L ACCORD GÉNÉRAL SUR LE COMMERCE DES SERVICES (GATS) : UNE ANALYSE ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUES.

DIFFUSION GENERALE

OCDE/GD(94)123

L’ACCORD GÉNÉRAL SUR LE COMMERCE DES SERVICES (GATS) : UNE ANALYSE

ORGANISATION DE COOPÉRATION ET DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUES Paris 1994

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Ce papier a été préparé par le Secrétariat de l’OCDE afin de présenter une description détaillée des nouvelles règles mondiales qui gouverneront les échanges de services à partir du 1er janvier 1995.

Les demandes de reproduction ou de traduction doivent être adressées à :

M. le Chef du Service des Publications, OCDE, 2 rue André-Pascal, 75775 Paris Cedex 16, France.

Copyright OCDE 1994

Table des matières

I. INTRODUCTION 5

II. PRINCIPES ET OBLIGATIONS À CARACTÈRE GÉNÉRAL 6

1. Portée de l’Accord 6

a) Qu’entend-on par "services" ? 6

b) Qu’entend-on par "commerce des services" ? 7

c) Qu’entend-on par "une mesure prise par un Membre" ? 8 d) Quand peut-on dire qu’une mesure "affecte" le commerce des services ? 9 2. Obligations applicables d’emblée à tous les Membres 10

a) La clause de la nation la plus favorisée 10

b) Exceptions à la clause de la nation la plus favorisée 10

c) Transparence 13

d) Libéralisation progressive 14

e) Exceptions d’application générale 15

3. Obligations applicables lorsque des engagements spécifiques

ont été contractés 15

a) Accès au marché 17

b) Traitement national 18

c) Réglementation intérieure 19

d) Paiements et transferts 20

e) Exception au titre de la balance des paiements 21

4. Dispositions institutionnelles 21

5. Règlement des différends 22

III. DISPOSITIONS SECTORIELLES SPÉCIFIQUES 23

1. Services financiers 24

a) Annexe sur les services financiers 24

b) Mémorandum d’accord sur les engagements relatifs aux services financiers 25 c) Seconde annexe et décision ministérielle sur les services financiers 28

2. Services professionnels 28

3. Télécommunications 29

4. Transports maritimes 30

5. Transports aériens 30

IV. LISTES D’ENGAGEMENTS 30

V. LISTES D’EXEMPTIONS A LA CLAUSE NPF 31

Notes et références 35

L’ACCORD GÉNÉRAL SUR LE COMMERCE DES SERVICES (GATS):

UNE ANALYSE par Ursula Knapp

I. INTRODUCTION

1. Le 15 avril 1994, à la Réunion ministérielle de Marrakech, des ministres représentant plus de 100 pays¹ont signé l’Acte final des négociations commerciales multilatérales d’Uruguay. Ainsi a pris fin le huitième cycle de négociations commerciales du GATT qui avait été lancé en septembre 1986 à Punta del Este (Uruguay). Dans le cadre de l’Accord instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC), des accords ont été conclus sur diverses questions comme l’agriculture, les textiles, la propriété intellectuelle et les mesures concernant les investissements liées au commerce. De plus, pour la première fois, les parties contractantes ont instauré des règles mondiales sur les échanges de services par le biais de l’Accord général sur le commerce des services (GATS). Il est prévu que le GATS, avec l’Accord instituant l’OMC, entrera en vigueur le 1er janvier 1995.

2. L’initiative d’inclure les services dans le cycle d’Uruguay revient aux pays de l’OCDE. Devant l’importance grandissante des échanges de services dans les relations économiques mondiales, le besoin s’était fait clairement sentir d’un cadre fondé sur des règles qui intégreraient en particulier les plus avancés des pays non membres de l’OCDE². Maintenant que ce but est atteint, la présente note vise à offrir une description approfondie des nouvelles règles mondiales régissant les échanges de services.

3. Le GATS, comme les autres accords du cycle d’Uruguay, est une annexe à l’Accord instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Il ne comporte donc pas de procédures propres de signature et de ratification mais entrera en vigueur en même temps que l’Accord sur l’OMC et toutes les autres annexes. Il n’y a pas de possibilité de ne pas participer au GATS : ceux qui veulent bénéficier des autres volets du cycle d’Uruguay doivent également adhérer au GATS.

4. Le GATS comprend deux grandes parties : le "Cadre général" et ses annexes, d’une part, et les

"Listes d’engagements" individuelles des pays participants, d’autre part. Cette structure s’apparente à celle des Codes de l’OCDE qui se composent d’un corps d’articles auxquels sont jointes des "listes" de réserves des différents pays. Comme c’est le cas pour les Codes, on ne peut définir les obligations d’un participant au GATS qu’en consultant chacun des deux éléments de l’Accord.

5. Le Cadre général du GATS se compose d’un préambule et de 28 articles, suivis de 8 annexes, 8 déclarations et décisions ministérielles et un "mémorandum d’accord" sur les services financiers. La plupart des annexes contiennent des dispositions spécifiques applicables à certains secteurs, alors que les déclarations et décisions traitent de questions institutionnelles générales comme l’établissement de groupes de travail, de programmes de travail, de mandats, etc. Les listes d’engagements des différents pays, à quoi

s’ajoute une liste globale de l’Union européenne, sont regroupées dans un "Appendice" au Cadre. Plusieurs pays ont également soumis des listes d’exemptions à la clause NPF en même temps que leurs listes d’engagements. Enfin, certains instruments qui ne font pas partie du GATS, comme le mémorandum d’accord sur le règlement des différends et plusieurs dispositions institutionnelles sur l’Accord instituant l’OMC lui-même, sont également applicables.

6. La présentation du GATS ci-dessus s’articule comme suit : la Section II traite des principes et obligations à caractère général, à l’inclusion du règlement des différends et des règles institutionnelles. La Section III analyse, secteur par secteur, les dispositions sectorielles spécifiques contenues dans les annexes, les décisions, les déclarations et le mémorandum d’accord. Les Sections IV et V contiennent quelques remarques sur les listes d’engagements et les listes d’exceptions à la clause NPF, respectivement.

II. PRINCIPES ET OBLIGATIONS A CARACTÈRE GÉNÉRAL

7. Les 28 articles du GATS sont regroupés dans six parties : Portée et définition, Obligations et disciplines générales, Engagements spécifiques, Libéralisation progressive, Dispositions institutionnelles, Dispositions finales. Bien qu’elle couvre la totalité des dispositions principales de l’Accord, pour plus de clarté la description ci-après adopte un cheminement différent. Après avoir défini la portée du GATS, on retiendra l’un de ses traits saillants, à savoir la distinction entre les obligations applicables "d’emblée", c’est-à-dire à toutes les parties et à tous les secteurs, indépendamment des engagements individuels, et les obligations qui s’appliquent uniquement lorsqu’une partie contracte un engagement spécifique à l’égard d’un secteur donné. Les dispositions institutionnelles et le règlement des différends seront examinés en dernier.

1. Portée de l’Accord

8. Avant d’entamer l’analyse des obligations, il importe de définir la portée générale de l’Accord : autrement dit, à quoi s’appliquent les obligations ? La réponse est donnée dans la phrase brève de l’Article premier, alinéa 1 : "Le présent Accord s’applique aux mesures des Membres qui affectent le commerce des services."

a) Qu’entend-on par "services" ?

9. Les "services" sont définis au paragraphe 3 b) de l’Article premier comme englobant la totalité des services de tous les secteurs. Il n’est donc pas exact, comme l’ont laissé entendre des articles de presse, que certains secteurs soient exclus de l’Accord. Tous les secteurs sont couverts, y compris les services futurs éventuels, mais il existe des secteurs comme les services audiovisuels tous les pays ne l’ont pas adoptée, elle donne une idée de ce qui est généralement considéré comme un service existant. La liste comprend 11 secteurs, divisés en plusieurs sous-secteurs :

- Services fournis aux entreprises, y compris les services professionnels

- Services de communication, y compris les services de télécommunications et les services audiovisuels

- Services de construction et services d’ingénierie connexes - Services de distribution

- Services d’éducation

- Services concernant l’environnement

- Services financiers, y compris les services d’assurance et bancaires - Services de santé et services sociaux

- Services relatifs au tourisme et aux voyages - Services récréatifs, culturels et sportifs

- Services de transports, y compris les services de transports par les voies navigables intérieures, de transports aériens et de transports routiers

11. Sont exclus du champ du GATS, dans tous les secteurs précités, les services fournis dans l’exercice d’un pouvoir gouvernemental. Cette exception est toutefois limitée : lorsqu’un gouvernement agit sur une base commerciale et/ou en concurrence avec d’autres fournisseurs, ses activités sont traitées comme celles de tout fournisseur privé. Cela s’applique également aux entreprises commerciales d’Etat qui sont couvertes par des obligations générales du GATS comme la clause NPF, ainsi que par des engagements spécifiques relatifs à l’accès au marché et au traitement national.

12. Par ailleurs, les services achetés par des organismes gouvernementaux à des fins gouvernementales non commerciales (marchés publics) ne sont pas couverts par les dispositions principales du GATS, c’est-à-dire la clause NPF, l’accès au marché et le traitement national. Toutefois, l’un des accords plurilatéraux qui forment un volet facultatif de l’ensemble de décisions du cycle d’Uruguay est spécialement consacré aux marchés publics. Il devrait entrer en vigueur le 1er janvier 1996. L’Article XIII du GATS stipule que des négociations multilatérales sur les marchés publics de services auront lieu dans un délai de deux ans ; elles couvriront les particularités de ces marchés.

13. Les obligations édictées par le GATS s’appliquent aussi aux services fournis par des monopoles.

Aux termes de l’Article VIII, les Membres doivent faire en sorte que les fournisseurs monopolistiques de services sur leur territoire agissent en conformité avec les obligations du GATS, y compris avec la clause NPF. En outre, les monopoles ne doivent pas être autorisés à abuser de leur position monopolistique lorsqu’ils fournissent des services se situant hors du champ de leur monopole.

b) Qu’entend-on par "commerce des services" ?

14. L’Article premier donne aussi une définition de ce qui devrait être considéré comme le

"commerce des services" en énumérant quatre manières différentes de réaliser des échanges internationaux de services³. On parle couramment de "modes de fournitures" :

. Dans le mode 1, le service traverse la frontière, sans que le consommateur se déplace ni que le fournisseur s’établisse à l’étranger. Le service peut être fourni, par exemple, par la voie des télécommunications ou du courrier, ou par transmission d’une disquette informatique.

. Dans le mode 2, le consommateur (ou son bien, comme c’est le cas dans la réparation navale) franchit la frontière pour consommer le service à l’étranger. Ce mode concerne pratiquement tous les services, mais plus spécialement le secteur du tourisme.

. Dans le mode 3, le fournisseur franchit la frontière pour établir une "présence commerciale"

à l’étranger, par l’intermédiaire de laquelle il entend fournir un service. La présence commerciale est définie à l’Article XVIII(d) comme "tout type d’établissement commercial ou professionnel, y compris sous la forme (i) de la constitution, de l’acquisition ou du

maintien d’une personne morale, ou (ii) de la création ou du maintien d’une succursale ou d’un bureau de représentation". Ainsi, tandis qu’un "droit d’établissement" explicite était considéré comme étant une notion trop sensible pour certains pays, le concept de "présence commerciale" retenu semble en fait équivalent au concept d’établissement. En particulier, il faut noter que les formes d’établissement citées n’ont qu’un caractère d’exemple ("y compris sous la forme") et que l’énumération ne prétend pas apparemment être exhaustive. Le concept couvre les questions préalables et postérieures à l’établissement. Seule restriction : "la présence commerciale" n’est autorisée que pour la fourniture d’un service. Elle ne serait plus protégée dans la mesure où une entreprise étrangère établie souhaiterait s’implanter dans un secteur autre que les services (ou dans un secteur de services non couvert par les engagements spécifiques du pays d’accueil).

. Dans le mode 4, le fournisseur franchit la frontière pour fournir un service à l’étranger grâce à la présence de personnes physiques. Ce mode de fourniture touche un point assez sensible, car il concerne sur les droits souverains des pays de contrôler l’entrée de particuliers sur leur territoire. Néanmoins, son inclusion a revêtu une grande importance, surtout pour les pays en développement. Une annexe relative au mouvement des personnes physiques précise que les personnes physiques mentionnées peuvent être elles-mêmes des fournisseurs de services, par exemple des professions libérales, ou des salariés d’un fournisseur de services étranger.

L’annexe reconnaît aussi les droits des pays de réglementer l’immigration et l’accès au marché de l’emploi, et confirme expressément que des conditions de visa peuvent être appliquées d’une manière discriminatoire. Etant donné que les engagements spécifiques relatifs au mode 4 sont encore assez rares (exception faite des transferts de personnel au sein d’une même entreprise), une décision ministérielle prévoit la création d’un groupe de négociation. Ce groupe poursuivra ses travaux après la conclusion du cycle d’Uruguay pour obtenir davantage d’engagements relatifs à la circulation des personnes physiques.

15. Les règles d’origine applicables au service étranger faisant l’objet d’un échange ou au fournisseur de services opérant suivant l’un des modes de fourniture ci-dessus sont définies dans l’article XXVIII. Un service étranger a pour origine le lieu dans lequel ou à partir duquel il est fourni, à l’exception des services fournis par une entreprise étrangère établie, qui sont également considérés comme étrangers. Un fournisseur qui est une personne physique est reconnu comme un fournisseur de services d’un autre Membre s’il est un ressortissant de cet autre Membre. Un fournisseur qui est une entreprise et fournit des services à partir de l’étranger est reconnu comme une personne morale d’un autre Membre s’il effectue "d’importantes opérations commerciales" sur le territoire d’un Membre, ce que exclut les sociétés "boîte aux lettres". La définition de l’origine d’une entreprise étrangère opérant par le canal d’une présence commerciale est fondée à la fois sur la propriété et sur le contrôle.

c) Qu’entend-on par "mesure prise par un Membre" ?

16. L’Article XXVIII(a) consacré aux définitions sert de point de départ pour clarifier le sens du terme

"mesure". Il stipule qu’une mesure prise par un Membre peut prendre la forme d’une loi, d’une réglementation, d’une règle, d’une procédure, d’une décision, d’une décision administrative, ou toutes autres formes. Bien entendu, cela ne concerne que les règles, réglementations, etc. en vigueur.

17. L’Article premier complète cette définition en stipulant que le GATS s’applique aussi aux mesures non gouvernementales, si elles sont prises par délégation de pouvoirs comme c’est le cas par exemple lorsque l’accès à une profession est réglementé par les organisations professionnelles elles-mêmes. Tandis

que les autres pratiques privées ne sont pas des "mesures" couvertes par les obligations générales dans le cadre du GATS, l’Article IX reconnaît que certaines pratiques commerciales peuvent avoir un caractère anticoncurrentiel et par là même restreindre les échanges. Il appelle les Membres à engager des consultations afin d’éliminer ces pratiques.

18. Les subventions au secteur des services sont considérées comme des "mesures" au sens du GATS.

Elles sont donc assujetties à ses obligations générales et peuvent être couvertes le cas échéant par les engagements spécifiques d’un Membre concernant l’accès au marché et le traitement national. En outre, l’Article XV appelle les Membres à engager des négociations en vue de supprimer les effets potentiels de distorsion des échanges imputables aux subventions.

19. L’Article premier prévoit que toutes les mesures prises par des entités infranationales sont couvertes par le GATS. Les Membres doivent prendre toutes mesures en leur pouvoir pour faire en sorte que leurs obligations générales (notamment la clause NPF) ou leurs engagements spécifiques (notamment le traitement national) soient observés par les entités infranationales. En même temps, un Membre peut, bien entendu, inscrire dans la liste d’engagements spécifiques toute réserve qu’il estime nécessaire en ce qui concerne les mesures infranationales. Le paragraphe 22.9 du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends indique clairement que les violations d’obligations concernant des mesures infranationales sont soumises à la procédure de règlement des différends. Si le gouvernement central d’un Membre démontre qu’il a épuisé toutes les mesures raisonnables disponibles et ne parvient toujours pas à faire respecter les obligations par ses entités infranationales, il se sera pas considéré comme en infraction à ses obligations.

Néanmoins, il devra dans ce cas offrir une compensation sous la forme d’une nouvelle concession. S’il n’offre pas de compensation satisfaisante, le Membre qui subit un préjudice du fait d’une mesure infranationale pourra être autorisé à suspendre l’application d’un engagement envers le Membre en infraction.

20. Enfin, le GATS s’applique aux mesures de tous les pays Membres sans exception, qu’ils soient des pays développés ou des pays en développement. Tandis que certaines règles comme celles sur la transparence (Article II), l’intégration économique (Article V) ou la libéralisation progressive (Article XIX) peuvent être appliqués avec une plus grande souplesse par les pays en développement, il n’existe pas de double système d’obligations comme c’était le cas au GATT.

d) Quand peut-on dire qu’une mesure "affecte" le commerce de services ?

21. L’Article XXVIII(c) précise qu’une mesure affecte les échanges de services non seulement si elle concerne la fourniture d’un service en tant que tel, mais aussi, en particulier, si elle concerne le paiement d’un service ou l’accès à des services de soutien locaux. L’Article XXVIII(b) confirme que toute mesure affectant la production, la distribution, la commercialisation, la vente et la livraison d’un service est couverte par le GATS. Les obligations applicables d’emblée comme la clause NPF et la transparence, s’étendent donc automatiquement à toutes ces mesures. Les engagements spécifiques pris dans un secteur ou sous-secteur s’étendent également à ces mesures, sauf s’ils sont explicitement exclus.

2. Obligations et principes applicables d’emblée à tous les pays Membres a) La clause de la nation la plus favorisée

22. La clause de la nation la plus favorisée (NPF) définie dans l’Article II interdit toute discrimination entre services et fournisseurs de services originaires de différents Membres du GATS. La NPF est la

principale obligation de fond applicable à tous les Membres sans distinction. Elle s’applique à toutes les mesures affectant les échanges de services, tels que définis à l’Article premier, dans tous les secteurs, que des engagements spécifiques soient pris ou non, et quelle que soit la forme que de telles mesures pourraient prendre.

23. A titre d’exemple, supposons qu’un Membre du GATS n’a pas contracté d’engagements spécifiques dans le domaine des services comptables. Il peut donc maintenir ou introduire dans ce sous-secteur toutes restrictions qu’il juge nécessaires concernant les services comptables ; il n’y a donc pas d’engagement de statu quo ou de démantèlement progressif. Mais si ce Membre supprime une restriction à l’égard de la prestation de services comptables en provenance d’un seul autre pays (Membre ou non membre du GATS), il doit la supprimer pour tous les Membres du GATS, en vertu de l’Article II. Le pays en question n’est pas tenu par exemple d’autoriser les paiements et transferts internationaux relatifs aux services comptables, comme il le serait en vertu de l’Article XI, s’il avait contracté des engagements spécifiques à l’égard de ce sous-secteur. Mais s’il applique dans ce sous-secteur les privilèges de l’Article XI sur les paiements et transferts aux fournisseurs d’un seul autre pays (Membre ou non-Membre du GATS), même en l’absence d’un engagement spécifique, en vertu de l’Article II il doit étendre à tous les Membres, en ce qui concerne les services comptables, les privilèges de l’Article XI sur la liberté des paiements et transferts.

b) Exceptions à la clause de la nation la plus favorisée

24. Toutefois, contrairement à ce que certains pays avaient souhaité durant les négociations du cycle d’Uruguay, la clause NPF n’est pas entièrement exempte de restrictions. L’obligation NPF formulée dans le texte final du GATS comporte en fait certaines exceptions. On peut en distinguer deux sortes :

- Les exemptions individuelles à la clause NPF que les pays Membres peuvent formuler conformément au paragraphe 2 de l’Article II et à l’annexe sur les exemptions à l’Article II.

- Les cas où la clause NPF ne s’applique pas en vertu de certaines dispositions du GATS, notamment le paragrahe 3 de l’Article II (traitement préférentiel des échanges dans les zones frontalières), l’Article V (intégration économique), l’Article XII (marchés publics), l’Article XIV et l’Article XIV bis (exceptions générales et exceptions concernant la sécurité), ainsi que les exceptions spécifiées dans certaines annexes sectorielles, en particulier au paragraphe 2.1 de l’Annexe sur les services financiers (restrictions prudentielles). Certains considèrent que l’Article VII sur la reconnaissance mutuelle appartient aussi, avec quelques réserves, à ce groupe.

i) Listes individuelles d’exemptions à la clause NPF

25. A l’ouverture des négociations, nombre de participants avaient espéré que le GATS éviterait complètement les exemptions individuelles à la clause NPF. La formule qui a été retenue en définitive autorise les Membres à formuler une seule fois des exemptions au principe NPF, avant l’entrée en vigueur de l’accord⁴. La liste ne se limite pas nécessairement aux mesures existantes mais peut inclure des mesures futures constituant des exemptions à la clause NPF, dès lors que celles-ci sont décrites clairement. En ce sens, bien que la liste soit en principe "fermée", le GATS ne prévoit pas un statu quo total sur les mesures discriminatoires. Si toutefois un pays souhaite introduire des mesures discriminatoires après l’entrée en vigueur de l’Accord, et si celles-ci n’avaient pas été prévues dans sa liste d’exemptions à la clause NPF, elles ne peuvent être admises qu’en vertu de la procédure lourde définie à l’Article IX de l’Accord sur

l’OMC : approbation par une majorité des trois quarts des Membres de la Conférence ministérielle de l’OMC.

26. Une caractéristique essentielle des exemptions à la clause NPF en vertu du GATS est qu’elles ne sont applicables que là où un Membre n’a pas contracté d’engagements spécifiques. La raison en est que le paragraphe 2 de l’Article II autorise des exemptions à l’obligation NPF, mais non à l’obligation définie dans les Articles XVI et XVII d’accorder l’accès au marché et le traitement national conformément à la liste d’engagements d’un Membre. Ce qui figure dans la liste d’engagements d’un pays doit être accordé à tous les Membres sans exception. Par conséquent, une exemption à la clause NPF ne justifie pas l’octroi à certains pays d’un traitement qui soit moins favorable que celui spécifié dans la liste d’engagements du Membre. Elle permet seulement au Membre qui l’adopte d’accorder à certains pays un traitement plus favorable que celui qui est spécifié dans sa liste. En d’autres termes, si un Membre peut maintenir ou instaurer un traitement discriminatoire à l’égard d’une certaine mesure de libéralisation, il ne peut inclure cette mesure dans sa Liste d’engagements (par conséquent -- c’est là que réside l’effet de dissuasion -- il ne peut offrir cette mesure en guise de concession dans le processus de négociation).

27. Il convient de noter que les exemptions à la clause NPF peuvent couvrir des obligations de réciprocité existantes ou prévues qui sont considérées comme des exemptions au principe NPF. Toutefois, on a fait valoir que ces obligations de réciprocité, même si elles sont officiellement légalisées comme exemptions à la clause NPF par inclusion dans la liste d’un Membre, sont contraires à l’esprit du GATS.

La réciprocité devrait consister en un équilibre global des engagements et non pas être recherchée mesure par mesure. Au demeurant, parmi les Membres qui maintiennent des lois contenant des obligations de réciprocité, on a fait valoir que ces lois pouvaient rester en vigueur, même si elles ne sont pas inscrites dans la liste d’exemptions NPF du pays, dès lors que l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire quant à l’application de sanctions. En d’autres termes, si les autorités conservent la possibilité d’agir d’une manière conforme au GATS en s’abstenant d’appliquer des sanctions discriminatoires à la fin de la procédure, la loi visée ne serait pas en elle-même contraire au GATS.

28. Les exemptions à la clause NPF doivent être réexaminées au bout de cinq ans. "En principe", elles ne devraient pas être maintenues pendant plus de dix ans. Toutefois, nombreux sont ceux qui estiment que l’adjonction des mots "en principe" a vidée la clause stipulant une limitation de dix ans d’une grande partie de sa substance. En fait, beaucoup de pays ont indiqué dans leurs listes que la durée d’une exemption à la clause NPF était "indéfinie".

ii) Intégration économique

29. Parmi les dispositions du GATS qui autorisent dans certains cas des exceptions au principe NPF -- sans que celles-ci doivent être inscrites dans une liste d’exemptions NPF -- la première est l’article V sur l’intégration économique. Cette disposition a été défendue en particulier par l’Union européenne, la Suisse, l’Autriche, l’Australie et la Nouvelle-Zélande. Il s’agissait au départ d’une clause très similaire à l’article XXIV du GATS. Elle ne contient aucune référence à des structurelles formelles telles que les zones de libre échange ou les unions douanières. De même, l’intégration économique n’est plus censée être "régionale".

30. Sous sa forme actuelle, le texte de l’article V a une portée assez large. Il stipule que le GATS

"n’empêchera aucun des Membres d’être partie ou de participer à un accord libéralisant le commerce des services entre ou parmi les parties audit accord", à condition que cet accord "couvre un nombre substantiel de secteurs" et prévoie des engagements de démantèlement progressif ou de statu quo en ce qui concerne

"les mesures discriminatoires". Ce dernier terme, dans le contexte du GATS, équivaut à celui de

"restrictions", étant donné qu’il concerne la discrimination entre nationaux et non-nationaux. Les pays en développement bénéficient d’une certaine "souplesse" dans l’application des conditions d’éligibilité d’un accord à l’Article V, particulièrement en ce qui concerne la clause selon laquelle cet accord doit prévoir un engagement de statu quo et/ou de démantèlement progressif.

31. Il est à noter que le texte évite toute référence explicite à ce qui constitue néanmoins son effet : offrir une exception au traitement NPF si l’accord visé par l’Article V libéralisant le commerce des services comprend des obligations en vue d’une libéralisation additionnelle/plus poussée entre les parties audit accord. Le paragraphe 4 de l’article V précise cependant que cette libéralisation additionnelle n’aura pour but que de faciliter les échanges entre les parties et non de relever "le niveau général des obstacles" à l’intérieur d’un secteur ou d’un sous-secteur. Sont ainsi clairement admises de nouvelles mesures restrictives à l’encontre de pays tiers dès lors qu’elles sont compensées par de nouvelles mesures de libéralisation dont ceux-ci sont susceptibles de bénéficier, sous réserve qu’il n’y ait pas violation des engagements spécifiques d’un Membre.

32. Un élément intéressant de l’article V réside dans son paragraphe 6, qui apparaît pour l’essentiel reproduire dans le GATS l’article 58 du Traité de la Communauté européenne : il accorde le bénéfice des dispositions de tout accord d’intégration économique visé par l’article V à toute filiale étrangère établie d’un pays tiers, "à condition qu’elle effectue des opérations commerciales substantielles sur le territoire des parties au dit accord". Il est rappelé que, en vertu des règles d’origine décrites au paragraphe 15 ci-dessus, une entreprise établie sous contrôle étranger est une entreprise qui est possédée et contrôlée par d’autres Membres du GATS. Les pays en développement bénéficient d’une exception à cette règle en vertu de la l’alinéa 3b) de l’article V.

33. S’ils souhaitent invoquer l’exception NPF prévue par l’Article V, les Membres qui sont parties à un accord visé par ledit article sont tenus de notifier cet accord et toute exemption ou modification substantielle à l’OMC (Conseil du commerce des services). Il n’est pas fixé de délai précis pour cette notification, mais il est néanmoins stipulé qu’elle devrait avoir lieu "dans les moindres délais". Un Groupe de travail sur ces accords sera sans doute établi.

iii) Reconnaissance

34. L’Article VII sur la reconnaissance est examiné ici parce qu’il pourrait être considéré comme stipulant une autre exception ou, au moins, qualification au principe NPF. Il faut cependant noter que cet article présente un double caractère. En effet, il contient aussi des obligations additionnelles concernant la reconnaissance. Sous certaines conditions, le processus de reconnaissance doit être ouvert à tous les autres pays intéressés. Par conséquent, l’Article VII vise à promouvoir la reconnaissance comme instrument d’une libéralisation raisonnée. Il faut noter par ailleurs que l’article s’intitule "Reconnaissance" et non

"Reconnaissance mutuelle", parce qu’il couvre non seulement la reconnaissance par voie d’accords bilatéraux ou multilatéraux, mais aussi la reconnaissance de facto autonome, unilatérale et, vraisemblablement, informelle.

35. L’Article VII autorise les Membres à reconnaître sélectivement les qualifications obtenues, les conditions remplies ou les licences accordées dans un ou plusieurs autres pays Membres. Cette reconnaissance peut alors servir de base à l’octroi sélectif d’autorisations, de licences, etc. aux fournisseurs de services de ces pays, et non pas aux fournisseurs de services d’autres pays. En vertu de l’Article VII, les Membres peuvent reconnaître, par exemple, un diplôme étranger comme étant équivalent au diplôme

de droit national, et par conséquent suffisant pour obtenir l’autorisation d’exercer, et ils peuvent discriminer entre les autres Membres dans l’octroi de cette reconnaissance.

36. Les paragraphes 2 à 5 de l’Article VII érigent des garde-fous contre le risque d’une utilisation abusive du droit à la reconnaissance sélective. Les paragraphes 3 et 6 stipulent qu’un pays doit fonder sa politique de la reconnaissance sur des critères objectifs (de préférence convenus multilatéralement) et ne pas faire preuve de discrimination entre les pays dans l’application de ces critères. En d’autres termes, la reconnaissance sélective ne devrait pas être un moyen de discrimination arbitraire mais reposer sur des différences réelles entre les pays étrangers concernant les normes pour les qualifications, les licences, etc.

L’infériorité supposée des normes d’un quelconque pays étranger ne devrait pas non plus servir de prétexte à ce qui constituerait en réalité à une restriction déguisée des échanges.

37. Dans le même esprit, le paragraphe 2 instaure le droit pour les pays tiers, lorsqu’il existe des accords de reconnaissance mutuelle ou une reconnaissance unilatérale, de s’efforcer de démontrer que les conditions qu’ils appliquent en matière d’éducation, de licences, etc. devraient être reconnues comme équivalentes à celles des parties à un accord de reconnaissance mutuelle ou des bénéficiaires d’une reconnaissance unilatérale. Afin de permettre aux pays d’exercer ce droit, le paragraphe 4 de l’Article VII introduit une obligation de transparence pour les mesures de reconnaissance. Ces mesures, qu’elles soient fondées sur des accords ou sur une action unilatérale, doivent être notifiées au Conseil du commerce des services dans un délai de 12 mois à compter de la date d’entrée en vigueur du GATS pour les mesures existantes, et "dans les moindres délais" pour les mesures qui seront adoptées dans l’avenir. Même l’ouverture de négociations sur des accords de reconnaissance mutuelle doit être notifiée, de façon à permettre à d’autres Membres intéressés de faire savoir qu’ils souhaitent participer à ces négociations.

38. Le paragraphe 5 de l’Article VII encourage l’élaboration de critères convenus multilatéralement pour la reconnaissance, et de normes internationales communes pour l’exercice des services et professions, par des organisations intergouvernementales et non gouvernementales pertinentes extérieures au GATS. Ces organisations peuvent comprendre un nombre de Membres limité.

c) Transparence

39. La transparence est considérée, comme la clause NPF, comme un important acquis du GATS qui est applicable à tous. Elle est généralement définie comme une obligation applicable d’emblée, indépendamment des engagements spécifiques. Toutefois, cela n’est vrai qu’en partie, ce qui limite quelque peu la portée de l’Article III en matière de transparence.

40. De fait, la seule obligation de "transparence" applicable d’emblée est l’obligation faite aux Membres de publier "toutes les mesures d’application générale" intéressant le GATS. La publication peut avoir lieu n’importe où et par n’importe quel moyen, à l’échelon national, régional ou simplement local.

En particulier, il n’est pas fait obligation à un Membre de notifier ces mesures au GATS ou de les faire connaître d’une autre manière au plan international. On notera toutefois que les autres Membres peuvent notifier ces mesures au Conseil du commerce des services -- mais ils ne sont susceptibles de le faire que s’ils estiment que ces mesures violent l’accord. Les Membres s’engagent à établir des "points d’information"

sur leur territoire dans le but de fournir des renseignements aux autres Membres. En toute logique, puisqu’il n’existe pas d’obligation de notification sur laquelle il pourrait se fonder, le Secrétariat du GATT (de la future OMC) ne prévoit aucune publication énumérant toutes les mesures qui affectent le commerce des services.

41. Il convient de noter que l’obligation générale de transparence est l’une des rares obligations du GATS qui s’appliquent aux marchés publics de services.

42. Il n’existe une obligation effective de notification que pour les mesures concernant les secteurs ou sous-secteurs qu’un Membre a inclus dans sa liste d’engagements spécifiques. Dans ce cas, les Membres doivent informer promptement et au moins chaque année l’OMC (Conseil du commerce des services) des nouvelles mesures affectant "substantiellement" les échanges de services qui sont couvertes par les engagements spécifiques de ce Membre.

d) Libéralisation progressive

43. Les Membres seront libres de décider dans quel secteur et jusqu’à quel point ils souhaitent poursuivre la libéralisation. En particulier, il n’y a pas d’obligation de libéralisation progressive unilatérale.

Toutefois, en vertu de l’Article XIX, les Membres sont tenus au moins de siéger à la table des négociations lors des séries de négociations successives, afin de parvenir progressivement à un niveau de libéralisation plus élevé. La première série de négociations débutera au plus tard cinq ans après l’entrée en vigueur de l’Accord. Tandis que ce processus ne vise pas la réciprocité au sens strict, il cherche à garantir "un équilibre global des droits et des obligations" parmi les participants. C’est ici qu’apparaît le plus nettement l’approche du GATS concernant la poursuite de la libéralisation, fondée sur des échanges mutuels de concessions et non sur l’idée qu’une libéralisation unilatérale est en soi bénéfique pour le pays qui en prend l’initiative.

44. Cela dit, la libéralisation unilatérale par les Membres entre les séries de négociations n’est absolument pas exclue. Les Membres peuvent toujours estimer qu’il est davantage de leur intérêt de supprimer unilatéralement des obstacles plutôt que de les maintenir dans l’espoir d’obtenir des contreparties.

De fait, le paragraphe 3 de l’Article XIX prévoit même que les lignes directrices pour chaque série de négociations "établiront les modalités du traitement de la libéralisation entreprises de façon autonome par les Membres depuis les négociations précédentes". En d’autres termes, il est tout à fait possible de stipuler que des mesures de libéralisation unilatérale mises en oeuvre entre deux séries de négociations seront prises en compte à titre de concession pour la série de négociations en cours.

45. L’Article XIX fait obligation à chaque Membre de joindre à l’Accord une liste d’engagements spécifiques ; un Membre doit donc contracter un engagement dans au moins un secteur ou sous-secteur.

L’établissement des listes d’engagements spécifiques est étudié de façon plus détaillée ci-après, mais il convient de mentionner ici un point intéressant : l’Article XXI de l’Accord prévoit que tout engagement peut être retiré de façon unilatérale trois ans après son entrée en vigueur. Il n’y a donc pas de statu quo absolu, même pour les engagements inscrits dans une liste. L’intention de retirer un engagement doit être notifiée à l’avance. Rien ne se produit si aucun autre Membre ne formule d’objection. En cas de plainte d’un autre Membre, le Membre qui retire son engagement doit proposer un autre engagement à titre de compensation acceptable. Toutefois, cet engagement peut intéresser un autre secteur ou sous-secteur, à condition que le niveau global des engagements du Membre ne soit pas moins favorable. Par conséquent, même si le niveau général de libéralisation ne doit pas être abaissé, une telle souplesse dans les échanges d’engagements peut constituer un élément d’insécurité non négligeable pour les fournisseurs de services.

e) Exceptions d’application générale

46. L’Accord contient un certain nombre d’exceptions qui s’appliquent aux obligations générales comme aux obligations découlant d’engagements spécifiques. Sur le modèle du GATT, elles sont divisées en deux groupes : les exceptions générales et les exceptions concernant la sécurité. On notera que le GATS

ne contient pas encore de règles concernant les mesures de sauvegarde d’urgence qui doivent être négociées dans un délai de trois ans, en vertu de l’Article X.

i) Exceptions générales

47. Sous réserve que ces mesures n’instaurent pas une discrimination arbitraire ou une restriction déguisée des échanges, en vertu de l’Article XIV aucune des obligations prévues par le GATS n’empêche les Membres d’adopter les mesures nécessaires :

- à la protection de la moralité publique - au maintien de l’ordre public

- la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux⁵

- à la prévention des pratiques dolosives et frauduleuses ou aux moyens de remédier aux effets d’un manquement à des contrats de services

- à la protection des données - à la sécurité.

48. Les exceptions aux engagements sur le traitement national ne sont autorisées que dans le but d’assurer l’imposition ou le recouvrement équitable ou effectif d’impôts directs⁶. Les exceptions au traitement NPF ne sont autorisées que si elles sont motivées par l’application d’une convention de double imposition. Ces deux exceptions prises ensemble excluent une proportion assez importante des mesures fiscales du champ d’application du GATS. De fait, on suppose que ces mesures seront traitées de manière appropriée par une coopération internationale entre les administrations fiscales.

ii) Exceptions concernant la sécurité

49. L’Article XIV bis incorpore dans le GATS les règles de l’Article XXI du GATT de 1994 concernant les intérêts essentiels de la sécurité. L’exception couvre les armements, les matières nucléaires, les mesures en temps de guerre et le maintien de la paix et de la sécurité internationales en vertu de la Charte des Nations Unies.

3. Obligations applicables uniquement lorsque des engagements spécifiques ont été contractés 50. A l’exception des quelques obligations générales décrites ci-dessus, toutes les obligations au titre du GATS dépendent des engagements spécifiques que chaque Membre a souhaité souscrire. La manière dont les pays ont finalement défini leurs engagements au regard du GATS est un compromis entre l’approche "du sommet à la base" et l’approche "de la base au sommet" qui ont été longuement discutées à Genève. Selon l’approche "du sommet à la base", similaire à celle des Codes de l’OCDE, l’Accord aurait fixé des obligations maximales dans tous les secteurs -- une sorte de norme idéale de libéralisation à atteindre --, et les pays auraient alors formulé des "listes de réserves" négatives. Selon l’approche "de la base au sommet", il n’aurait pas été fixé de normes et les pays auraient simplement soumis des listes d’engagements positifs, énonçant toutes les mesures positives dans le sens de la libéralisation qu’ils sont disposés à entreprendre.

51. Le système qui a été finalement adopté repose sur l’idée qu’une libéralisation intégrale du commerce des services exige, outre le respect de la clause NPF et de la transparence, la présence de trois éléments :

- L’accès au marché (Article XVI) - Le traitement national (Article XVII)

- Une réglementation intérieure qui ne soit pas inutilement rigoureuse (Article VI).

Ces éléments sont complétés par certaines règles concernant les mouvements de capitaux et les paiements et transferts nécessairement liés aux échanges de services.

52. Le GATS ne fixe toutefois pas d’objectifs précis à la libéralisation, y compris pour les éléments ci-dessus, qui doit être réalisée d’une manière générale. Les obligations à l’égard des éléments n’existent pas en tant que telles, mais uniquement lorsqu’un Membre a choisi explicitement de prendre des engagements dans un secteur de services spécifique, et, pour l’accès au marché et le traitement national, sous réserve des conditions précisées dans sa liste. L’approche du GATS concernant l’établissement des listes d’engagements spécifiques a donc un caractère hybride : elle combine les stratégies du "sommet à la base" et "de la base au sommet" décrites ci-dessus. De plus, il est intéressant de noter que les Membres peuvent choisir librement les modes de fourniture selon lesquels ils entendent accorder l’accès au marché et le traitement national ; ils peuvent ne prendre d’engagement que pour un seul mode et se trouvent peut- être ainsi encouragés à imposer aux fournisseurs étrangers un mode de fourniture particulier.

53. Les règles relatives à l’accès au marché, au traitement national et à la réglementation intérieure visent à couvrir l’éventail complet des restrictions susceptibles d’affecter les échanges de services. Suivant l’analyse développée dans le GATS et inspirée, du moins en partie, par le GATT, les restrictions sont soit quantitatives soit qualitatives, soit discriminatoires, soit non discriminatoires⁷. Les limitations de l’accès au marché sont présumées couvrir toutes les restrictions quantitatives, qu’elles soient discriminatoires ou non discriminatoires. Les limitations du traitement national devraient couvrir toutes les restrictions discriminatoires qualitatives. Les règles de la réglementation intérieure visent les mesures non discriminatoires qualitatives.

Restrictions quantitatives

Restrictions qualitatives

Réglementations discriminatoires

Accès au marché Article XVI

Traitement national Article XVII

Réglementations non discriminatoires

Accès au marché Article XVI

Réglementation intérieure Article VI

a) Accès au marché

54. Il est à remarquer que le GATS ne formule aucune définition du concept d’accès au marché⁸. L’Article XVI.1 fait obligation aux Membres d’accorder l’accès au marché, par le biais des quatre modes de fourniture recensés à l’Article premier, dans la mesure où leurs listes individuelles le prévoient. Le paragraphe 2(a) à (f) de l’Article XVI contient une liste de mesures considérées comme des limitations de l’accès au marché. Cette liste prétend être exhaustive⁹, c’est-à-dire que l’accès au marché est présumé total s’il n’existe pas de restrictions quantitatives du type de celles énumérées à l’Article XVI. Enfin, une note de bas de page précise que certains mouvements de capitaux nécessaires pour l’accès au marché doivent être autorisés.

55. Un Membre ayant décidé de contracter des engagements en matière d’accès au marché dans un secteur donné pour un ou plusieurs modes de fourniture doit donc inscrire sur sa liste, dans la colonne

"accès au marché", toutes les limitations quantitatives classées suivant :

- le mode de fourniture défini à l’Article premier, paragraphes 2(a) à (d) - la nature de la limitation au sens de l’Article XVI, paragraphes 2(a) à (f)

56. Les quatre premiers types de restrictions quantitatives énumérées dans les alinéas (a) à (d) du paragraphe 2 de l’Article XVI revêtent tous la forme d’un critère relatif aux besoins économiques ou peuvent être exprimés en chiffres absolus. Il est rappelé qu’elles peuvent, bien que ce ne soit pas nécessaire, instaurer une discrimination à l’encontre des fournisseurs étrangers. Ces mesures couvrent :

a) les limitations concernant le nombre de fournisseurs de services (par exemple le numerus clausus pour les chauffeurs de taxi, mais aussi les conditions de nationalité qui reviennent à imposer un contingent zéro aux étrangers) ;

b) les limitations concernant la valeur totale des transactions ou avoirs (par exemple la limitation de la part des banques étrangères dans le total des actifs intérieurs de toutes les banques) ; c) les limitations concernant le nombre total d’opérations de services ou la quantité totale de

services produits (par exemple les restrictions de la durée de diffusion des films étrangers)

d) les limitations concernant le nombre total de personnes physiques (par exemple la limitation de la main-d’oeuvre étrangère à x pour cent de la force de travail totale dans un secteur).

57. Les deux derniers types de limitation de l’accès au marché se réfèrent plus précisément à l’investissement direct étranger et à l’établissement -- sans qu’il soit fait usage de ces termes. L’alinéa (e) couvre en particulier les limitations de la forme de la présence commerciale : ainsi, un pays peut contracter un engagement dans un secteur de manière à autoriser la présence commerciale, mais n’admettre celle-ci que sous la forme de filiales, ou imposer un partenariat avec un fournisseur local. L’alinéa (f) vise en particulier les restrictions concernant la participation du capital étranger, soit sous la forme d’un plafond en pourcentage soit sous la forme d’une interdiction totale faite aux étrangers d’acquérir une entreprise existante.

58. Une note de bas de page à l’Article XVI sur l’accès au marché traite de certains mouvements de capitaux liés à la fourniture d’un service. Les obligations en vertu de cette note de bas de page ne peuvent pas faire l’objet de réserves, mais elles n’existent que lorsqu’un engagement spécifique a été pris. Elles ne s’appliquent qu’à deux des quatre modes de fourniture : (i) dans la fourniture transfrontière (mode 1), les mouvements de capitaux, à destination ou en provenance du territoire du Membre, doivent être autorisés s’ils constituent une partie essentielle du service lui-même, comme c’est le cas pour le règlement des sinistres dans le secteur de l’assurance ; (ii) dans le mode de fourniture par présence commerciale (mode 3), les entrées de capitaux connexes doivent être autorisées¹⁰. On peut noter que des restrictions concernant d’autres mouvements de capitaux qui ne sont pas mentionnés dans cette note de bas de page, par exemple le rapatriement du produit d’une liquidation ou d’autres sorties de capitaux, peuvent être couvertes par le GATS dans la mesure où ils "affectent le commerce des services", notamment l’égalité des conditions de concurrence pour les fournisseurs étrangers.

b) Traitement national

59. Ainsi qu’on l’a déjà noté, toutes les restrictions instaurant une discrimination entre les fournisseurs nationaux et les fournisseurs étrangers, autres que celles relatives à l’accès au marché, doivent être considérées comme des restrictions au traitement national¹¹. Les engagements spécifiques et les limitations concernant le traitement national peuvent viser l’un ou l’autre des quatre modes de fourniture; la notion de traitement national au sens du GATS ne se limite pas aux fournisseurs de services ayant établi une présence sur le territoire. Contrairement à ce qui est le cas pour l’accès au marché, le GATS donne une définition du traitement national : selon l’Article XVII, un Membre accorde un traitement national intégral dans un secteur donné et pour un mode de fourniture donné lorsqu’il accorde dans ce secteur et pour ce mode des conditions de concurrence qui ne sont pas moins favorables aux fournisseurs de services des autres Membres que celles accordées à ses propres services similaires et à ses propres fournisseurs de services similaires.

60. Dans le contexte du GATS le critère du traitement national est l’égalité des possibilités de concurrence, ce qui constitue un traitement national de facto. Les Membres peuvent donc traiter les fournisseurs étrangers de services de manière différenciée, dès lors que cela n’affecte pas les possibilités de concurrence de ces derniers. A l’inverse, un Membre peut être conduit à accorder officiellement un traitement différent à des services ou fournisseurs de services étrangers, afin d’instaurer un traitement national de facto¹². Cela concerne les cas où un traitement formellement identique placerait un fournisseur étranger dans une situation moins favorable que celle d’un fournisseur national, ce qui représenterait une discrimination de fait.

61. Il faut souligner d’emblée que la distinction est ténue, et pas toujours claire, entre les réglementations non discriminatoires de jure qui peuvent être enregistrées comme des limitations au traitement national au titre de l’Article XVII en raison de leurs effets discriminatoires de facto, et celles qui doivent être traitées comme étant contraires à l’Article VI sur la réglementation intérieure parce qu’elles sont "plus rigoureuses que nécessaire" (voir ci-dessous pour une analyse plus détaillée de cette disposition).

Ainsi, lorsque la délivrance d’une licence est subordonnée à une condition de résidence préalable, une telle condition pourrait être notifiée au titre de l’Article XVII en tant que discrimination de facto, car elle est moins susceptible d’être remplie par des ressortissants étrangers¹³. Mais, selon les circonstances, une telle mesure pourrait aussi être jugée comme étant "plus rigoureuse que nécessaire" au titre de l’Article VI (5), auquel cas elle devrait être définitivement abandonnée.

62. Il faut rappeler que les subventions ne sont pas exclues du champ d’application du GATS. Si des subventions ne sont accordées qu’aux services et fournisseurs de services nationaux, ces limitations doivent être notifiées pour le secteur visé.

c) Réglementation intérieure

63. L’inclusion dans l’Article VI du GATS de règles sur les réglementations intérieures non discriminatoires repose sur le constat que, dans le domaine des services, le traitement national n’est pas toujours suffisant pour lever tous les obstacles injustifiables aux échanges internationaux de services. La réglementation intérieure concernant les conditions de l’offre de services -- qualifications du fournisseur de services, règles relatives à l’exercice de son activité, etc. -- est souvent jugée indispensable pour des raisons ayant trait principalement à la protection des consommateurs. Mais elle peut aussi, intentionnellement ou non, avoir pour effet de restreindre les échanges dans le secteur visé.

64. L’Article VI vise à établir des garde-fous contre les réglementations intérieures qui ont pour effet de maintenir les services et fournisseurs de services étrangers à l’écart d’un marché national, tout en reconnaissant le droit des autorités nationales chargées de la réglementation d’imposer des normes et conditions minimales en rapport avec les prescriptions et procédures en matière de qualification, les normes techniques, les conditions en matière de licences et d’autorisations, etc. A cet effet, l’Article VI établit d’abord le principe général selon lequel les mesures intérieures doivent être administrées d’une manière raisonnable, objective et impartiale, les fournisseurs étrangers doivent être en mesure de contester les décisions administratives devant un tribunal et ils doivent être dûment informés du rejet d’une demande d’autorisation.

65. Plus important est le fait que l’Article VI s’efforce de définir des normes que devraient respecter les réglementations intérieures concernant la fourniture de services. Selon les conditions de base imposées par l’Article VI, il convient que les prescriptions éventuelles :

a) soient fondées sur des critères objectifs et transparents

b) ne soient pas plus rigoureuses qu’il est nécessaire pour assurer la qualité du service

c) ne constituent pas en soi une restriction à la fourniture du service, dans le cas des procédures en matière de licences.

66. Pour assurer la conformité des réglementations intérieures avec ces critères, l’Article VI (4) prévoit que le Conseil du commerce des services de l’OMC mettra en place des organismes spécialisés chargés

d’élaborer des disciplines internationales "afin de faire en sorte que les mesures en rapport avec les prescriptions et procédures en matière de qualifications, les normes techniques et les prescriptions en matière de licences ne constituent pas des obstacles non nécessaires au commerce des services." En attendant l’exécution de cette tâche (pour laquelle il n’est pas fixé de délai), les Membres sont tenus, en vertu de l’alinéa 5, d’appliquer leurs prescriptions et normes existantes d’une manière qui soit conforme aux trois critères ci-dessus, en particulier si ces prescriptions et normes "annulent ou réduisent" leurs engagements spécifiques dans un secteur donné. Les Membres peuvent démontrer la conformité de leur réglementation intérieure avec les prescriptions de l’Article VI (5) en faisant valoir que cette réglementation répond aux normes fixées par d’autres organisations internationales "compétentes".

67. On notera que les Membres ne sont pas autorisés à inclure dans leurs listes d’engagements des limitations aux obligations de l’Article VI. Les mesures intérieures qui ne répondent pas aux prescriptions de l’Article VI doivent être mises en conformité ; sinon, le Membre concerné contrevient à ses obligations au titre du GATS. Cependant, les critères énoncés à l’Article VI sont si larges et si ouverts à l’interprétation que -- du moins jusqu’à ce que les disciplines prévues à l’alinéa 4 aient été développées -- il sera sans doute extrêmement difficile de répondre à la question de savoir si une réglementation intérieure donnée est conforme à l’Article VI.

d) Paiements et transferts

68. L’Article XI protège les paiements et transferts en rapport avec les services couverts par des engagements spécifiques, c’est-à-dire inscrits dans la liste d’engagements d’un Membre, quel que soit le mode de fourniture. Exception faite des contraintes de balance de paiements (voir l’Article XII), les Membres sont tenus d’autoriser "les transferts et paiements internationaux concernant les transactions courantes ayant un rapport avec [leurs] engagements spécifiques". Aucune limite à cette obligation ne peut être inscrite dans les listes des Membres, une fois que la transaction de services en tant que telle est couverte. Les restrictions de change ne sont pas exclues du champ de l’Article XI, à moins qu’elles ne soient justifiées par l’exception au titre de la balance des paiements. Selon le paragraphe 2 de l’Article XI, les droits et obligations des Membres du FMI ne seront pas affectés, dès lors qu’il n’est pas imposé de restrictions aux transactions en capital couvertes par des engagements spécifiques. Le Fonds pourrait toutefois exiger qu’un Membre impose de telles restrictions. Le paragraphe 2 de l’Article XI s’applique également aux mouvements de capitaux couverts par la note de bas de page à l’Article XVI.

69. Quelle est la portée de l’Article XI ? L’Article XXVIII(c) précise que les mesures affectant le paiement d’un service sont couvertes d’une manière générale par le GATS. Par conséquent,les mesures concernant les paiements de ce type sont au moins assujettis à la clause NPF. Il est donc logique que la portée de l’Article XI et de sa référence aux "transferts et paiements internationaux concernant les transactions courantes" doit aller plus loin pour le cas où un Membre a inscrit des engagements spécifiques.

70. L’Article XV devrait s’appliquer dans le cas d’un fournisseur étranger de services présent dans le pays -- soit selon le mode 3 par une présence commerciale, soit selon le mode 4 en tant que personne physique -- qui souhaiterait transférer directement à l’étranger des paiements pour services rendus. On peut imaginer le cas de travailleurs étrangers désirant que leur salaire soit transféré directement dans leur pays d’origine, ou de succursales étrangères souhaitant que les paiements de clients soient réglés directement à l’entreprise mère à l’étranger. Une autre question est celle de savoir si l’Article XI interdit toutes restrictions aux exportations de devises destinées à régler la consommation de services à l’étranger selon le mode 2, en particulier la limitation des sommes en monnaie nationale que les touristes peuvent emporter à l’étranger, les restrictions de l’utilisation des cartes de crédit à l’étranger, etc.

71. La portée du terme "paiements et transferts" en rapport avec les "transactions courantes" devrait s’étendre également à des transferts comme le rapatriement des bénéfices, des gains, des dividendes et des intérêts accumulés par un fournisseur étranger de services dans le pays d’accueil. Par ailleurs, l’Article XI pourrait interdire l’application de restrictions à des transferts dans un pays qui ne sont pas liés à l’établissement d’une présence commerciale et qui ne constituent pas un investissement, mais qui concernent les coûts d’exploitation d’un fournisseur de services étranger établi, comme c’est le cas des contributions aux dépenses communes.

e) Exception au titre de la balance des paiements

72. L’Article XII reconnaît les "pressions particulières s’exerçant sur la balance des paiements d’un Membre en voie de développement économique ou engagé dans un processus de transition économique".

Il autorise les Membres à adopter des restrictions contraires à leurs engagements spécifiques en cas de

"graves" difficultés de balance des paiements. Ces mesures seront temporaires, non discriminatoires et éviteront de léser inutilement les autres Membres. Elles seront notifiées au Conseil général de l’OMC et au Comité des restrictions appliquées pour des raisons de balance des paiements, et feront l’objet d’un suivi par ces organismes.

4. Dispositions institutionnelles

73. Le GATS sera administré, comme les autres éléments de l’ensemble du cycle d’Uruguay, par la future Organisation mondiale du commerce (OMC). L’OMC sera dotée d’un Secrétariat et d’un Directeur général. De plus, l’article IV de l’Accord sur l’OMC établit un certain nombre d’organismes composés de représentants gouvernementaux. Conformément à l’Article IX, tous les organismes prendront des décisions par consensus, mais "dans les cas où il ne sera pas possible d’arriver à une décision par consensus, la décision sur la question à l’examen sera prise aux voix".

74. L’organe suprême de l’OMC sera une Conférence ministérielle qui se réunira au moins une fois tous les deux ans. Dans l’intervalle, l’OMC sera dirigée par un Conseil général dans lequel chaque Membre disposera d’un siège et d’une voix. Il conclura "des arrangements appropriés pour assurer une coopération efficace avec les autres organisations intergouvernementales qui ont des fonctions en rapport avec celles de l’OMC", notamment celles qui s’occupent des services (Article XXVI du GATS). Le Conseil général s’acquittera en outre, avec dans chaque cas un président différent et une composition différente, des fonctions de a) l’Organisme de règlement des différends et b) l’Organisme d’examen des politiques commerciales, qui couvrira aussi les politiques commerciales en matière de services. Sous la conduite générale du Conseil général, il sera établi un Conseil du commerce des marchandises, un Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Conseil des ADPIC) et un Conseil du commerce des services.

75. Le Conseil du commerce des services supervisera l’application du GATS. Il est ouvert aux représentants de tous les Membres, se réunit en tant que de besoin et établit ses propres règles de procédure.

En vertu de l’Article XXIV du GATS, le Conseil du commerce des services a un mandat très étendu : il peut prendre toutes mesures nécessaires pour faciliter l’application de l’accord et permettre d’atteindre ses objectifs. Il peut établir des organes subsidiaires ; ceux-ci comprendront notamment le Comité du commerce des services financiers, le Groupe de travail sur le commerce des services et l’environnement, le Groupe de travail sur les services professionnels, le Groupe de négociation sur le mouvement des personnes physiques, etc. Il pourrait aussi être créé des groupes de travail sur des questions comme l’intégration

économique ou les exemptions à la clause NPF. Enfin, et ce n’est pas la moindre de ses fonctions, le Conseil du commerce des services joue son propre rôle dans les premières étapes du règlement des différends : les Membres s’estimant lésés par l’action d’un autre Membre peuvent demander au Conseil du commerce des services de procéder à des "consultations" avec le Membre en infraction de manière à trouver une solution satisfaisante par voie de consultations conformément à l’Article XXII, avant d’entamer la procédure formelle de règlement des différends.

5. Règlement des différends

76. L’Article XXIII du GATS prévoit que le Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends (qui fait partie de l’Acte final du cycle d’Uruguay) s’appliquera au GATS. Des cas de figure différents sont envisagés dans les paragraphes 2 et 3 de l’Article XXIII :

- Soit un Membre est accusé de violer ses obligations (NPF) ou engagements spécifiques au titre de l’accord, auquel cas les mesures de rétorsion prévues par le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends peuvent s’appliquer directement après la détermination par l’ORD (voir ci-dessous) ;

- Soit le Membre est accusé d’avoir "annulé ou compromis" les avantages d’une autre partie dans le contexte de l’accord, par suite d’une mesure qui ne viole pas formellement les dispositions de l’accord ; dans ce cas, le Membre lésé doit d’abord s’efforcer de négocier un

"ajustement mutuellement avantageux" en vertu de l’Article XXI.2 du GATS (Modification des Listes).

77. Le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends contient des règles assez complexes qui ne peuvent être examinées ici de façon détaillée. Les principales étapes, qui sont toutes assorties de délais, sont les suivantes :

- Consultations sur une mesure estimée contraire à l’accord (GATS, par exemple). En l’absence de solution :

- Etablissement d’un groupe spécial par l’Organe de règlement des différends (ORD)¹⁴. - Transmission du rapport du Groupe spécial à l’ORD avec, le cas échéant, des

recommandations sur les moyens de mettre la mesure en conformité avec l’accord.

- Possibilité d’appel devant un Organe d’appel.

- Adoption quasi-automatique par l’ORD du rapport du Groupe spécial ou du rapport de l’Organe d’appel, puisque le rapport ne peut être rejeté que par consensus.

- Si les recommandations ne sont pas mises en oeuvre, négociations entre les parties sur la compensation (par exemple, offre d’un autre engagement).

- Faute d’accord sur la compensation, l’ORD peut autoriser la partie lésée à procéder à titre de rétorsion à la suspension de concessions envers la partie en infraction¹⁵. Les mesures de rétorsion doivent de préférence s’appliquer dans le même secteur que celui qui est touché par

la mesure prise par la partie en infraction. Si cela n’est pas possible ou efficace, il peut y avoir des mesures de rétorsion dans d’autres secteurs au titre du même accord (par exemple au titre du GATS). Si cela même n’est pas possible, et si les circonstances sont suffisamment graves, des mesures de rétorsion pourraient être prises au titre d’un autre accord de l’ensemble OMC (mesures affectant les investissements liés au commerce, aspects desdroits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce ou commerce des marchandises).

78. Un aspect central du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends consiste à réaffirmer que les Membres ne statueront pas eux-mêmes sur les violations ou sur les mesures de rétorsion, mais auront recours aux règles et procédures du Mémorandum (paragraphe 23.1 du Mémorandum). La question a été souvent posée de savoir qu’il restait des possibilités d’appliquer des sanctions unilatérales, comme celles prévues par exemple dans les dispositions de l’Article 301 aux Etats-Unis¹⁶ou dans le projet de loi sur les échanges de services financiers (Fair Trade in Financial Services Act).

79. L’existence de tels dispositifs ne paraît pas être en soi incompatible avec le GATS, et ils pourraient être certainement utilisés à l’encontre de pays non membres du GATS. Du reste, le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends s’applique principalement, en ce qui concerne le GATS, dans le cas où un pays agit contrairement à ses engagements spécifiques ou à ses obligations NPF. Si un pays s’estime lésé par une mesure qui n’est pas couverte par les engagements spécifiques d’un autre pays, et si cette mesure est appliquée sans discrimination, le Mémorandum d’accord ne pourrait probablement pas être invoqué pour régler ce différend. Les sanctions que le Membre lésé pourrait alors souhaiter prendre dans le cadre de sa législation nationale devraient bien entendu être compatibles avec ses propres engagements spécifiques et ses obligations NPF au regard du GATS. En résumé, des sanctions nationales comme celles mentionnées ci-dessus peuvent vraisemblablement rester compatibles avec le GATS si (a) aucun engagement spécifique n’est en cause de part et d’autre, et (b) le pays qui applique les sanctions a formulé une exception au principe NPF couvrant les mesures retirées à titre de sanction.

III. DISPOSITIONS SECTORIELLES SPÉCIFIQUES

80. Les annexes à le GATS et les instruments y afférents (mais aussi certaines dispositions de l’accord lui-même) définissent des règles spécifiques applicables à certains secteurs. L’analyse ci-après traite principalement des services financiers, mais aussi brièvement des services professionnels, des télécommunications, des transports maritimes et des transports aériens.