Council of Europe
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Strasbourg, le 2 novembre 1994
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COE253642
Restricted CDL (94) 43
COMMISSION EUROPEENNE POUR LA DEMOCRATIE PAR LE DROIT
PROPOSITIONS D’ACTITIVES FUTURES
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CONTENTS/TABLE DES MATIERES
Page Incidences de la succession d’états sur la nationalité
par M. Constantin Economides (Grèce) ... 3 Incidences de la succession d’états sur la nationalité
par M. Giorgio Malinvemi (Suisse)... 5 Immunité parlementaire
par M. Godert W. Maas Geesteranus (Pays-Bas) ... 6 Principes de l’état de droit
par M. K. Berchtold (Autriche) ... 7 Les fondements constitutionnels de la politique étrangère
par M. Z. Kedzia (Pologne) ... ... 8 Ombudsman
par M. José Menéres Pimentel (Portugal) ... 9 L’organisation de la fonction publique dans l’état dr droit
par M. M. Herbiet (Belgique) ... 15
Incidences de la succession d’états sur la nationalité par M. Constantin Economides (Grèce)
1. La question est difficile et il va falloir enquêter aussi bien sur le passé et encore plus sur le présent, et en particulier sur
l'expérience acquise dans ce domaine depuis 1989.
2. Pour cette raison, je crois qu'il faudrait recourir au procédé du questionnaire afin de connaître avec précision les précédents passés récents. Parallèlement, il est évident que les rapporteurs devraint étu
dier la question I fond du point de vue du droit international. Je n'exclus pas la possibilité que nous ayons à recourir aux services d'experts consultants pour étudier des aspects particuliers de cet».e question. Mais cela devra été décidé ultérieurement.
3. Pour les questions à mettre dans le questionnaire, je proposera:
à titre préliminaire, ce qui suit:
a. Votre pays a-t-il connu dans son histoire un ou plusieurs cas de succession d'Etat, et, dans l'affirmative, de quel type (annexion, union d'Etats, séparation pour former un nouvel Etat)? Les solutions concernant la nationalité semblent en effet varier selon le type de
succession.
b. Dans ce ou ces cas, la question de la nationalité des habitants du territoire qui passe sous la souveraineté de l'Etat successeur est-
il réglé :
i)‘par un accord international, bilatéral ou multilatéral, ii) par le droit interne de l'Etat successeur,
iii) par une autre manière (décision d'une organisation internationa sentence internationale, jurisprudence des tribunaux internes etc...).
c. Quelles ont été alors 1 es-so 1 utions qui ont été suivies dans tous ces cas:
i) l'acquisition de la nationalité de l'Etat successeur a-t- elle
été automatique (ipso facto) pour tous les habitants du nouveau territoir ou seulement pour cetaines catégories d'entre eux?
ii) Dans le cas où la nationalité a été octroyée automatiquement ou massivement par l'Etat successeur, y a-t-il eu quand même des cas d'excl..
sionpour certaines catégories ou groupes de personnes et lesquels?
ìii) le droit d'option de la nationalité a-t-il éte'reconnu à tous les habitants du nouveau territoire ou seulement à ceraines catégories d'ent eux et lesquelles et par quel procédé ce droit a-t-il été exercé (par exemple, option individuelle, référendum)? En pareil cas, quelles ont- été les conséquences pour l.es personnes qui n'ont pas opté pour la nationalité de l'Etat successeur?
iv) Sur quels critères les solutions adoptées dans les cas précédents on elles été basées? (jus sanguinis, jus soli, résidence habituelle etc.) d) A-t-on pris des mesures, en réglant la question de la nationalité, pour ne pas laisser des personnes sans nationalité (stateless persons) et quelles ont été ces mesures?
e) Comment a-t-on réglé la question de la nationalité des personnes
morales?
Ce plan préliminaire est une première ébauche pour l'étude de cette 1 question, qui pourrait être examiné lors de la prochaine réunion.
Il serait souhaitable que ce plan soit envoyé à M.Malinverni qui étudier également cette question.
Incidences de la succession d’états sur la nationalité par M. Giorgio Malinverni (Suisse)
1 D’une manière générale, j’approuve pleinement le projet de
questionnaire élaboré par M. Economies. П constitue une excellente base de depart pour notre étude. Je pense que ce questionnaire ne devrait pas se limiter aux Etats européens, représentés dans notre commission, más devrait s’étendre aux Etats du tiers monde, issus du processus de décolonisation, car ce sont ces Etats qui offrent probablement la pratique la plus abondante sur ces questions.
2 Outre les données et les informations qui pourront être obtenues grâce au questionnaire, et qui révéleront quelle est la pratique des Etats, notre étude devrait également porter sur des questions de fond pour essayer de voir s’il existe des
principes directeurs en la matière :
a) On affirme toujours que les critères d’attribution de la nationalité relèvent de la compétence exclusive et du pouvoir discrétionnaire de chaque Etat (domaine réservé) (cf. СРЛ, affaire des Décrets de nationalité en Tunisie et au Maroc, avis du 7 février 1923, Série B, No. 4, p. 24). Mais le droit international ne fixe-t-il pas certaines limites à ce pouvoir discrétionnaire ?
b) Si le droit de la nationalité doit permettre à chaque Etat, en particulier à un Etat successeur, de maîtriser la composition de sa population, ne dott-il pas
également reconnaître à chaque individu une certaine liberté de choix pour éviter de porter atteinte à ses droits fondamentaux ? Et ceci tout à fait indépendamment de l’obligation de chaque Etat d’éviter les cas d’apatridie.
Dans un important avis consultatif du 19 janvier 1984, la Cour interaméricaine des droits de l’homme a estimé que le droit international impose des limites au pouvoir discrétionnaire des Etats dans l’octroi ou non de la nationalité.
c) Un critère à prendre en compte à cet égard devrait être celui de l’effectivité du lien qui lie une personne à un territoire ou à une population donnes.
Comme le disait la CU dans l’affaire Nottebohm, “la nationalité est l’expression juridique du fait que l’individu auquel elle est conférée ... est, en fait, plus étroitement
rattaché à la population de l’Etat qui la lui confère qu’à celle de tout autre Etat” (CU, Ree. 1955, p. 23). Dans quelle mesure ce principe de l’effectivité restreint-il le pouvoir discrétionnaire des Etats ? Par exemple, un Etat successeur peut-il refuser sa
nationalité à des personnes établies sur son territoire depuis de très nombreuses années, voire depuis plusieurs générations ?
d) Le problème des limites au pouvoir discrétionnaire des Etats se pose avec une acuité particulière dans les cas où l’octroi ou le retrait de la nationalité aurait des incidences sur des droits acquis sous l’empire de la réglementation antérieure. Ces droits peuvent-ils devenir caducs à la suite d’un changement de souveraineté ?
Ces quelques remarques et observations, sous forme de questions, constituent une première ébauche pour l’étude citée en marge. Elles doivent servir essentiellement à alimenter la discussion lors de notre prochaine réunion.
Immunité parlementaire
par M. Godert W. Maas Geesteranus (Pays-Bas)
La protection des représentants du peuple contre le pouvoir - à l’origine absolu - du gouvernement a été un facteur majeur de développement des démocraties parlementaires.
L’institution de "l’immunité parlementaire" est issue de la lutte entre le monarque et le parlement. De nos jours, dans les démocraties confirmées, la question suivante est à nouveau posée ici et là: dans quelle mesure l’immunité parlementaire est-elle une exception nécessaire et donc acceptable à la règle selon laquelle tous les citoyens, y compris les membres du parlement, sont sujets au respect du droit. Il y a, d’autre part, des pays européens, spécialement ceux dont le régime démocratique est assez récent, où le respect de l’indépendance des représentants du peuple n’est pas encore considéré comme allant de soi.
La proposition de consacrer une étude à l’institution de l’immunité parlementaire émane de M. Stoffelen, représentant de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe auprès de la Commission de Venise.
L’étude pourrait viser les divers modèles d’immunité en vigueur dans les Etats membres du Conseil de l’Europe et ceci non seulement pour permettre à d’autres Etats de s’en inspirer mais surtout pour mettre à l’évidence le noyau dur de l’institution, ses fondements dans le système de démocratie parlementaire et son rôle dans le cadre de la démocratie pluraliste.
Il est proposé d’utiliser comme modèle la publication de la Direction d’Etudes du Parlement européen intitulée: "L’immunité parlementaire dans les Etats membres de la Communauté Européenne et au Parlement Européen", mise à disposition de la Commission lors de la 19ème réunion. Note propre étude pourrait être entreprise en deux étapes:
a) examen de l’opportunité de l’étude; définition de l’objet et du but de l’étude;
b) préparation de rapports sur l’institution de l’immunité parlementaire, selon le plan suivant;
- fondement juridique de l’immunité parlementaire - portée de l’immunité parlementaire
- actes couverts par l’immunité parlementaire - durée de l’immunité parlementaire
- procédure de levée de l’immunité parlementaire - pratique parlementaire
La phase a) pourrait être réalisée par la Commission elle-même, par exemple, au moyen d’un court questionnaire remis aux membres. La préparation de projets pour les rapports de la phase b) pourrait impliquer la nécessité pour la Commission d’obtenir l’assistance d’experts.
Principes de l’état de droit par M. K. Berchtold (Autriche)
La Commission européenne pour la démocratie par le droit devrait, comme cela a été proposé, adopter une résolution définissant les principes de l’Etat de droit. Cette résolution devrait contenir au moins les principes suivants:
- Par "droit" dans l’expression "Etat de droit", on entend l’ensemble des lois adoptées par le parlement, organe représentatif faisant l’objet, "à des intervalles raisonnables, d’élections libres au scrutin secret dans les conditions qui assurent la libre expression de l’opinion du peuple sur le choix du corps législatif' (article 3, Protocole additionnel de la Convention européenne des Droits de l’Homme).
- Le droit doit servir de cadre aux décisions appliquées à des cas individuels. Toute loi doit donc être générale quant à son contenu - c’est-à-dire ne pas statuer sur des cas individuels - et son champ d’application. En d’autres termes, la loi s’applique à tous sans aucune distinction. Il est essentiel de faire la distinction entre l’élaboration des lois et l’exécution des lois.
- Toute loi doit être promulguée, être accessible à tous et ne pas avoir d’effet rétroactif, du moins pour ce qui concerne les lois pénales et les lois portant obligation.
- Parce que le droit prime,
les textes de loi doivent être suffisamment précis quant à ceux auxquels ils s’adressent, quant à leurs droits et devoirs et quant à la procédure d’application de ces mêmes textes;
les autorités publiques ne peuvent agir que dans les limites des pouvoirs qui leur sont conférés par la loi.
Le droit ne prime que s’il est correctement appliqué. Partant, le contrôle de l’application des lois est indispensable. Un tel contrôle, pour être effectif et ne pas être soumis à l’influence du pouvoir politique, doit être confié en dernière instance à des juges indépendants.
Il est proposé de créer un groupe de travail de la Commission pour la démocratie par le droit afin de débattre des principes de l’Etat de droit - les principes sus-mentionnés et, éventuellement, d’autres principes - et d’élaborer une résolution.
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Les fondements constitutionnels de la politique étrangère par M. Z. KEDZIA (Pologne)
La politique étrangère revêt de plus en plus d’importance en droit constitutionnel. Lors de la naissance du constitutionnalisme moderne, des auteurs éminents ont considéré que la politique étrangère relevait de l’un des grands "pouvoirs de l’Etat". Aujourd’hui, le droit constitutionnel est confronté à l’internationalisation du droit, d’une part, et, d’autre part, à l’intégration internationale et à l’interdépendance. Des épisodes récents de l’histoire, tels que la ratification du Traité de Maastricht et le rapprochement entre les nouvelles démocraties et les institutions européennes, démontrent l’incidence décisive du droit constitutionnel sur les relations internationales contemporaines, et réciproquement. Cette constatation ne s’applique certainement pas au seul continent européen.
En raison des phénomènes susmentionnés et de la dynamique qu’ils engendrent, le droit constitutionnel sert aujourd’hui d’intermédiaire entre la dimension nationale et la dimension internationale de la vie sociale. Devrait-il servir de filtre et ne permettre qu’à certains éléments de pénétrer l’autre sphère? Devrait-il plutôt servir d’accélérateur ou de contrepoids aux phénomènes en question? Quelle est l’incidence de l’internationalisation des décisions politiques et du pouvoir politique sur les fonctions des organes de l’Etat? De toute évidence, on pourrait multiplier à l’infini le nombre des questions de ce type qui mériteraient toutes d’être examinées. Toutefois, il convient de les aborder dans la perspective des fonctions initiales de la constitution, qui sont notamment la protection de la souveraineté nationale, la garantie des libertés individuelles, l’organisation démocratique de la vie sociale. Dans ce contexte, des questions fondamentales se posent, comme la légitimation démocratique de la politique étrangère, la protection de la liberté face aux décisions prises dans le cadre de la politique étrangère, la responsabilité de l’Etat vis-à-vis de ses ressortissants pour tout préjudice résultant de sa politique étrangère, la protection diplomatique et la protection des étrangers en général, l’incidence des choix et des traditions constitutionnels nationaux sur la politique de l’Etat dans le domaine des relations internationales.
La Commission de Venise a déjà examiné la question des "Relations entre le droit international et le droit national". Les résultats de cette analyse constituent un point de départ fort utile à l’étude que nous nous proposons d’effectuer à présent, qui traite d’un sujet, certes, différent, mais néanmoins connexe. Etant donné la diversité des expériences et des développements en la matière sur notre continent, il semble que l’étude envisagée devrait suivre la voie tracée par l’étude susmentionnée. C’est pourquoi il serait souhaitable que la Commission songe à créer un groupe de travail sur "Les fondements constitutionnels de la politique étrangère". Ce groupe de travail pourrait être chargé d’élaborer un questionnaire dont les réponses, rédigées par les experts des pays concernés, serviraient de base à un rapport final. Ensuite, une fois cette première phase de l’étude terminée, la Commission pourrait examiner l’éventuelle organisation d’un séminaire sur le même sujet dans le cadre de l’UniDem.
Il faut espérer que l’étude des relations entre la politique étrangère et le droit constitutionnel aura non seulement une valeur heuristique, mais également une dimension pratique.
L’Ombudsman
par M. José Menéres Pimentel (Portugal)
Dans le domaine de la discussion menée au sein de la Co“’on sujet des propositions de futurs champs d'activité, nous suggérons ate Coites.on pour te Démocratie par le Droit de promouvo.r tm réflexion sur le rôle de l'Ombudsman dans le cadre dune so démocratique.
Prenant comme modèle l'institution de l'Ombudsman d.*sP™
suédoise, de nombreux pays reflètent aujourdhm. dans leurs Constitutions et dans leurs législations nationales, le souci de consacr des mécanismes de protecüon directe du citoyen vte-a-vis l'Administration, qui complémenten! ceUe que confèrent les tribunaux.
Cette protecüon. centrée sur la préoccupaüon de 1a prevenüon réparai d'injustices dont le citoyen peut faire l'objet a trouve, dans l'institution de l'Ombudsman, enttté revêtue d impartialité . et d'indépendance face aux autres pouvoirs publics. 1instrum.mt ideal pour introduire la dimension humaine dans l'acüon de 1 Adm ms
Publique. Ceux qui entre nous sont en mesure de reconnaître dans leurs pays des insütuüons s'inspirant de l'Ombudsman, pou témoigner combien ces insütuüons auront contribue
protégeant le citoyen, les condiüons de foncüonnement de te■
administraüve. voire même à introduire des réformes
suscepübles de renforcer les garanües du respect des droits fondamentaux.
En certains pays d’Europe centrale et de l'Est, est deja visible 1 ^térét que l’institution de l’Ombudsman suscite et le poids que e a eu ^ l’adoption de solutions législatives ou constitutionnelles a V récent. Il convient de signaler, à titre d’exemple, la ^sla^en^
en Pologne depuis 1987. consacrant l’institution du Commissioner for
Civil Rights Protection et l’inclusion dans la Constitution usse
récemment adoptée d'une d.sposiüon portant creaüon du
Plenipotentiary Representative on Human Rights Issues (article 103, paragraphe 1, alinéa ej). П serait important de voir se multiplier des exemples comme ceux-là et de pouvoir assister à une reconnaissance étendue de ce qui. aujourd'hui, est un paradigme des sociétés démocratiques.
Les exemples susmentionnés sont conformes au phénomène qui s'est produit au long des dernières décennies, lorsqu’un peu partout des organes ont été établis, en reproduisant les caractéristiques de l’Ombudsman originaire de la Suède. Ce qui ne signifie pourtant pas que, tout en respectant une racine qui leur est commune, chaque culture juridique ne se soit pas soucié de procéder aux aménagements nécessaires compte dûment tenu de la réalité locale.
C'est pour cela que la dénomination de l'Ombudsman est aussi diverse que l'illustrent les exemples les plus variés, qui vont dès les Ombudsmen régionaux aux nationaux, en passant par le plus récent - celui qui découle de l'article 138-E du Traité de l'Union Européenne. En Espagne, il a reçu le nom de Defensor del Pueblo, en France, Médiateur de la République. en Italie Difensore Civico, en Angleterre, bien que seulement au niveau régional. Parliamentary Commissioner, au Québec, Protecteur des Citoyens et. au Portugal. Provedor de Justiça. Bien d’autres exemples pourraient être trouvés à Israël, aux Pays-Bas, en Autriche, en Zambie, aux Indes, en Australie, à Hongkong.
À côté de ces Ombudsmen, il s'impose de relever, en plus, le rôle déployé par les Commissions Parlementaires de Pétitions, dont le champ d'action, en des pays comme l'Allemagne, est presque aussi étendu que celui de l'Ombudsman.
Ils sont fréquemment groupés en familles diverses, mais découlent
toujours des présupposés communs énoncés: le modèle scandinave, qui
se caractérise particulièrement par la possibilité d intervenir auprès^ du
pouvoir Judiciaire (un modèle où le Denmark, curieusement, ne s’intégre
pas): le modèle francophone, dont la spécificité réside dans la
désignation présidentielle: le modèle anglo-saxon des pays du
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Commonwealth, ayant vocation, presque exclusivement, pour les questions tenant à la procédure administrative visant en particulier l'accès restreint à des documents administratifs: le modèle diffuse.
.r.r..g> des états à l'option fédérale ou nettement régionale, tels les cas allemand, nord-américain et italien, où grosso modo U n'y a que des Ombudsmen locaux, régionaux ou fédérés: et celui que nous pourrions appeler de modèle ibérique, qui se voit attribuer des pouvoirs bien pertinents d'initiative ayant trait au contrôle de la constitutlonna ite.
En conclusion, nous croyons que. sans exception, nous ne trouvons pas un Ombudsman, dont le contenu fonctionnel, procédure adoptee et desine d'action correspondent tout à fait au contenu, procédure et domaine d’action d’un autre.
Eu égard à cette circonstance, il s'avère opportun d'élaborer un questionnaire à faire circuler au sein de la Commission de Venise et. en fonction des réponses, de mener une étude comparative approfondie.
Nous présentons, donc, un projet de questionnaire figurant en annexe
que nous soumettons à la Commission qui décidera de la suite a y
donner.
OMBUDSMAN - Projet de Questionnaire
A. Textes légaux
1, La Constitution ou la Loi consacrent-elles l'existence d’un organe ou institution qui ait pour but la protection des citoyens face aux pouvoirs publics et dont la nature soit similaire à celle de l’Ombudsman d'inspiration suédoise? Pans l'affirmative, prière de communiquer les textes pertinents).
B. Procédure de nomination / Mandat
1. Quel est l'organe compétent ou quels sont les organes compétents pour nommer l’Ombudsman?
2. Comment la procédure de nomination se déroule-t-elle?
3. Quelle est la durée du mandat de l’Ombudsman? Est-elle renouvelable?
C. Organisation / Fonctionnement
1. Existe-t-il un Ombudsman au niveau central ou des Ombudsmen locaux ou régionaux? Ou est-ce que les deux structures coexistent?
2. La Constitution ou la Loi consacrent-elles l’institution
d’Ombudsmen ayant vocation à connaître des questions spécifiques
ou, plutôt, établissent-elles un seul Ombudsman compétent pour
connaître de tous les questions se rattachant à la protection des
citoyens, au regard de l’Administration?
3. Cette institution dispose-t-elle de moyens en personnel et en matériel qui lui sont propres? Jouit-elle d'autonomie financière?
D. Autonomie
1. La Constitution ou la Loi consacrent-elles l'autonomie de l'Ombudsman vis-à-vis des autres organes ou institutions publics?
Comment cette autonomie se révèle-t-elle?
E. Domarne d'intervention / Compétences
1. La Constitution ou la Loi contiennent-elles la définition des compétences et le champ d’action de l’Ombudsman?
2. La Constitution ou la Loi prévoient-elles explicitement des limitations, sur le plan négatif, à la compétence de 1 Ombudsman?
Lesquelles?
3. L’Ombudsman a-t-il le pouvoir d’intervenir en ce qui concerne les entités privées ou intervient-il dans les rapports entre particuliers?
Est-ce qu’il a le pouvoir de représenter des intérêts collectifs?
4. Est-ce que la compétence est reconnue à l’Ombudsman de proposer des modifications législatives? Ou d’intervenir dans le processus d'adoption de législation?
6. Est-ce que la compétence est reconnue à l’Ombudsman pour intervenir dans le processus de contrôle de la constitutionnalité des lois?
6. L’Ombudsman peut-il intervenir dans le contentieux administratif
en vue de l’annulation d’actes normatifs de l'Administration
Publique?
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P. Modes d'action
1. Qui peut adresser une plainte à l'Ombudsman? Y a-t-il une formalité particulière qui soit prévue à cet effet?
2. L’Ombudsman peut-il agir de sa propre initiative?
3. Par quels moyens l'activité d'enquête de l’Ombudsman se déploie-t- elle? L'Ombudsman est-il tenu par un devoir spécial dans son activité d’enquête (par exemple, le devoir de secret professionnel)?
4. Quels moyens sont-ils prévus visant à prévenir la non-collaboration de l’Administration, ou de fonctionnaires en particulier, avec l'activité d’enquête de l'Ombudsman?
6. Quelles formes l'Intervention de l’Ombudsman peut-elle revêtir au terme de la procédure d’enquête? Quelle nature ime éventuelle décision adoptée au terme de cette procédure peut-elle assumer et quels en sont les effets juridiques?
G. Autres commentaires
L’organisation de la fonction publique dans l’état dr droit
par M. M. Herbiet (Belgique)
I.- REFLEXIONS INTRODUCTIVES.
Lorsqu'on examine les problèmes auxquels se trouvent confrontés les différents régimes de fonction publique mis en piece dens le plupart des pays d'Europe occidentale, problèmes qui mettent en cause des prlnclpea et droits essentiels de l'Etat de droit -tels les principes d'égalité, de non-discrimination, de proportionnalité, d’impartialité, de liberté d'expression et d'opinion ou les droits fondamentaux, tels ceux de s'associer, d'adhérer à un parti politique, de se syndiquer, de faire la grève, de choisir librement son domicile, pour n'en citer que quelques uns-, on peut se demander si la commission de Veniee ne devrait pas, dans le cadre de ses travaux, consacrer une large réflexion à ces questions fondamentales dans la mesure où la plupart des pays en transition sont en train de se doter ou de réformer leur régime de fonction publique en s'inspirant souvent des grands systèmes en vigueur dans nos pays occidentaux.
Des préoccupations aussi escentleiles que, par exemple, la sauvegarde des droits de la défense dans les différentes procédures administratives applicables à l'entrée, ou en cours de carrière -que ce soit lors du recrutement, de la promotion, de la réaffectation, de l'évaluation, de l’adoption de différentes mesures d'ordre intérieur, de la mise ert oeuvre de procédures disciplinaires
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ou de la cessation de fonction- ont conduit à réfléchir, A peser ou & remettre en cause le bien-fondé de certaines ré»Tles dérogatoires au droit commun que maints régimes de fonction publique avaient intégrées, sans la moindre difficulté, jusqu'il y a quelques années encore. On pense noiamment au fait que l'administration, dans certaines procédures menées contre les agents, apparaisse, dans bien des cas, comme juge et partie, que le fonctionnaire n'ait pas toujours la possibilité de se faire assister par la personne de son choix et que lui soit refusée la faculté de récuser un de ses "juges”? l'obligation d'entendre l'inté
ressé avant toute sanction disciplinaire ou toute mesure grAve d'ordre intérieur prise en considération de sa personne n'a pas toujours été admise comme un principe général du droit ou comme un principe de bonne administra
tion.
La question s'est souvent posée de savoir si l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales s'appliquait ou non aux procédures disciplinaires dans la fonction publique.
Dans quelle mesure les restrictions apportées par leu différents devoirs de fonction (obligation de discré
tion, de réserve, de loyalisme ou de loyauté) sont-elles conpatlbles avec l'article 10 de la Convention précitée ?
Les conditions d'accès à la fonction publique ou de promotion -on pense notamment aux techniques d'évaluation den fonctionnaires- respectent-elles toujours le prescrit de l'article 14 de la Convention, ou, au contraire, insèrent- elles des discriminations inacceptables ?
La liberté de s'associer, d'adhérer à un syndicat, les critères de représentativité de ceux-ci ont suscité bien des difficultés dans le cadre des différente droits de la
fonction publique.
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Il n'est donc pas étonnant qu'un nombre de plus en plus Important de litiges soient déférés non seulement derant les juridictions administratives et judiciaires des Etats ayant adhéré & la Convention mais aussi que la Cour européenne des droits de 1'homme ait eu Д connaître et Д trancher nombre de ceux-ci dans un sens favorable aux droits et intéréts des agente publics. L'effet de ces décisions ne s’est d'ailleurs pas fait attendre et s'est concrétisé, la plupart du temps, par des réformes importantes du droit des fonctions publiques conoernées.
La question est de savoir s'il n'y aurait pas lieu d'initier et de mener au sein de la Commission de Venise une réflexion en profondeur sur ce thème dans la mesure où les démocraties de l'ancien bloc de l'Est entreprennent d'éla
borer leurs différents régimes de fonction publique.
Le lent cheminement du droit de la fonction publique applicable dans nos pays occidentaux, influencé indubitablement par la mise en oeuvre de principes consacrés par la Convention, atteste désormais du souci des gouver
nants de respecter certaines règles fondamentales appelées è protéger les agents contre l'arbitraire du pouvoir.
Telles Bont 1ев quelques pistes de réflexions qu'il paraît intéressant d'approfondir.
II.- METHODE DE TRAVAIL PROPOSEE.
Si le thème devait être retenu comme activité future de votre Commission, il conviendrait de constituer et de réunir dès que possible un petit groupe de réflexion interne ä votre Commission qui, avec l'assistance d'un expert-consultant, délimiterait, à bref délai, les sujets à,
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investiguer prioritairement et arrêterait activités.
le calendrier des
L'expert consultant devrait être un membre du personnel académique d'une université, spécialisé dans le droit de la fonction publique.
L1 expert-consultant se verrait confier la gespen sabillté et la coordination de l'étude ainsi que la rédaction du rapport final.
Il serait chargé, en collaboration étroite avec des spécialistes des différents pays étudiée -spécialistes qui lui seraient renseignés par les différents membres de la Commission-/ de mettre sur pied plusieurs -journées de réflexion dans différents pays de l'Europe centrale, permettant ainsi l'échange direct d'informations et une meilleure appréhension des problèmes.
Il convient, A notre estime, de voir aborder des questions aussi pointues par des spécialistes nationaux de la fonction publique au cours de discussions directes où les points de vue peuvent être confrontés et la synthèse soumise A l'avis de chacun.
Procéder par voie d'enquêtes ou de questionnaires auprès des différente pays sur des matières aussi spécia
lisées ne nous paraît pas présenter les garanties de rigueur scientifique suffisantes/ compte tenu des difficultés A appréhender correctement/ de l’extérieur et sans contact direct, les réponses fournies par les différents pays. Une telle façon de procéder ne permet pas de percevoir les nuances et favorise l'erreur d'analyse et d’interprétation vu le manque de connaissance concrète du milieu dans lequel la réglementation de la fonction publique s’élabore et trouve A s’appliquer.
La méthode proposée/ au contraire, permet une con frontat, ion de» opinions et la mise au point immédiate puisqu'elle fait intervenir des spécialistes nationaux qui peuvent nuancer et relativiser le propos»
Un rapport final clôturerait cette étude»
Telles sont les grandes lignes de la méthode de travail proposée.
Michel H£RBIET/
Professeur à la Faculté de Droit, Université de Liège
Liège, le 30 août 1994.
