Services financiers

81. Le GATS comporte plusieurs instruments additionnels concernant les services financiers : deux annexes sur les services financiers, une décision ministérielle sur les services financiers et un Mémorandum d’accord sur les engagements relatifs aux services financiers.

- La première Annexe sur les services financiers contient des ajouts spécifiques aux articles du GATS concernant les services financiers, notamment un large éventail d’exceptions à titre prudentiel et une liste détaillée des activités qui devraient être considérées comme des services financiers.

- Le Mémorandum d’accord sur les engagements relatifs aux services financiers a été conclu à l’initiative des pays de l’OCDE¹⁷. Sa valeur juridique n’est pas claire ; mais il constitue au minimum une "approche différente" pour la formulation de listes d’engagements et fixe certaines normes explicites pour la libéralisation des services financiers.

- La Seconde Annexe et la Décision ministérielle sont l’une et l’autre des instruments procéduraux permettant aux négociations sur les services financiers de se poursuivre jusqu’en juillet 1995, c’est-à-dire six mois après l’entrée en vigueur de l’OMC.

a) Annexe sur les services financiers

82. Cette annexe sectorielle s’applique à tous les Membres. Elle vise à tenir compte du caractère spécial et sensible du secteur financier. Tout d’abord, au paragraphe 1, elle précise que les activités d’une banque centrale et les activités faisant partie d’un système de sécurité sociale institué par la loi ou d’un plan de retraite public ainsi que toutes les autres activités menées par une entité publique pour le compte ou avec la garantie de l’Etat ou en utilisant les ressources financières de l’Etat sont exclues du champ d’application du GATS. Il n’est pas tenu compte du fait que ces activités sont exercées ou non sur une base commerciale.

Elles ne sont assujetties aux obligations du GATS que si un Membre autorise ses propres fournisseurs nationaux à entrer en concurrence avec les institutions publiques dans ces domaines.

83. Aux termes du paragraphe 2.1 de l’Annexe, un Membre est libre de prendre des mesures prudentielles pour la protection des investisseurs ou des mesures destinées à assurer l’intégrité de son système financier. De telles mesures n’ont pas à se conformer à la clause NPF et peuvent déroger d’une autre manière aux obligations du GATS, mais cette disposition ne devrait pas être utilisée comme un moyen d’échapper à ces obligations.

84. Le paragraphe 3 réaffirme que la reconnaissance des mesures prudentielles intérieures d’un autre pays (par exemple les mesures de supervision bancaire) peut être utilisée "pour déterminer comment les mesures du Membre se rapportant aux services financiers seront appliquées". Cette disposition semble aller plus loin que l’Article VII du GATS, en ce sens que les mesures de libéralisation elles-mêmes peuvent être appliquées d’une manière différente, selon le pays d’origine du service financier ou de son fournisseur.

Tandis que l’Article VII du GATS prévoit l’obligation de ménager aux autres Membres intéressés la possibilité d’obtenir une reconnaissance similaire en démontrant que leurs normes sont équivalentes, l’obligation d’information préalable concernant les négociations stipulée à l’Article VII 4(b) ne s’applique pas.

85. S’agissant de la liste des services financiers incluse dans l’Annexe (qui est presque identique à la Classification sectorielle des services du GATS, mais qui a un caractère plus formel -- voir ci-dessus), il est à noter que dans le contexte du GATS les services d’assurance ne sont pas traités séparément, mais font partie des services financiers. De fait, la liste est divisée en deux parties, l’une consacrée aux "services d’assurance et services connexes", l’autre aux "services bancaires et autres services financiers".

Apparemment, cette liste n’est pas présumée exhaustive.

b) Mémorandum d’accord sur les engagements relatifs aux services financiers

86. Ce Mémorandum d’accord est le résultat d’une initiative des pays de l’OCDE. Sa mise en oeuvre est facultative. Les Membres n’y "adhèrent" pas officiellement, mais ils peuvent l’utiliser sans autre formalité comme une "approche de rechange" pour l’établissement de listes d’engagements spécifiques relatifs aux services financiers. Le Mémorandum d’accord vise à faire progresser la libéralisation dans le secteur des services financiers. La mise en oeuvre de cette approche ne doit pas entrer en conflit avec les dispositions de l’Accord ; par conséquent elle ne saurait en aucun cas réduire ou supprimer une obligation qui découlerait de l’accord lui-même. De plus, et c’est là un aspect important, l’obligation NPF inscrite dans le GATS s’appliquera au bénéfice de tous les Membres, y compris ceux qui n’ont pas adhéré au Mémorandum d’accord. Les deux principales caractéristiques du Mémorandum d’Accord sont les suivantes :

- une obligation explicite de statu quo ;

- une approche du sommet à la base, par la formulation de normes idéales de libéralisation à l’égard desquelles les Membres ne sont censés formuler que des réserves limitées.

Le Mémorandum d’accord donne ainsi une certaine idée de ce que les pays développés considéraient comme étant la norme de libéralisation vers laquelle devraient tendre les partenaires des négociations.

87. L’objectif recherché est que les Membres qui établissent leur liste conformément au Mémorandum d’accord prennent des engagements de libéralisation plus ambieux dans le domaine des services financiers¹⁸. Ainsi qu’on l’a noté, le Mémorandum d’accord fixe des normes positives de façon bien plus explicite. Mais seules quelques-unes de ces dispositions contiennent effectivement des obligations additionnelles, et en théorie un Membre pourrait atteindre presque le même niveau d’engagements de libéralisation en formulant sa liste selon l’approche générale. La principale caractéristique du Mémorandum d’accord est certainement l’obligation de statu quo que doivent respecter ceux qui choisissent l’"approche différente". Cette obligation est exposée d’emblée dans le texte et ne souffre aucune limitation. Elle s’applique aux engagements spécifiquement mentionnés dans le Mémorandum d’accord.

88. Le Mémorandum d’accord contient les obligations exposées ci-après, presque toutes regroupées sous la rubrique "Accès au marché". Les Membres peuvent formuler des limitations à ces obligations pour des mesures existantes, mais doivent ensuite respecter le statu quo. Dans ce contexte, on notera que les mesures de libéralisation qui ne sont pas expressément mentionnées dans le Mémorandum d’accord peuvent bien entendu faire l’objet d’engagements spécifiques inscrits dans la Liste selon l’approche générale.

Monopoles

89. Chaque Membre acceptant "l’approche différente" doit, pour assurer une transparence totale, indiquer dans sa Liste les monopoles existants, y compris les activités menées par une entité publique "pour le compte ou avec la garantie de l’Etat ou en utilisant les ressources financières de l’Etat" (activités qui

devraient normalement être exclues en tant que services fournis dans l’exercice de l’autorité gouvernementale, aux termes du paragraphe 1.2 de l’Annexe sur les services financiers). Les Membres s’efforcent en outre d’éliminer ces monopoles ou d’en réduire la portée. Cette disposition va bien au-delà des Articles III et VIII de l’Accord.

Marchés publics

90. Les Membres sont tenus d’accorder le régime NPF et le traitement national aux fournisseurs étrangers établis en ce qui concerne l’achat de services financiers par des entités publiques. Là encore, les normes édictées par le Mémorandum d’accord sont plus rigoureuses, les marchés publics n’étant pas normalement couverts par le GATS.

Nouveaux services financiers

91. Il s’agit là d’une autre obligation additionnelle qui semble destinée à accorder un régime plus favorable que le traitement national aux fournisseurs étrangers de services (vraisemblablement pour leur permettre d’exploiter pleinement leur avantage comparatif). Les "nouveaux" services financiers sont définis comme des services qui existent dans d’autres pays mais pas dans le pays d’accueil. Les Membres s’engagent à autoriser les fournisseurs établis de services de ces pays à fournir ces "nouveaux" services sur leur territoire, même si leurs fournisseurs nationaux ne peuvent pas (encore) offrir ces mêmes services. Bien entendu, des mesures d’ordre prudentiel pourraient néanmoins être imposées.

Commerce transfrontière

92. Sous cette rubrique, le Mémorandum d’accord fixe des normes et prévoit un statu quo concernant le commerce transfrontière (mode 1 : seul le service franchit la frontière) de certains services financiers.

Des règles différentes s’appliquent, suivant que l’initiative de la transaction vient du fournisseur ou du consommateur.

- Un droit explicite d’offrir et de fournir des services transfrontières (droit de non-établissement) est spécifié pour les fournisseurs non-résidents de services d’assurance dans le domaine des transports maritimes et aériens, les marchandises en transit international, la réassurance, la rétrocession et la fourniture de certains types d’information, de services de conseil et d’autres services financiers auxiliaires.

- Les résidents devraient être autorisés à acheter à l’étranger les services précités, plus tous les autres services bancaires et financiers, à l’exclusion de l’assurance directe et de l’intermédiation dans le secteur de l’assurance. A première vue, cela constitue aussi un droit de non-établissement pour le fournisseur. La différence réside, semble-t-il, dans le fait que cette disposition ne comprend pas le droit pour le fournisseur non-résident de services de solliciter des transactions, mais seulement de fournir des services à la demande du consommateur résident.

Etablissement

93. Le Mémorandum d’accord définit un droit d’établissement et d’investissement supplémentaire par des entreprises étrangères établies, soumis au statu quo. Tandis que l’instauration d’une obligation à cet égard revêt une grande importance, la notion d’établissement telle que définie dans le Mémorandum d’accord paraît identique à la notion de "présence commerciale" définie dans le GATS. Le Mémorandum d’accord exige en outre que les Membres n’utilisent pas les procédures d’autorisation comme un moyen de se dérober à leurs obligations concernant le droit d’établissement.

Admission temporaire de personnel

94. Cette obligation a trait principalement au personnel transféré au sein de l’entreprise, c’est-à-dire aux cadres supérieurs et aux spécialistes nécessaires pour la mise en place et l’exploitation d’une présence commerciale par un fournisseur étranger. Des obligations de portée plus réduite sont formulées pour l’admission de personnes qui ne sont pas des salariés de l’entreprise étrangère. Dans ce cas, le droit d’admission ne concerne que les spécialistes des services informatiques, des services de télécommunications et des questions comptables, actuarielles et juridiques, et ce uniquement s’il n’y a pas sur place de personnel qualifié.

Non-discrimination

95. Sous ce titre apparaissent des dispositions assez hétéroclites, concernant la nécessité d’éliminer ou de limiter les effets préjudiciables de certaines mesures, pour la plupart non discriminatoires. L’un des alinéas mentionne par exemple les mesures qui imposent des systèmes bancaires doubles. Ces obligations pourraient aboutir à des engagements plus réduits que ne le prévoit le GATS dans la mesure où elles stipulent seulement que chaque Membre "s’efforcera" de supprimer ou d’éliminer certaines mesures non discriminatoires. En fait, il faut se rappeler que ces dispositions ont été rédigées avant les dispositions du GATS sur l’accès au marché/le traitement national, et que le Mémorandum d’accord s’applique uniquement s’il n’entre pas en conflit avec le GATS. La portée de cette rubrique est assez douteuse, étant donné que, en vertu de l’Accord, les Membres ont pratiquement toute liberté d’inscrire ou de ne pas inscrire des mesures sur leur liste ou de limiter leurs engagements.

Traitement national

96. Ceci constitue également un curieux vestige des textes précédents qui avaient été rédigés avant les dispositions du GATS sur le traitement national. Cette rubrique couvre deux aspects distincts :

- Les fournisseurs étrangers établis ont accès aux systèmes publics de règlement et de compensation ainsi qu’aux facilités de financement et de refinancement officielles, mais pas aux facilités du prêteur en dernier ressort¹⁹ ;

- Les Membres veilleront à ce que les fournisseurs étrangers résidant sur leur territoire aient accès aux organismes réglementaires autonomes comme les Bourses de valeurs mobilières, les associations professionnelles, etc., si cela est nécessaire pour la fourniture d’un service.

c) Seconde Annexe et Décision ministérielle sur les services financiers

97. Ces deux brefs documents traitent du même problème : les négociations sur les services financiers ne sont pas encore achevées. Elles pourraient en fait se poursuivre pendant six mois après l’entrée en vigueur de l’accord, c’est-à-dire qu’elles dureraient probablement jusqu’au 1er juillet 1995. Le programme est le suivant :

- Les présentes listes d’engagements et d’exemptions à la clause NPF des pays Membres concernant les services financiers entrent normalement en vigueur, en même temps que l’accord, le 1er janvier 1995.

- Pendant une période de six mois après l’entrée en vigueur, c’est-à-dire jusqu’au 1er juillet 1995, les Membres peuvent continuer de négocier des modifications possibles aux listes d’engagements et aux listes d’exemption NPF²⁰.

- Entre le 1er mai et le 1er juillet 1995, tout Membre est libre d’améliorer (s’il est satisfait des négociations) ou de retirer (s’il n’en est pas satisfait) tout ou partie de ses engagements. Il peut également retirer (s’il est satisfait) ou maintenir ou étendre (s’il n’est pas satisfait) ses exemptions à la clause NPF. Autrement dit, tout peut être remis en cause.

- Pendant la période de six mois comprise entre le 1er janvier et le 1er juillet 1995, les exemptions à la clause NPF motivées par un désaccord au sujet du niveau des engagements des autres Membres ne seront pas appliquées. Cette disposition a vraisemblablement pour but de ménager une trêve pendant les négociations.

- Au 1er juillet 1995, les listes d’engagements et d’exemptions NPF entrent définitivement en vigueur avec le contenu qu’elles ont à cette date.