) forment la majorité de tous les salariés auxquels la convention doit être étendue;
troisièmement, la majorité des employeurs liés occupent la majorité des travailleurs liés. Ce troisième quorum n'est pas facile à comprendre. Il vise à éviter que la majorité des employeurs soit réalisée dans des entreprises qui n'occupent qU'une minorité de travailleurs syndiqués. On peut douter de son utilité.
Dans la même veine corporatiste, en 1956, le législateur pennit aux parties à la convention collective de se constituer en société simple pour agir ensemble contre un employeur ou un travailleur lié, quand bien même celui-ci n'a de rapport juridique qu'avec l'une d'elles: l'employeur avec son organisation, le travailleur avec son syndicat (art. 357b CO). L'action des parties est souvent intentée devant une juridiction arbitrale ou un office de conciliation érigé en tribunal arbitral. Ainsi, non seulement les partenaires sociaux créent les règles applicables, mais, de plus, poursuivent les employeurs ou les salariés devant une juridiction instituée ou désignée par eux. Ce pouvoir de réglementation et de police interne rappelle, lui aussi, celui des corporations.
6 le premier arrêté fédéral date de 1943; l'idée d'extension du dlamp d'application de la convention collective M discutée en 1905, lors de la révision du code fédéral des obligations.
En 1919, une loi fédérale prévoyant un tel mécanisme fut rejetée par le peuple (cl. Frank VISCHER, in Commentaire zurichois, CO 35Gb N. 88-90).
8 GABRIEl, AUBERT
Enfm, le législateur de 1956 a prévu que, par la convention collective, les parties sont habilitées à créer des organismes communs et à réglementer les droits et obligations des employeurs et des salariés envers ceux-ci (art. 356 al.2 CO). On le voit, la loi s'écarte derechef des principes généraux, pour donner valeur obligatoire à des accords conférant des droits et imposant des obligations à des tiers; bien plusl ces tiers ne sont pas seulement les membres des parties contractantes, mais des institutions juridiquement indépendantes de ces denlières (les caisses de compensation, par exemple).
B. Contrat-type de travail
Le législateur conçut le contrat-type de travail, en 1911, comme substitut de la convention collective de travail dans les domaines peu organisés par les partenaires sociaux (service de maison, agriculture).
Le contrat-type présente quelques aspects d'inspiration corporatiste, puisque les associations intéressées, en particulier les groupements d'em- ployeurs ou de salariés, peuvent s'exprimer duraut la procédure (art. 359a al. 2 CO). Même si leur avis est important, ces associations n'ont, en principe, qu'une fonction consultative. Toutefois, dans les cantons où les contrats-types sont édictés par des offices paritaires de conciliation, les repré- sentants des organisations professiolIIIelles jouissent d'un droit de codécision.
En outre, le contrat-type ne renfenne que des règles supplétives, dont les parties au contrat individuel peuvent librement s'écarter; dans certains cas, néanmoins, leur accord peut être soumis au respect de la fonne écrite (art. 360 al. 2 CO).
Ainsi. comme le montrent tant le mode de son adoption que son effet sur les contrats individuels de travail, le contrat·type conserve, sonune toute, un caractère extrêmement libéral.
IV. LE DEVELOPPEMENT DU REGIME LEGAL (1956-2004)
A. Convention collective de travail
Dans la seconde moitié du siècle dernier, le régime de la convention collec- tive a évolué d'une façon marquante, qui approfondit ses aspects libéral et corporatiste.
Dans le domaine du droit de grève s'est imposée une nouvelle conception du libéralisme. On l'a vu, la Révolution française prohibait les organisations d'employeurs et de travailleurs comme autant d'entraves à la libre concur- rence sur le marché du travail; les droits anglais et américain, eux aussi, tenaient les grèves pour une fonne de «restraint of trade). Au libéralisme individuel a succédé un libéralisme fonctionnel. Admettant que, vu sa situa·
tion d'infériorité, le salarié ne dispose pas de la force nécessaire pour
DROIT DU TRAVAIL 9
négocier véritablement ses conditions de travail, le nouveau libéralisme admet que le marché du travail ne fonctionne véritablement que sur le plan de la négociation collective) accompagnée, le cas échéant, de la grève. Cette dernière devient ainsi un moyen reconnu de la négociation. dans une éco- nomie non planifiée.
Durant des décennies, la prospérité économique, dans un régime politique de coalition pennanente des grands partis politiques, a favorisé la paix du travail. Les conflits collectifs, fort rares, n'ont pas suscité des décisionsjudi- ciaires sur la grève. Dans les années quatre-vingt, c'est une restructuration d'entreprise, dans un climat de rivalité entre syndicats, qui a donné lieu à un premier arrêt important du Tribunal fédéral. Ce dernier, laissant ouverte, en 1985, la question de savoir si le droit de grève était reconnu en Suisse, commença pourtant par en marquer le cadre: la grève devait être déclenchée par une organisation capable de conclure lUle convention collective; elle devait viser la réglementation collective des conditions de travail; elle devait respecter l'obligation de paix découlant d'une convention collective existante ou d'une loi cantonale ou fédérale sur la conciliation des contlits; elle devait, enfm, constituer rultima ratio, en ce sens que les possibilités de solution amiable, par la négociation et, le cas échéant, la conciliation, devaient avoir été épuisées'. C'est dans ce cadre qu'un arrêt ultérieur, de 1999, reconnaît la licéité de la grève'. Le nouvel article 28 de la constitution fédérale, de la même année, proclame expressément cette licéité, au titre de la liberté syndi- cale, mais la soumet, du moins sur ressentiel, aux conditions déjà énoncées par la jurisprudence en 1985. Ainsi, garantie en vue de la réglementation des relations de travail, la grève représente une condition de fonctionnement du marché de la main d'œuvre.
La jurispmdence a protégé la liberté syndicale sous un autre angle. Elle a admis, en 1987, qu' en vertu de cette liberté tout syndicat loyal et représentatif a le droit d'adhérer à une convention collective existante9. Les parties à cette dernière se voient ainsi imposer une obligation de contracter, qui vise à empêcher que le syndicat minoritaire soit déconsidéré aux yeux de ses membres et que ces derniers le quittent pour confier leurs intérêts à une autre organisation, dont ils ne partageraient pas nécessairement les conceptions politiques. Cet arrêt remarquable transpose, sur le plan des rapports entre syndicats, le régime de coalition des grands partis, qui s'applique au parle- ment et au gouvernement. Il fut rendu dans des circonstances piquantes:
le syndicat minoritaire était, en l'occurrence au Tessin, le syndicat FTMH, de tendance socialiste, largement majoritaire sur le plan suisse; le syndicat majoritaire comptait parmi les syndicats chrétiens (qui ne jouent un rôle
9
ATF 111 Il 245, consid. 4c.
ATF 125 111277 consid. Ja.
ATF 113 1137 consid. 4C et 5.
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prépondérant que dans certains cantons, notamment le Tessin, Fribourg et le Valais), Ainsi, la section tessinoise du syndicat FTMH obtint, pour sa centrale (qui n'était pas infonnée), une victoire à la Pyrrhus: désonnais, les syndicats de tendance socialiste devaient admettre partout ailleurs les syndi- cats chrétiens comme parties à leurs propres conventions collectives. Dans un arrêt ultérieur, de 1992, le Tribunal fédéral ajugé que l'organisation profes- sionnelle qui prétend adhérer à une convention collective doit en accepter toutes les dispositions; elle ne saurait exiger de mettre en œuvre ses propres institutions sociales, même si ces dernières offrent 3lLX salariés tous les avan- tages prévus par la convention existante. Peu importe que, par hypothèse, les institutions sociales de l'association requérante soient gérées de façon plus économique pour les employeurs et les travailleurslO, Ici, le corporatisme parait prendre le pas sur le libéralisme. En effet, dans de telles circonstances, Fintérêt d'une caisse unique n'est pas démontré. D'ailleurs, les organisations professimmelles entretiennent parfois des liens étroits avec leurs caisses de compensation, de sorte que priver l'association requérante de la sienne revient, pratiquement, à lui nier une grande partie de son rôle (et même, peut-être, à réduire ses moyens d'existence),
Du droit d'adhérer à une convention collective, il faut distinguer le droit de négocier un tel instrument. Dans un arrêt qui touche le processus d'élabora- tion du statut de la fonction publique vaudoise, le Tribunal fédéral a déclaré en 2002 que la liberté syndicale imposait à l'Etat le devoir d'entendre toutes les organisations syndicales, de façon appropriée, avant de prendre une déci- sion. Certes, il ne s'agit pas ici de négociation au sens propre, vu la nature législative du processus, Toutefois, il ressort de la motivation de l'arrêt que le Tribunal fédéral reconnaît, dans le secteur privé, un droit de négociation collective, en ce sens que les syndicats sont les interlocuteurs valables et ({Obligatoires}) des employeursl l . On peut tirer de cette fonnulation que les employeurs ont l'obligation de participer à une procédure de négociation collective sollicitée par un syndicat loyal et représentatif, Etant posé que la négociation collective pennet seule le bon fonctionnement du marché du travail, cette solution contribue au caractère libéral du système,
La jurisprudence n'a pas seulement garanti le droit d'adhérer à une convention collective ou de négocier un tel texte: en 1998, elle a aussi pro- tégé les employeurs jurassiens contre un projet de réglementation cantonale les obligeant à conclure une convention collective de travail pour obtenir une aide de l'Etat. Cette obligation, en effet, aurait eu pour conséquence d'éluder les conditions fixées par la loi sur Fextension du champ d'application de la convention collective. De plus, elle aurait porté une atteinte disproportionnée à la liberté d'association et à la liberté contractuelle: en effet, pour atteindre
10 Il
ATF 118 11431 consid. 4C.
A TF 129 1 113 consid. 3.4.
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le but visé (reconnu d'intérêt public), il n'est pas nécessaire d'exiger la conclusion d'Wle convention collective: il suffit de subordonner roctroi de l'aide au respect, par le requérant, des conditions de travail prévues par les conventions collectives de travail existantes II. En distinguant la conclusion d'une convention collective ou l'adhésion à une telle convention, d'une part, et, d'autre part, le respect des conditions de travail qui s'y trouvent prévues, le Tribunal fédéral a employé un critère formel; il a tenu compte de la difficulté pratique excessive résultant, pour l'employeur, de l'obligation de conclure une convention collective.
Enfin, comme on sait, en principe, la convention collective ne s'applique impérativement qu'aux travailleurs membres d'un syndicat contractant. C'est un aspect libéral de la réglementation, qui veut que le bénéfice de la conven- tion collective dépende de l'exercice, par le travailleur, de sa liberté d'affi- liation. Confirmant l'importance de cette affiliation, la jurisprudence a admis que demeure sans effet, pour le travailleur non syndiqué, la clause de la convention collective déclarant cette dernière applicable à tous les travail- leurs occupés par un employeur lié, qu'il soient membres ou non de l'as- sociation contractante. Il ne résulte d'wle telle clause conventionnelle auclUl droit à l'avantage des «outsiders», ni aucune obligation à leur charge'3.
Cependant, la liberté du salarié n'est pas sans contrepoids néocorporatiste:
selon les circonstances, on s'en souvient, l'autorité peut étendre le champ d'application de la convention collective à tous les travailleurs non organisés de la branche".
Malgré ces développements teintés de libéralisme, la jurisprudence et la loi ont précisé ou développé le champ d'application de la convention collective.
Ce faisant, elles ont marqué son importance comme instrument d'organisa- tion impérative des conditions de travail par les partenaires sociaux, surtout au niveau de la branche. Du coup, elles ont renforcé son aspect corporatiste.
En 2000, la jurisprudence a posé que l'employeur qui quitte son organisation professionnelle reste lié par la convention collective pendant toute la durée de validité de cette dernière, même si sa démission prend effet plus tôtl '. Ainsi, le Tribunal fédéral a limité les effets de la liberté négative d'association, afin d'éviter que l'employeur n'en use pour saper l'édifice avant l'échéance de la convention.
De plus, en 2003, le Tribunal fédéral a admis que, lorsque la convention collective arrive à son ternIe, l'employeur et le travailleur liés doivent, en principe, continuer de l'appliquer, comme si son contenu était intégré au
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15
ATF 124 1107 consid. 2e et 4c.
ATF 123111129 consid. 3a.
Est réservée la soumission individuelle du salarié il la convention collective (art. 356b CO), ainsi que l'accord de l'employeur et du travailleur - fût-il implidte - d'incorporer la convention collective dans le contrat individuel (ATF 123 111129 consid. 3c).
ATF 4C.7/1999, du 13 juin 2000, consid. 4.
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contrat individuel de travail. Toutefois, ils peuvent. d'un commun accord, y renoncer. En l'absence d'un tel accord, la partie qui entend se soustraire aux effets de la convention collective se libérera en résiliant le contrat indi- viduel16 Cette jurisprudence est favorable à la stabilité des conditions de travail dans le métier, notamment en cas de «vide conventionnel», c'est-à-dire lorsque les partenaires sociaux échouent à conclure ou à mettre en vigueur une nouvelle convention collective avant l'expiration de la précédente.
Traditionnellement, les entreprises se regroupent en branches selon leur domaine d'activité. Le développement des maisons de travail temporaire a mis en cause un tel schéma, puisque ces dernières offrent leurs services dans différentes branches, auxquelles elles n'appartiennent pas. Les réglementa- tions collectives se trouvent ainsi menacées par des employeurs qui, n'y étant pas soumises, font subir une concurrence souvent difficile atLx entreprises liées. La convention collective non étendue ne procure aucun remède, puis- qu'elle ne s'applique qu'aux entreprises affiliées à l'organisation signataire.
Cependant, en 1989, le législateur a veillé à ce que, si la convention collec- tive est étendue, ses dispositions relatives au salaire et à la durée du travail soient respectées même par les entreprises de travail temporaire - exté- rieures à la branche - qui y occupent des salariés (art. 20 LSE17). L'édifice conventionnel se trouve ainsi protégé, dans une certaine mesure, des coups de boutoir résultant du détachement de salariés employés par des entreprises d'intérim.
D'autres entreprises risquent d'entrer en concurrence avec les employeurs d'une branche couverte par une convention collective: ce sont les entreprises qui, sises dans un canton~ détachent des travailleurs dans un autre canton.
En 2001, le Tribunal fédéral a jugé qu'une entreprise liée par une convention collective étendue, sur le plan national, à tous les cantons, sauf Genève, Vaud et le Valais, peut être astreinte, lorsqu"elle exécute des travaux dans le canton de Vaud, à re~)pecter la convention collective étendue, dans son secteur, par l'autorité du canton. Selon cet arrêt, une telle exigence respecte le principe de la proportionnalité et, partant, ne viole ni la liberté économique de
r
entre- prise, ni la loi fédérale sur le marché intérieur, ni la loi fédérale sur les marchés publics. En effet, les conditions légales de l'extension sont suffisam- ment strictes pour qu'on puisse admettre, a priori, que la décision qui la décrète respecte le principe de la proportionnalitél8. Ce n'est pas le lieu d'une critique détaillée de cet arrêt. Notons seulement qu'il place des obstacles importants sur la rOute de l'entreprise d'un canton qui, liée chez elle par lite convention collective, doit en respecter une autre lors du détachement du16 17
l8
ATF 130 III 19 consid. 3.1.
Loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (RS 823.11).
ATF 1281113 conSid. Sb.
DROIT DU TRA. V AlL 13
travailleur dans un autre canton. Il lui faut, pour le même travailleur, établir deux contrats parallèles, afférents chacun à l'activité déployée dans un can- ton, Il lui faut, en outre, affilier le même travailleur à des institutions de sécu- rité sociales différentes, Ces conséquences pratiques ont-elles été mesurées?
Sont-elles réellement compatibles avec le fonctionnement d'un libre marché intérieur? Pourquoi ne pas admettre qu'une convention collective étendue, dans un canton, soit réputée suffisamment protectrice des intérêts des sala- riés, que ces derniers travaillent dans ledit canton ou dans un autre?
A la concurrence résultant du détachement intercantonal s'ajoute celle qui résulte du détachement international. La question se pose dès lors de savoir dans quelle mesure des employeurs sis à rétranger doivent respecter, envers les travailleurs détachés, les dispositions d'une convention collective suisse qui ne les lie pas, Selon notre système, seules offrent Wle protection à cet égard les conventions collectives étendues. La loi fédérale sur les travailleurs détachés19 oblige en effet les employeurs étrangers à garantir aux salariés envoyés en Suisse le respect, notamment, des dispositions des conventions collectives étendues relatives à la rémunération minimale; à la durée du travail et du repos; à la durée minimale des vacances; à la sécurité, à la santé et à rhygiène au travail; à la protection de certaines catégories de travailleurs (femmes enceintes, accouchées, enfants, jeunes gens) et à l'interdiction de la discrimination (art. 2 al. 1 Ldét). L'observation de cette réglementation col- lective est assurée d'office non pas par l'inspection du travail, mais par des organes paritaires; leur violation systématique, dans un esprit de lucre, est passible d'une anIende d'un million de francs au plus (art. 12 al. 3 Ldét).
On peut se demander si des règles munies d'une telle sanction ne relèvent pas du droit public.
Pour faire face aux risques créés par la concurrence d'entreprises étran- gères, comme par celle des salariés communautaires offrant leurs senrices en Suisse, le législateur a facilité en 1999 l'extension des conventions collec- tives de travail. Lorsqu'elle constate que les salaires usuels font l'objet d'une sous-enchère abusive et répétée, une commission tripartite peut demander à l'autorité compétente, avec le consentement des parties signataires, l'exten- sion des dispositions de la convention collective portant sur la rémunération minimale, la durée du travail et les contrôles paritaires (art. la LECCT20). La décision d'extension n~est pas soumise aux trois quorums de 50%, examinés plus haut, mais à deux quorums: les employeurs liés par la convention collective doivent représenter au moins 30% des employeurs auxquels le champ d'application de la convention collective sera étendu et occuper au moins 30% de tous les travailleurs (art. 2 al. 3bi' LECCT). Qu'il suffise de
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Loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement (RS 823.20).
Loi fédérale du 26 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la conven·
tion collective de travail (RS 221.215.311).
14 GABRIEL AUBERT
remarquer ici l'importante réduction des quorums, si difficiles à atteindre en général; nous examinerons plus bas la composition de la commission tripar- tite et la notion de sous-enchère abusive et répétée.
B. Contrat-type de travail
Davantage que la convention collective. le contrat-type a connu, récemment, une évolution fondamentale. Au contrat-type traditionnel, que nous avons décrit plus haut. s'ajoute maintenant le contrat-type destiné à fixer des salaires minimaux.
L'originalité principale réside en ceci que le nouveau contrat-type est non pas supplétif, mais impératif (art. 360d CO). En outre, dans son adoption et dans son application jouent un rôle décisif des commissions tripartites, composées en nombre égal de représentants des employeurs et des travail- leurs, présentés par les organisations professionnelles, ainsi que de représen- tants de l'Etat (art. 360b CO).
Ici reparaît une forte dose de corporatisme, puisque les partenaires sociaux, sous l'égide de l'Etat, se voient reconnaître la compétence de proposer des salaires minimaux, d'application obligatoire dans toute la branche.
Comment ce mécanisme est-il né? Pendant des décennies~ les conditions de travail des immigrés ont été fixées en application de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers, qui impose à l'employeur l'obligation d'allouer au salarié bénéficiant d'une autorisation de travailles conditions en usage, pour les Suisses, dans la localité et la profession (art. 9 al. 1 OLE2l). Or, depuis 2004, cette réglementation a cessé de s'appliquer aux travailleurs communau- taires, dont les conditions d'emploi ne sont plus détenninées par l'autorité lors de la délivrance de l'autorisation de travail. Il a donc fallu trouver un mécanisme de substitution. Les conventions collectives, fussent-elles éten- dues, ne pouvaient suffire, car le taux de syndicalisation, d'environ 250/0, ne permet pas la création d'un réseau serré d'accords de cette nature. Le légis- lateur a donc façonné un instrument spécial pour contrôler a posteriori les conditions de travail des étrangers (comme des Suisses, d'ailleurs) et pour fixer, le cas échéant, des salaires minimaux, de telle sorte que les travailleurs ne souffrent pas d'une sous-enchère inadmissible. Cet instrument, proche des conceptions corporatistes. reflète la collaboration entre les partenaires sociaux, traditionnelle depuis des décennies; il permet à l'Etat de rendre obligatoire, hors du mécanisme des conventions collectives. un accord entre les organisations professionnelles.
La commission tripartite ne propose l'adoption de salaires minimaux que si elle constate que les salaires en usage font l'objet d'une sous-enchère abusive et répétée. La définition précise d'une telle sous-enchère ne pourra être
21 Ordonnance du 6 odobre 1986 limitant le nombre d'étrangers (RS 823.21).
DROIT DU rRA V AIL 15
formulée que sur la base de l'expérience qui, comme il ressort des décla- rations du conseiller fédéral Couchepin22, devra concilier deux objectifs:
d'une part, éviter qu'une éventuelle irruption de la main d'œuvre communau- taire n'entraîne des baisses brusques des rémunérations; d'autre part, tenir compte de révolution conjoncturelle et structurelle des salaires. A notre avis, sauf circonstances particulières, les salaires versés avant l'entrée en vigueur du dispositif peuvent difficilement être considérés comme non conformes aux usages; à tout le moins, leur application ne serait pas constitutive d'une sous- enchère abusive, car l'employeur n'aurait pas profité indûment de la libre circulation des travailleurs. Si, dans certaines branches, les salaires venaient à baisser, l'autorité devra admettre, progressivement, une évolution struCw turelle, laquelle pourrait résulter de l'ouverture des frontières, La nouvelle réglementation sert essentiellement à amortir les chocs, sans empêcher des évolutions nonnales dans une économie de marché. Enfin, dès lors qu'eUe vise à éviter une sous-enchère, les syndicats ne peuvent pas Futiliser comme un moyen de revaloriser les salaires dans les branches où ils paraissent trop faibles, Un tel but relève de la négociation collective.
V, CONCLUSION
Ce survol a tenté de montrer les mouvements (souvent légers) de balancier qui caractérisent le droit collectif du travail, entre libéralisme et corporatisme.
Le système n'est pas taillé d'une pièce. Au contraire, il s'est constitué pro- gressivement, par touches et retouches.
L'un des développements les plus spectaculaires fut sans doute la recon- naissance expresse du droit de grève par la jurisprudence et par le constituant, comme moyen de lutte dans une économie libérale.
Néanmoins, ces toutes dernières années, la tendance néocorporatiste a connu un regain de vigueur. On peut comprendre ce phénomène, car les salariés redoutent la concurrence des travailleurs communautaires. Mais n ~y
a-t-il pas antinomie entre ces mesures protectionnistes, d'une part. et, d'autre part, la réalisation d'un grand marché européen du travail?
Cette antinomie entre corporatisme et libéralisme n'est pas nouvelle.
Elle caractérise le développement des conventions collectives et des contrats- types durant le siècle écoulé. La Semaine Judiciaire continuera sans doute à en observer les effets sur un système dont nous avons mesuré le pragmatisme.
Déclaration du Conseiller fédéral Couchepin, BOCE 1999, p. 730-731; voir aussi une contribution dont la critique dépasse les limites de cet artide: OssERVA.TOIRE GENEVOIS DU MA.RCHE DU TRAVA.IL, Proposffion d'une mesure du salaire en usage, Genève (Office cantonal de la statistique) 2003.
