SOMMAIRE
1. PRESENTATION DU REGIME DE
L’AUTO-ENTREPRENEUR
La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a mis en place, depuis le 1er janvier 2009, un régime incitatif et simplifié pour les personnes qui souhaitent créer une activité indépendante, à titre principal ou de façon accessoire à un statut de salarié ou de retraité : le régime de l’auto-entrepreneur.
1.1. Caractéristiques générales
1.1.1. Le régime micro social simplifié
Aux termes de l’article L133-6-8 du code de la Sécurité sociale, les cotisations et contributions de Sécurité sociale dont sont redevables les auto-entrepreneurs sont calculées mensuellement ou trimestriellement en appliquant au montant de leur chiffre d'affaires ou de leurs recettes non commerciales effectivement réalisés le mois ou le trimestre précédent un taux qui dépend à la fois de la catégorie professionnelle à laquelle ils appartiennent et de l’activité exercée.
Remarque :
Le régime micro social simplifié est communément appelé régime de l’auto- entrepreneur.
1.1.2. L’option pour le versement libératoire de l’impôt sur le revenu
L’article 151-0 du code général des impôts prévoit que les contribuables dont le montant des revenus du foyer fiscal de l'avant-dernière année est inférieur ou égal, pour une part de quotient familial, à la limite supérieure de la troisième tranche du barème de l'impôt sur le revenu de l'année précédente et qui ont opté pour le régime de l’auto-entrepreneur peuvent sur option effectuer un versement libératoire de l'impôt sur le revenu assis sur le chiffre d'affaires ou les recettes de leur activité professionnelle.
Ce versement libère de l'impôt sur le revenu établi sur la base du chiffre d'affaires ou des recettes annuels, au titre de l'année de réalisation des résultats de l'exploitation, à l'exception des plus et moins-values provenant de la cession de biens affectés à l'exploitation, qui demeurent imposables.
1.1.3. Une comptabilité allégée
Aux termes de l’article L123-28 du code de commerce, les auto-entrepreneurs sont dispensés de l’établissement de comptes annuels mais doivent obligatoirement tenir un livre mentionnant chronologiquement le montant et l'origine des recettes qu'ils perçoivent au titre de leur activité professionnelle et, lorsque leur commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place, ou de fournir le logement, un registre récapitulé par année, présentant le détail de leurs achats.
L’article D123-205-1 du même code précise que le livre des recettes doit distinguer les encaissements en espèce des autres encaissements et indiquer les références des pièces justificatives (n° de facture) et que le registre des achats doit présenter chronologiquement le détail des achats, en distinguant les règlements en espèces et en indiquant les références des pièces justificatives (factures, notes …).
1.2. Avantages spécifiques aux créateurs
1.2.1. La dispense d’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS)
La dispense d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés vise les personnes créant une activité commerciale.
En principe, les personnes physiques ayant la qualité de commerçant sont tenues de demander leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés.
Elles sont redevables chaque année d’une taxe pour frais de chambres.
Cependant, l’article L123-1-1 du code de commerce prévoit que les personnes physiques exerçant une activité commerciale à titre principal ou complémentaire sont dispensées de l'obligation de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés tant qu'elles bénéficient du régime de l’auto-entrepreneur.
L’article R123-32-1 précise que les personnes physiques dispensées de l'obligation d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés peuvent néanmoins, à tout moment, demander à y être immatriculées et que les personnes qui cessent de remplir les conditions de la dispense doivent demander leur immatriculation dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elles ont perdu le bénéfice du régime de l’auto-entrepreneur.
L’article 1600 du code général des impôts prévoit quant à lui que les personnes physiques ayant une activité commerciale et qui sont dispensées d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés en application de l'article L123-1-1 du code de commerce sont exonérées de la taxe pour frais de chambres.
Remarque :
Certaines activités nécessitent une immatriculation au registre du commerce et des sociétés pour être exercées en tant que travailleur indépendant (exemple : l’activité de sécurité et de gardiennage).
1.2.2. La dispense d’immatriculation au Répertoire de Métiers (RM) La dispense d’immatriculation au répertoire des métiers vise les personnes créant une activité artisanale.
En principe, les personnes physiques qui n'emploient pas plus de dix salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle
indépendante relevant de l'artisanat sont tenues de s’immatriculer au répertoire des métiers après avoir suivi un stage préalable de préparation à l'installation. Elles doivent s’acquitter de droits liés à l’immatriculation puis sont redevables chaque année de taxes pour frais de chambres.
Cependant, l’article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 prévoit que les personnes physiques exerçant une activité artisanale complémentaire sont dispensées de l'obligation de s'immatriculer au répertoire des métiers tant qu'elles bénéficient du régime de l’auto-entrepreneur.
L’article 1 du décret n° 2010-733 du 29 juin 2010 précise que sont considérées comme exerçant une activité complémentaire et ainsi dispensées de l'obligation d'immatriculation au répertoire des métiers les personnes qui :
- Poursuivent une formation initiale ;
- Ont liquidé leurs droits à un régime d'assurance vieillesse ;
- Perçoivent un traitement ou un salaire pour l'exercice d'une activité au moins à mi-temps ;
- Exercent une ou plusieurs activités non salariées non artisanales.
Attention :
Pour les personnes qui ont liquidé leurs droits à un régime d'assurance vieillesse, et qui perçoivent un traitement ou un salaire pour l'exercice d'une activité au moins à mi-temps ou exercent une ou plusieurs activités non salariées non artisanales, la dispense d'immatriculation cesse de s'appliquer lorsque le revenu imposable issu de l'activité artisanale constitue plus de la moitié de l'ensemble de leurs revenus d'activité ou de leurs pensions de retraite, retenus pour le calcul de l'impôt sur le revenu au titre de l'année civile précédente.
L’article 11 du décret n° 2008-1488 du 30 décembre 2008 précise quant à lui que les personnes physiques dispensées de l'obligation d'immatriculation au répertoire des métiers en application du V de l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 peuvent néanmoins, à tout moment, demander à y être immatriculées et que les personnes qui cessent de remplir les conditions de la dispense doivent demander leur immatriculation dans un délai de deux mois à compter de la date à laquelle elles ont perdu le bénéfice du régime de l’auto-entrepreneur.
Par ailleurs, l’article 67 de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 prévoit que les chefs d'entreprises exerçant une activité artisanale à titre principal et bénéficiant du régime de l’auto-entrepreneur sont dispensés d’effectuer le stage préalable à l’immatriculation.
L'article 89 modifié de la loi n° 97-1269 du 30 décembre 1997 prévoit, quant à lui, que les chefs d'entreprises qui bénéficient du régime de l’auto-entrepreneur sont dispensés du paiement des droits liés à l’immatriculation.
Enfin, les articles 1601 et 1601 A du code général des impôts prévoient que les chefs d'entreprises individuelles exerçant une activité artisanale à titre principal bénéficiant du régime de l’auto-entrepreneur sont exonérés des taxes pour frais de chambre jusqu'au terme de la deuxième année civile suivant celle de la création de leur entreprise.
Obligation de posséder une qualification professionnelle pour l’exercice de certaines activités artisanales
L’article 1er du décret n° 2010-249 du 11 mars 2010 modifiant le décret n° 98- 247 du 2 avril 1998 relatif à la qualification artisanale et au répertoire des métiers prévoit que toute personne physique ou morale qui est soumise à l'obligation d'immatriculation au répertoire des métiers ou qui en est dispensée doit attester, dans sa déclaration de début d’activité, de la qualification au titre de laquelle elle exerce son activité artisanale en mentionnant :
- soit l'intitulé du diplôme ou du titre dont elle est titulaire, - soit son expérience professionnelle,
- soit qu'elle s'engage à recruter un salarié qualifié professionnellement, qui assurera le contrôle effectif et permanent de l'activité.
Les activités concernées sont les suivantes :
- l'entretien et la réparation des véhicules et des machines, - la construction, l'entretien et la réparation des bâtiments,
- la mise en place, l'entretien et la réparation des réseaux et des équipements utilisant les fluides, ainsi que des matériels et équipements destinés à l'alimentation en gaz, au chauffage des immeubles et aux installations électriques,
- le ramonage,
- les soins esthétiques à la personne autres que médicaux et paramédicaux et les modelages esthétiques de confort sans finalité médicale,
- la réalisation de prothèses dentaires,
- la préparation ou la fabrication de produits frais de boulangerie, pâtisserie, boucherie, charcuterie et poissonnerie, ainsi que la préparation ou la fabrication de glaces alimentaires artisanales,
- l'activité de maréchal-ferrant, - la coiffure.
1.2.3. La dispense de contribution foncière des entreprises
En principe, la cotisation foncière des entreprises est due chaque année par les personnes physiques ou morales qui exercent à titre habituel une activité professionnelle non salariée.
L’article 1464 K du code général des impôts prévoit toutefois que le contribuable ayant opté pour le régime de l’auto-entrepreneur au plus tard le 31 décembre de l'année de création de l'entreprise ou, en cas de création après le 1er octobre, dans un délai de trois mois à compter de la date de création de l'entreprise, peut être exonéré de la cotisation foncière des entreprises pour une période de deux ans à compter de l'année qui suit celle de la création de son entreprise.
Pour bénéficier de cette exonération le contribuable, son conjoint, le partenaire auquel il est lié par un pacte civil de solidarité, ses ascendants et descendants ne doivent pas avoir exercé, au cours des trois années qui précèdent la création, une activité similaire à celle de l'entreprise nouvellement créée.
2. CHAMP D’APPLICATION DU REGIME DE L’AUTO-
ENTREPRENEUR
Pour prétendre au régime de l’auto-entrepreneur, le travailleur indépendant doit remplir les conditions cumulatives suivantes :
- Bénéficier du régime micro fiscal,
- Relever du Régime Social des Indépendants (RSI) ou de la Caisse Interprofessionnelle de Prévoyance et d’Assurance Vieillesse (CIPAV) au titre de son assurance vieillesse.
2.1. Personnes éligibles
2.1.1. Le principe : Bénéficier du régime micro fiscal
En application de l’article L 133-6-8 du Code de la Sécurité Sociale, sont éligibles au régime de l’auto-entrepreneur les travailleurs indépendants bénéficiant des régimes fiscaux définis aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts.
L’article 50-0 définit le régime fiscal de la micro entreprise (micro BIC).
Il prévoit que les entreprises dont le chiffre d’affaires annuel, ajusté s’il y a lieu au prorata du temps d’exploitation au cours de l’année civile, n’excède pas, en 2012, 81 500 euros hors taxes s’il s’agit d’entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place, ou de fournir le logement, à l’exclusion de la location directe ou indirecte de locaux d’habitation meublés ou destinés à être loués meublés (autres que les locaux mis en location à titre de gîte rural, les locaux mis en location en qualité de meublés de tourisme et les chambres d’hôtes), ou 32 600 euros hors taxes s’il s’agit d’autres entreprises, sont soumises au régime défini au présent article pour l’imposition de leurs bénéfices.
Le résultat imposable est égal au montant du chiffre d’affaires hors taxes diminué d’un abattement de 71 % pour le chiffre d’affaires provenant d’activités de la 1re catégorie (vente) et d’un abattement de 50 % pour le chiffre d’affaires provenant d’activités de la 2e catégorie (prestations BIC). Ces abattements ne peuvent être inférieurs à 305 euros.
Lorsque l’activité d’une entreprise se rattache aux deux catégories, le régime micro BIC n’est applicable que si le chiffre d’affaires hors taxes global annuel n’excède pas 81 500 euros (seuil micro BIC vente) et si le chiffre d’affaires hors taxes annuel afférent aux activités de la 2e catégorie ne dépasse pas 32 600 euros (seuil micro BIC prestations).
L’article 102 ter définit quant à lui le régime fiscal déclaratif spécial (micro BNC).
Il prévoit que le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus non commerciaux d’un montant annuel, ajusté s’il y a lieu au prorata du temps d’activité au cours de l’année civile, n’excédant pas 32 600 euros (seuil micro
BNC) hors taxes est égal au montant brut des recettes annuelles diminué d’un abattement forfaitaire de 34 % avec un minimum de 305 euros.
Pour les deux régimes, les seuils de chiffres d’affaires ou de recettes non commerciales sont actualisés chaque année dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l’impôt sur le revenu et arrondi à la centaine d’euros la plus proche.
Attention :
Seules les personnes physiques exerçant à titre individuel peuvent bénéficier des régimes micro fiscaux (BIC ou BNC).
2.1.2. Cas particuliers
Les Entrepreneurs Individuels à Responsabilité Limitée (EIRL)
Les auto-entrepreneurs peuvent bénéficier du statut de l’EIRL mis en place en janvier 2011.
Ce statut permet de protéger le patrimoine personnel en affectant à l’activité professionnelle un patrimoine spécifique.
L’option pour celui-ci entraîne toutefois de nouvelles obligations, notamment comptables.
De plus, des frais d’immatriculation (55,97 € en 2012) sont réclamés pour la formalité de publicité légale auprès du registre tenu par le greffe du tribunal de commerce du lieu de l’activité principale
Remarque :
L’EIRL peut choisir d’être soumis soit à l’impôt sur le revenu, soit à l’impôt sur les sociétés. Pour bénéficier du régime de l’auto-entrepreneur, il doit être soumis à l’impôt sur le revenu.
Les personnes étrangères
Les auto-entrepreneurs sont soumis à la réglementation applicable à l’exercice d’une activité indépendante.
Ainsi, en dehors des cas de dispense (ressortissant de l’Union Européenne, de l’Espace Economique Européen ou de la Confédération suisse, titulaire d’une carte de résident …), les personnes étrangères qui souhaitent y exercer une activité indépendante doivent en faire la déclaration au préfet et être titulaires d’une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité non salariée.
De plus, l’exercice de certaines professions indépendantes est soumis à une condition de nationalité.
Exemple :
La personne qui veut ouvrir un débit de boissons à consommer sur place et y vendre de l’alcool doit justifier qu’il est français ou ressortissant d’un autre Etat de l’Union européenne ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen, les personnes d’une autre nationalité ne pouvant, en aucun cas, exercer la profession de débitant de boissons.
Les majeurs protégés
Les majeurs sous curatelle :
Le régime de la curatelle s’applique aux personnes qui, sans être hors d’état d’agir elles-mêmes, ont besoin d’être assistées ou contrôlées dans les actes de la vie civile.
La curatelle est donc une mesure d’incapacité partielle du majeur protégé, et n’empêche pas celui-ci d’exercer une profession.
Il en résulte que les majeurs sous curatelle peuvent exercer une activité indépendante et donc être auto-entrepreneurs.
Cependant, toutes les professions ne leur sont pas ouvertes.
En effet, ils ne peuvent accomplir des actes de commerce et donc endosser la qualité de commerçant.
Les majeurs sous tutelle :
Le régime de la tutelle s’applique aux personnes qui ont besoin d’être représentées de manière continue dans les actes de la vie civile et, pour qui toute autre mesure de protection s’avère insuffisante.
Elle suppose une altération grave des facultés mentales ou corporelles qui empêche les personnes concernées d’exprimer leur volonté.
La tutelle crée une incapacité totale : les majeurs sous tutelle perdent la capacité d’effectuer tout acte de la vie civile.
Ainsi, ils ne peuvent plus percevoir et utiliser leurs revenus librement, gérer leurs comptes bancaires, émettre des chèques, agir en justice, être désigné comme juré, voter ou être éligible.
Il en résulte que les majeurs sous tutelle ne peuvent pas exercer une activité indépendante et donc être auto-entrepreneur.
Il est à noter que le tuteur, ne peut, même avec autorisation, exercer le commerce ou une profession libérale au nom de la personne protégée.
Les mineurs
L’interdiction pour les mineurs émancipés d’être commerçants a été supprimée par la loi n°2010-658 du 15 juin 2010 qui a modifié les articles 413-8 du code civil et L 121-2 du code de commerce.
Ainsi, un mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal de grande instance s’il formule cette demande après avoir été émancipé.
Par ailleurs, un mineur peut être artisan ou exercer une profession libérale à partir de 16 ans sous réserve de respecter les conditions d’accès pour les professions réglementées (Cet âge minimal pour créer une entreprise a été confirmé par l’article 32 de la loi 2012-387 du 22 mars 2012).
Cependant, il n’agit pas personnellement, il est représenté par ses parents ou son tuteur.
Par conséquent, si un mineur même non émancipé peut exercer une profession libérale ou une activité artisanale, rien ne l’empêche de l’exercer sous le régime de l’auto-entrepreneur dès lors qu’il est représenté par ses parents ou son tuteur.
Il en va de même pour les mineurs émancipés autorisés par le juge à exercer une activité de commerçant.
Les étudiants
Il n’existe pas d’incompatibilité entre le statut d’étudiant et l’exercice d’une activité indépendante sous le régime de l’auto-entrepreneur.
Toutefois, l’article L 613-2 du Code de la Sécurité sociale précise que ne sont pas affiliées au régime d’assurance maladie et d’assurance maternité des travailleurs non salariés des professions non agricoles les personnes qui se trouvent dans une situation impliquant leur assujettissement obligatoire aux assurances sociales du régime général en application des sections 3 ou 5 du chapitre 1er du titre VIII du livre III.
La section 3 mentionnée concerne les étudiants.
Par conséquent, les étudiants qui exercent une activité de travailleur indépendant sous le régime de l’auto-entrepreneur restent obligatoirement affiliés au régime général et ne bénéficient pas des prestations en nature du régime des non salariés.
Les bénéficiaires d’une pension de retraite
Les pensionnés du régime général :
Les retraités au titre d’un régime de salariés, peuvent cumuler sans limite leur pension de vieillesse avec des revenus d’activité en tant qu’auto-entrepreneur.
Les pensionnés du RSI :
Depuis le 1er janvier 2009, un travailleur indépendant peut librement cumuler l’intégralité de sa retraite avec le revenu d’une activité professionnelle (cumul emploi- retraite libéralisé) s’il remplit les conditions cumulatives suivantes :
- Avoir l’âge légal de la retraite et justifier d’une carrière complète (durée d’assurance nécessaire pour avoir le taux plein) ;
- Avoir fait liquider l’ensemble des pensions auprès des régimes de retraite obligatoires français et étrangers.
A défaut de remplir ces deux conditions, le cumul emploi-retraite est possible mais les revenus tirés de l’activité d’auto-entrepreneur ne doivent pas dépasser un certain montant (dispositif applicable depuis le 1er janvier 2004).
En cas d’exercice dans une zone géographique de revitalisation rurale (ZRR) ou dans une zone urbaine sensible (ZUS), ce montant est fixé au niveau du plafond annuel de la Sécurité Sociale, soit 36372 € en 2012.
En dehors de ces zones, ce montant est fixé à la moitié du plafond annuel de la Sécurité Sociale, soit 18186 € en 2012.
Attention :
- En cas de dépassement, la pension est suspendue d’autant de mois que le dépassement représente de mensualités.
- Pour les retraites qui ont pris effet avant le 01/01/2004 (et hors conditions de cumul emploi-retraite libéralisé), la pension ne peut être cumulée avec une activité identique.
- Les cotisations versées ne sont pas constitutives de droits et le montant de la pension ne sera pas révisé.
Les pensionnés de la CNAVPL :
Le dispositif applicable aux pensionnés de la CNAVPL est similaire à celui applicable aux pensionnés du RSI.
Les bénéficiaires d’une pension d’invalidité
Les pensionnés du régime général :
Le cumul est possible si le montant de la pension ajouté aux revenus d’auto- entrepreneur est inférieur au salaire moyen perçu pendant l’année civile précédant l’arrêt de travail suivi d’invalidité.
En cas de dépassement pendant au moins 6 mois consécutifs, la pension peut être réduite ou supprimée.
Rappel :
Les revenus sont calculés en appliquant au chiffre d’affaires les abattements fiscaux de 71 %, 50 % ou 34 % selon l’activité.
Les pensionnés du RSI :
Les bénéficiaires d’une pension pour invalidité totale et définitive ne peuvent pas cumuler celle-ci avec une activité d’auto-entrepreneur.
Les bénéficiaires d’une pension pour invalidité partielle (commerçant) ou pour incapacité au métier (artisan) ne peuvent pas reprendre leur ancienne activité indépendante sous le régime de l’auto-entrepreneur sans perdre leur pension.
Dans les autres cas, la pension d’invalidité peut être maintenue si les revenus tirés de l’activité d’auto-entrepreneur ne dépassent pas certains plafonds.
Les pensionnés de la CNAVPL :
Le versement d’une pension au titre d’une invalidité totale et permanente interdit l’exercice de toute activité rémunérée.
Dans le cas d’une invalidité partielle, le cumul sera possible mais il sera soumis à des conditions de ressources.
2.2. Activités éligibles
2.2.1. Le Principe : dépendre du RSI ou de la CIPAV
Sont éligibles au régime de l’auto-entrepreneur les activités relevant du Régime Social des Indépendants (RSI) ou de la Caisse Interprofessionnelle de Prévoyance et d’Assurance Vieillesse (CIPAV) au titre de l’assurance vieillesse.
Les activités relevant du RSI au titre de l’assurance vieillesse sont principalement les activités artisanales, industrielles et commerciales mais également certaines activités qui lui sont rattachées par décret.
La CIPAV est la section professionnelle de la Caisse nationale d’assurance vieillesse des professions libérales (CNAVPL) à laquelle sont affiliés les architectes, agréés en architecture, ingénieurs, techniciens, géomètres, experts et conseils, artistes auteurs ne relevant pas du régime général (MDA ou AGESSA), enseignants, professionnels du sport, du tourisme et des relations publiques, et de toute profession libérale non rattachée à une autre section.
2.2.2. Cas particuliers
Certaines activités peuvent être exercées sous le régime de l’auto- entrepreneur mais donnent lieu à des formalités supplémentaires.
Les vendeurs ambulants
Aux termes de l’article L 123-29 du Code de Commerce, toute personne physique ou morale doit, pour exercer ou faire exercer par son conjoint ou ses préposés une activité commerciale ou artisanale ambulante hors du territoire de la commune où est située son habitation ou son principal établissement, en faire la déclaration préalable auprès de l’autorité compétente.
Cette déclaration donne lieu à délivrance d’une carte permettant l’exercice d’une activité ambulante.
L’article R 123-28-3 du même code précise, quant à lui, que les auto- entrepreneurs doivent effectuer cette déclaration auprès de la chambre de commerce et d’industrie ou de la chambre de métiers et de l’artisanat compétente au titre de leur activité principale.
La déclaration donne lieu à délivrance d’une carte permettant l’exercice d’une activité ambulante.
Les activités de sécurité ou de gardiennage
Les activités de services de sécurité ou de gardiennage (services de protection fournis par du personnel recruté spécialement pour assurer la sécurité des personnes ou de bâtiments privés, commerciaux ou industriels, c’est-à-dire les protéger contre le feu, le vol, le vandalisme ou toute intrusion, services d’agents de sécurité, vigiles, gardes du corps, chiens de garde, surveillance des zones de stationnement, contrôle des accès) relèvent de la CIPAV et sont donc éligibles au régime de l’auto-entrepreneur.
Cependant, en application de l’article 7 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983, les entreprises exerçant ces activités doivent obtenir une autorisation administrative pour exercer cette activité.
Pour obtenir cette autorisation, elles doivent fournir à l’appui de leur demande leur numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (une simple déclaration au centre de formalités des entreprises ne suffit pas).
Par conséquent, les auto-entrepreneurs qui souhaitent exercer une activité de sécurité ou de gardiennage ont l’obligation de s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés.
De plus, la loi n° 83-629 modifiée réglementant les activités privées de sécurité exige des dirigeants des entreprises exerçant ces activités, qu’ils justifient d’une aptitude professionnelle, préalablement à l’obtention de l’agrément les autorisant à exercer.
L’aptitude professionnelle du chef d’une entreprise privée de sécurité, qui doit être établie lors de la demande d’autorisation préfectorale, est reconnue :
- soit par l’obtention d’un diplôme, d’une certification ou d’un titre professionnel ;
- soit par l’ancienneté professionnelle dans le même type de fonction et pour la même activité, à savoir : pour les dirigeants d’entreprise de surveillance et de gardiennage, de transport de fonds et de la protection physique des personnes, deux ans d’exercice continu à titre individuel ou en tant que dirigeant ou gérant d’une personne morale. Pour les dirigeants d’agences de recherches privées, trois ans d’exercice continu à titre individuel ou en tant que dirigeant et gérant d’une personne morale ;
- soit pour avoir occupé certaines fonctions dans la police ou dans la gendarmerie nationale : pour les dirigeants d’entreprise de surveillance et de gardiennage, de transport de fonds et de la protection physique des personnes, avoir eu la qualité d’officier de police judiciaire, d’officier ou de sous officier de la gendarmerie nationale, ou avoir été fonctionnaire civil de catégorie A et B ayant été affecté dans un service mentionné par arrêté du ministère de la défense. Pour les dirigeants d’agence de recherches privées, avoir eu la qualité d’officier de police judiciaire ou de gendarmerie, d’officier ou de sous officier hors gendarmerie nationale, ou fonctionnaire civil de catégorie A et B ayant été affecté dans un service mentionné par arrêté du ministère de la défense.
Les vendeurs à domicile indépendants (VDI)
Les vendeurs à domicile relèvent du régime général, à l’exception de ceux immatriculés au registre du commerce et des sociétés (RCS) qui relèvent du régime social des indépendants.
Ainsi, les vendeurs à domicile doivent obligatoirement être immatriculés au RCS pour prétendre au régime de l’auto-entrepreneur.
Les agents commerciaux (hors agents commerciaux en immobilier) Les agents commerciaux doivent systématiquement s’immatriculer au Registre spécial des agents commerciaux (RSAC) pour exercer leur activité en tant que travailleur indépendant (pas de possibilité de dispense).
Cette immatriculation s’effectue auprès du greffe du tribunal de commerce.
Les agents commerciaux peuvent bénéficier du régime de l’auto-entrepreneur.
Les négociateurs immobiliers ou agents commerciaux en immobilier L’article 50-0 du code général des impôts exclut du régime fiscal de la micro entreprise, et donc du régime de l’auto-entrepreneur, les opérations portant sur des immeubles, des fonds de commerce ou des actions ou parts de sociétés immobilières dont les résultats doivent être compris dans les bases de l’impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux (BIC).
Sont notamment concernées les activités des intermédiaires immobiliers, des marchands de biens, des aménageurs fonciers et des promoteurs.
S’agissant des agents commerciaux en immobilier, le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 23 février 2001, a considéré qu’une personne mandatée par un agent immobilier dans l’achat et la vente de fonds de commerce, exerce une activité d’agent commercial imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC) et ne saurait être qualifiée d’intermédiaire pour l’achat et la vente de fonds de commerce imposable dans la catégorie des BIC dès lors que le mandat qui la lie à l’intermédiaire :
- la désigne comme agent commercial et lui accorde les pouvoirs dévolus habituellement aux membres de cette profession pour agir pour son compte,
- n’est pas un contrat de louage de service,
- prévoit que sa rémunération sera versée, non pas par les parties aux transactions, mais par le mandant lui-même.
Dans ces conditions, l’agent commercial exerce une activité réputée de nature non commerciale, peu importe qu’il soit mandaté par une société ayant une activité commerciale.
Les revenus tirés de cette activité étant imposés dans la catégorie des BNC, ils ne sont pas imposés dans la catégorie des BIC dont relèvent en revanche les recettes tirées de l’activité d’intermédiation immobilière, exclue du régime fiscal de la micro entreprise.
Il en résulte que les agents commerciaux en immobilier dits négociateurs immobiliers peuvent s’inscrire en tant qu’auto-entrepreneur lorsqu’ils exercent dans les conditions décrites ci-dessus.
Les services à la personne
L’exercice de certaines activités de services à la personne est subordonné à l’obtention d’un agrément.
Le décret n°2011-1133 du 20 septembre 2011 a modifié la présentation des activités de services à la personne et fixé la liste des activités nécessitant un agrément.
Les activités de services à la personne soumises à agrément sont notamment :
- L’assistance aux personnes âgées ou aux personnes qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile, à l’exclusion d’actes de soins relevant d’actes médicaux ;
- La garde des malades à l’exclusion des soins ;
- L’assistance aux personnes handicapées, y compris les activités d’interprète en langue des signes, de technicien de l’écrit et de codeur en langage parlé complété ;
- Les prestations de conduite du véhicule personnel des personnes dépendantes, du domicile au travail, sur le lieu de vacances, pour les démarches administratives ;
- L’aide à la mobilité et transport de personnes ayant des difficultés de déplacement ;
- L’accompagnement des enfants de moins de trois ans, des personnes âgées ou handicapées dans leurs déplacements en dehors de leur domicile (promenades, transport, actes de la vie courante).
L’exercice d’une des activités mentionnées ci-dessus sous le régime de l’auto- entrepreneur ne dispense pas de l’obligation d’obtenir l’agrément.
La demande d’agrément doit être adressée à la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) du département où est implanté l’entreprise, accompagnée notamment d’un extrait du registre du commerce et des sociétés (RCS) ou du répertoire des métiers (RM). Ainsi, les personnes qui souhaitent exercer une activité de services à la personne nécessitant l’obtention d’un agrément doivent obligatoirement être immatriculées au RCS ou au RM pour prétendre au régime de l’auto-entrepreneur.
2.3. Personnes et activités exclues
2.3.1. Les personnes exclues
Les personnes exclues des régimes micro fiscaux
Sont exclus des régimes fiscaux définis aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts :
- Les personnes morales dont les résultats sont imposés selon le régime des sociétés de personnes ou les personnes morales passibles de l’impôt sur les sociétés (sont donc exclus les gérants majoritaires de SARL, les gérants d’EURL, les associés de SNC, les membres de société de fait…) ;
- Les contribuables qui exploitent plusieurs entreprises ou exercent plusieurs activités dont le total des chiffres d’affaires ou des recettes non commerciales (abstraction faite des recettes des offices publics ou ministériels) excède les seuils précités ;
- Les contribuables dont tout ou partie des biens affectés à l’exploitation sont compris dans un patrimoine fiduciaire en application d’une opération de fiducie ;
- Les contribuables qui ne bénéficient pas de la franchise les dispensant du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée définie à l’article 293 B du code général des impôts.
Aux termes de cet article, pour leurs livraisons de biens et leurs prestations de services, les assujettis établis en France bénéficient d’une franchise qui les dispense du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), lorsqu’ils n’ont pas réalisé un chiffre d’affaires supérieur à 81 500 € l’année civile précédente ou à 89 600 € lorsque le chiffre d’affaires de l’avant dernière année n’a pas excédé 81 500 € et un chiffre d’affaires afférent à des prestations de services, hors ventes à consommer sur place et prestations d’hébergement, supérieur à 32 600 € l’année civile précédente ou à 34 600 € lorsque l’avant dernière année, il n’a pas excédé 32 600 €.
Les personnes non soumises à la législation sociale française en application des règlements communautaires
L’article 11 du règlement (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de Sécurité sociale pose le principe de l’unicité de législation sociale qui s’applique sans exception à toutes les situations.
En application de ce principe, une personne ne peut être soumise qu’à une seule législation de Sécurité sociale.
Or, pour qu’une personne soit éligible au régime de l’auto-entrepreneur, il faut qu’elle soit soumise à la législation française de Sécurité sociale.
Les règles applicables en la matière sont les suivantes :
La personne qui exerce une activité salariée ou non salariée est soumise à la législation de l’État où elle exerce son activité.
Le travailleur non salarié qui exerce normalement une activité non salariée sur le territoire d’un État membre et qui part exercer une activité semblable sur le territoire d’un autre État membre, pour une durée prévisible de 24 mois maximum, peut demeurer soumis à la législation de Sécurité sociale du premier État (article 12
§ 2 du règlement (CE) n° 883/2004).
Pour pouvoir bénéficier du détachement l’intéressé doit exercer une activité substantielle dans l’État où il est établi. Il doit y avoir exercé son activité pendant au moins deux mois avant de bénéficier des dispositions relatives au détachement (article 14 § 3 du règlement (CE) n° 987/2009 du 16 septembre 2009 fixant les modalités d’application du règlement (CE) n° 883/2004).
Il doit également durant toute la période du détachement continuer de remplir les conditions pour la poursuite de son activité à son retour : bureaux, impôts, taxes professionnelles (article 14 § 3 du le règlement (CE) n° 987/2009).
L’activité exercée dans l’autre État doit être semblable à celle normalement exercée. Pour examiner ce critère il y a lieu de regarder le caractère réel de l’activité et non la qualification qui pourrait lui être donnée dans l’État où l’activité est exercée (art. 14, § 4, rglt. N°987/2009).
La personne qui exerce normalement une activité non salariée sur le territoire de plusieurs États membres, est soumise à la législation :
- De l’État membre de résidence si elle exerce une partie substantielle de son activité dans le pays de résidence (article 13 § 2 du règlement (CE) n°
883/2004). Pour être considérée comme substantielle l’activité exercée dans l’État de résidence doit représenter au moins 25 % du chiffre d’affaires, du temps de travail, du nombre de services prestés et/ou du revenu (article 14 § 8 du le règlement (CE) n° 987/2009).
- De l’État membre où se situe le centre des intérêts de ses activités si elle n’exerce pas une partie substantielle de ses activités dans le pays de résidence (article 13 § 2 du règlement (CE) n° 883/2004). Le centre des intérêts des activités d’un travailleur est déterminé en prenant en compte l’ensemble des éléments qui composent les activités professionnelles (siège, caractère habituel, durée des activités…) (article 14 § 9 du le règlement (CE) n° 987/2009).
La personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un ou plusieurs États membres et une activité non salariée sur le territoire d’un ou plusieurs États membres est soumise au titre de toutes ses activités à la législation de l’État membre sur le territoire duquel elle exerce son activité salariée (article 13 § 3 du règlement (CE) n° 883/2004).
La personne employée comme fonctionnaire dans un État et qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un autre État est soumise à la législation de l’État dont relève l’administration qui l’occupe (article 13 § 4 du règlement (CE) n°
883/2004).
Les personnes frappées d’une interdiction d’exercer une activité indépendante
Les auto-entrepreneurs sont avant tout des travailleurs indépendants.
Par conséquent, les personnes frappées d’une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise ayant une activité indépendante (faillite personnelle, condamnation …) ne peuvent pas être auto-entrepreneurs.
2.3.2. Les activités exclues
Les activités exclues des régimes micro fiscaux
Sont exclues des régimes fiscaux définis aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts :
- Les opérations portant sur des immeubles, des fonds de commerce ou des actions ou parts de sociétés immobilières ;
- Les opérations de location de matériels ou de biens de consommation durable, sauf lorsqu’elles présentent un caractère accessoire et connexe pour une entreprise industrielle et commerciale ;
- Les opérations sur les marchés à terme, sur les marchés d’options négociables et les opérations sur bons d’option ;
- Les activités exercées sous forme sociétaire (gérant majoritaire de SARL, associé unique d’EURL …).
Les professions libérales dites réglementées
Parmi les activités libérales, seules celles relevant de la CIPAV sont éligibles au régime de l’auto-entrepreneur.
Par conséquent, les activités libérales relevant des autres sections professionnelles de la CNAVPL et de la CNBF (avocats) sont exclues du régime de l’auto-entrepreneur.
Rappel :
Les autres sections de la CNAVPL sont les suivantes : - La section professionnelle des notaires (CRN) ;
- La section professionnelle des officiers ministériels, officiers publics et des compagnies judiciaires réunissant les avoués près les cours d’appel, les huissiers de justice, les personnes ayant la qualité de commissaire-priseur judiciaire ou de personne habilitée à diriger les ventes, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires, les greffiers des tribunaux de commerce et les arbitres auprès du tribunal de commerce (CAVOM) ;
- La section professionnelle des médecins (CARMF) ;
- La section professionnelle des chirurgiens-dentistes et des sages-femmes (CARCDSF) ;
- La section professionnelle des pharmaciens (CAVP) ;
- La section professionnelle des auxiliaires médicaux (CARPIMKO) ; - La section professionnelle des vétérinaires (CARPV) ;
- La section professionnelle des agents généraux d’assurance (CAVAMAC) ; - La section professionnelle des experts-comptables (CAVEC).
Les activités relevant de la MSA
Les régimes fiscaux définis aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts concernent les activités imposées dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et dans la catégorie des bénéfices non commerciaux.
Or, les activités relevant de la Mutualité Sociale Agricole (MSA) sont des activités agricoles imposées dans la catégorie des bénéfices agricoles.
De ce fait, les activités relevant de la MSA ne sont pas éligibles au régime de l’auto-entrepreneur.
Exemples d’activités relevant de la MSA : Dressage d’animaux, travaux paysagers (création, restauration et entretien de parcs et jardins), travaux forestiers…
Les artisans ruraux
Bien qu’ils relèvent du RSI au titre de leur assurance vieillesse, la cotisation d’allocations familiales et la CSG/CRDS des artisans ruraux n’employant pas plus de deux salariés de façon permanente sont calculées et recouvrées par la MSA et non par le régime des travailleurs indépendants non agricoles.
Il résulte de cette particularité qu’ils ne peuvent prétendre au régime de l’auto- entrepreneur.
En effet, l’application de ce régime à cette catégorie de cotisants aurait pour conséquences un double assujettissement à la cotisation d’allocations familiales et à la CSG/CRDS (paiement auprès du RSI en tant qu’auto-entrepreneur et auprès de la MSA en tant qu’artisan rural).
Exemple d’artisan rural : Maréchal ferrant
Les activités relevant du régime général de Sécurité sociale
Les salariés :
Aux termes de l’article L311-2 du code de la Sécurité Sociale, sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.
Il résulte de cet article et de la Jurisprudence que trois conditions sont nécessaires et suffisantes pour qu’une personne soit assujettie au régime général en tant que salarié : une convention, une rémunération et un lien de subordination.
Si ces trois conditions sont réunies, la personne concernée aura la qualité de salariée et non de travailleur indépendant.
Elle ne pourra donc pas exercer son activité sous le régime de l’auto- entrepreneur qui est réservé aux travailleurs indépendants.
Les activités relevant du régime général par détermination de la loi : Ces activités sont listées de manière limitative à l’article L 311-3 du Code de la Sécurité sociale.
Parmi cette liste figurent notamment :
- Les artistes auteurs d’œuvres littéraires et dramatiques, musicales et chorégraphiques, audiovisuelles et cinématographiques, graphiques et plastiques qui ont cédé leurs droits patrimoniaux et perçoivent une rémunération à ce titre ;
- Les artistes du spectacle (artiste lyrique, artiste dramatique, artiste chorégraphique, artiste de variétés, musicien, chansonnier, artiste de complément, chef d’orchestre, arrangeur-orchestrateur …) ;
- Les journalistes professionnels qui ont pour occupation principale, régulière et rétribuée, l’exercice de leur profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques, qui en tirent le principal de leur ressources, et qui sont liés par un contrat de travail à une ou plusieurs entreprises de presse, agences de presse ou entreprises de communication audiovisuelle ;
- Les Mannequins.
2.4. Cumul d’activités
2.4.1. Le principe
L’exercice d’une activité professionnelle peut parfois être un obstacle à la création d’une autre activité sous le régime de l’auto-entrepreneur.
En effet, l’article L133-6-8 du code de la Sécurité sociale prévoit que les travailleurs indépendants soumis au régime fiscal de la micro entreprise peuvent opter pour que l’ensemble des cotisations et contributions de Sécurité sociale dont ils sont redevables, soit calculé mensuellement ou trimestriellement en appliquant au montant de leur chiffre d’affaires ou de leurs recettes non commerciales effectivement réalisés le mois ou le trimestre précédent un taux qui dépend à la fois de la catégorie professionnelle à laquelle ils appartiennent et de l’activité exercée.
L’ensemble des cotisations dont le travailleur indépendant est redevable étant visé, il est nécessaire, en cas de pluralité d’activités relevant du régime des travailleurs indépendants, que toutes les activités exercées soient soumises au régime micro fiscal et éligibles au régime de l’auto-entrepreneur.
En revanche, le cumul entre une activité d’auto-entrepreneur et une activité professionnelle relevant d’un autre régime de Sécurité sociale est en principe possible.
2.4.2. Les activités professionnelles pouvant être cumulées avec l’exercice d’une activité indépendante sous le régime de l’auto- entrepreneur
Les activités relevant du régime général de Sécurité sociale
Les salariés :
Le cumul entre une activité salariée et une activité indépendante exercée sous le régime de l’auto-entrepreneur est possible à condition de ne pas concurrencer son employeur de façon déloyale et de respecter les éventuelles clauses d’exclusivité.
De plus, les salariés doivent obtenir l’accord de leur employeur s’ils souhaitent exercer la même activité en tant qu’auto-entrepreneur auprès des clients de celui-ci.
Les activités relevant du régime général par détermination de la loi : Les personnes exerçant une activité relevant du régime général par détermination de la loi peuvent cumuler cette activité avec une activité indépendante exercée sous le régime de l’auto-entrepreneur.
Il en résulte, par exemple, que les artistes affiliés à la MDA ou l’AGESSA peuvent créer une activité indépendante secondaire (non accessoire de leur activité
artistique) et bénéficier du régime de l’auto-entrepreneur tout en conservant leur activité artistique.
Il en est de même pour les gérants minoritaires ou égalitaires de SARL qui sont assimilés à des salariés au regard de la Sécurité sociale.
Le portage salarial :
L’article L1251-64 du code du travail définit le portage salarial comme un ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage.
Or, comme mentionné ci-dessus, le cumul entre une activité salariée et une activité indépendante exercée sous le régime de l’auto-entrepreneur est autorisé.
Dès lors, une personne qui exerce une activité indépendante sous le régime de l’auto-entrepreneur peut cumuler cette activité avec du portage salarial.
Cependant, si l’activité exercée en tant qu’auto-entrepreneur est la même que celle exercée en portage salarial, l’obligation de loyauté ou une clause de non concurrence ou d’exclusivité peuvent limiter la possibilité de cumul.
Les activités non salariées agricoles relevant de la MSA
L’article L171-3 du code de la Sécurité sociale prévoit que les personnes qui exercent simultanément une activité non salariée agricole et une activité non salariée non agricole sont affiliées au seul régime de leur activité principale. Elles cotisent et s’acquittent des contributions sociales sur l’ensemble de leurs revenus selon les modalités en vigueur dans le régime de leur activité principale.
En application de ce dispositif de rattachement au seul régime de l’activité principale, le cumul entre une activité agricole relevant de la MSA et une activité indépendante exercée sous le régime de l’auto-entrepreneur n’était pas possible.
Cependant, l’article 80 de la loi n°2012-387 du 22 mars 2012 a précisé que l’article L171-3 n’est pas applicable aux personnes qui exercent simultanément une activité non salariée agricole et une activité non salariée non agricole au titre de laquelle elles ont opté pour le régime de l’auto-entrepreneur.
Par conséquent, les personnes exerçant une activité non salariée agricole relevant de la MSA peuvent désormais cumuler cette activité avec une activité indépendante exercée sous le régime de l’auto-entrepreneur.
2.4.3. Les activités professionnelles ne pouvant pas être cumulées avec l’exercice d’une activité indépendante sous le régime de l’auto-entrepreneur
L’exercice d’une activité indépendante non éligible au régime de l’auto- entrepreneur est un obstacle à l’exercice d’une autre activité indépendante sous le régime de l’auto-entrepreneur.
Les activités indépendantes relevant du RSI ou de la CIPAV pour le risque vieillesse mais non soumises au régime micro fiscal
Le régime de l’auto-entrepreneur concerne uniquement les travailleurs indépendants bénéficiant des régimes fiscaux définis aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts et s’exerce à leur seul profit afin que l’ensemble des cotisations et contributions de Sécurité sociale dont ils sont redevables soient calculées de manière spécifique.
Ce principe exclut donc les travailleurs indépendants dont une partie de l’assiette de cotisations et contributions est constituée de revenus professionnels ne relevant pas des régimes micro BIC ou spécial BNC (rémunérations des gérants, répartitions de bénéfices, régime réel d’imposition…).
Par conséquent, un travailleur indépendant qui perçoit à la fois des revenus bénéficiant des régimes micro fiscaux et des revenus ne bénéficiant pas de ces régimes, ne pourra exercer bénéficier du régime de l’auto-entrepreneur.
Ainsi, le cumul entre une activité indépendante relevant du RSI ou de la CIPAV pour le risque vieillesse mais non soumise au régime micro fiscal et une activité indépendante exercée sous le régime de l’auto-entrepreneur est impossible.
Les activités indépendantes ne relevant pas du RSI ou de la CIPAV pour le risque vieillesse
Aux termes de l’article L 622-1 du code de la Sécurité sociale lorsqu’une personne exerce simultanément plusieurs activités non salariées dépendant de régimes d’assurance vieillesse distincts, elle est affiliée au régime d’assurance vieillesse dont relève son activité principale.
Il en résulte que si l’activité principale relève d’un régime autre que le RSI ou la CIPAV pour le risque vieillesse, la personne ne pourra pas être auto-entrepreneur au titre d’une autre activité professionnelle indépendante (car elle ne relèvera ni du RSI ni de la CIPAV).
Par conséquent, le cumul entre une activité indépendante principale ne relevant pas du RSI ou de la CIPAV pour le risque vieillesse et une activité indépendante secondaire exercée sous le régime de l’auto-entrepreneur n’est pas autorisé.
2.4.4. Cas particuliers
Les fonctionnaires
Selon un principe constant du droit de la fonction publique, les agents de l’Etat, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et des établissements hospitaliers doivent consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées dans l’administration qui les emploie.
De ce fait, les activités que ces agents pourraient exercer en plus des fonctions qu’ils exercent à titre principal obéissent à un régime strict.
Les agents à temps complet ou à temps partiel :
Aux termes de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983, les agents à temps complet ou à temps partiel peuvent librement cumuler leurs fonctions avec la production d’œuvres de l’esprit ou l’exercice d’une profession libérale qui découlent de la nature de leurs fonctions.
Attention :
Même si la loi ne fait pas expressément obligation aux intéressés de solliciter, avant d’exercer une profession libérale, l’autorisation de l’administration dont ils relèvent, une information préalable de celle-ci est fortement recommandée.
Par ailleurs, l’article 1er du décret n°2007-658 du 2 mai 2007 relatif au cumul d’activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l’Etat a introduit d’une manière générale la possibilité pour les agents publics à temps plein ou à temps partiel de cumuler des activités accessoires à leur activité principale, à condition d’y être autorisés par leur administration et de ne pas porter atteinte, en exerçant ces activités, au fonctionnement normal, à l’indépendance et à la neutralité du service.
L’activité est réputée « accessoire » dès lors qu’elle s’inscrit dans le cadre d’un cumul et qu’elle ne constitue pas une modalité d’exercice de l’activité principale de l’agent, inhérente à sa fonction et exercée dans le cadre de son activité.
Le caractère accessoire de l’activité est apprécié au cas par cas en tenant compte de l’activité envisagée (nature, durée, périodicité, conditions de rémunération), des conditions d’emploi de l’agent, des contraintes et sujétions particulières afférentes au service dans lequel l’agent est employé.
L’article 2 du décret établit une liste limitative des activités privées qui peuvent faire l’objet d’un cumul (cette liste a été modifiée par le décret n°2011-82 du 20 janvier 2011) :
- Les expertises ou consultations auprès d’une entreprise ou d’un organisme privé ;
- Les enseignements ou formations ;
- Les activités à caractère sportif ou culturel, y compris l’encadrement et l’animation dans les domaines sportif, culturel, ou de l’éducation populaire ; - Les travaux de peu d’importance réalisés chez des particuliers (entretien de la maison, garde d’enfants, gardiennage et surveillance temporaire, soins et promenades d’animaux domestiques, livraison de repas à domicile, collecte et livraison à domicile de linge repassé, livraison de courses à domicile…).
Enfin, l’article 11 du décret n°2007-648 du 2 mai 2007 prévoit une possibilité de cumul pour la création ou la reprise d’une entreprise.
Aux termes de cet article, un agent public peut créer ou reprendre une entreprise après déclaration à l’autorité dont il relève tout en poursuivant ses fonctions administratives.
Cette déclaration est soumise à l’examen de la commission de déontologie, l’autorité administrative se prononçant au vu de l’avis rendu par la commission.
Depuis la loi n° 2009-972 du 03/08/2009, la possibilité de cumul est ouverte pour une période de deux années, renouvelable une fois pour une durée d’un an, au lieu de un an renouvelable pour une durée d’un an auparavant.
L’agent qui a bénéficié des dispositions en matière de cumul ne peut solliciter l’exercice d’un nouveau cumul au titre de la création ou de la reprise d’une entreprise avant l’écoulement d’un délai de 3 ans à compter de la date à laquelle a pris fin le cumul précédent (article 8 du décret 2011-82 du 20 janvier 2011).
Les agents à temps non complet ou exerçant des fonctions à temps incomplet :
Il s’agit d’agents occupant un emploi à temps non complet ou exerçant des fonctions impliquant un service à temps incomplet pour lesquels la durée de travail est inférieure ou égale à la moitié de la durée légale ou réglementaire du travail des agents publics employés à temps complet.
Ces agents peuvent exercer une activité privée lucrative après en avoir informé l’autorité dont ils relèvent. Il ne s’agit donc pas d’un régime d’autorisation préalable, comme dans le cadre du cumul d’activités accessoires.
L’administration doit néanmoins vérifier que l’activité privée est compatible avec les obligations de service de l’intéressé et qu’elle ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l’indépendance ou à la neutralité du service.
Si ces deux conditions ne sont pas respectées, l’administration peut s’opposer à l’exercice ou à la poursuite ou à l’exercice de l’activité privée.
En conséquence, le fonctionnaire qui est autorisé à exercer une activité secondaire indépendante peut bénéficier du régime de l’auto-entrepreneur s’il en remplit les conditions d’éligibilité.
Les Militaires
L’article L4122-2 du code de la défense dispose que les militaires en activité ne peuvent exercer à titre professionnel une activité lucrative de quelque nature que ce soit.
Cette interdiction a cependant été assouplie par la loi n° 2008-493 du 26 mai 2008.
Désormais, les militaires peuvent être autorisés à exercer à titre accessoire, une activité, lucrative ou non, auprès d’une personne ou d’un organisme public ou privé, dès lors que cette activité est compatible avec les fonctions qui leur sont confiées et n’affecte pas leur exercice.
Les activités accessoires susceptibles d’être autorisées sont notamment les suivantes (article R4122-26 du code de la défense) :
- Les expertises ou consultations auprès d’une entreprise ou d’un organisme privés ;
- Les enseignements ou formations ;
- Les activités de services à la personne.
Ce cumul d’activités est toutefois subordonné à la délivrance d’une autorisation par le ministre de la défense, ou le ministre de l’intérieur pour les militaires de la gendarmerie nationale (article R4122-27 du code de la défense)
Par ailleurs, la loi n°2011-14 du 5 janvier 2011 a prévu deux dispositifs permettant la création ou de reprise d’une activité par les militaires :
- Un congé pour création ou reprise d’entreprise, d’une durée d’une année renouvelable une fois, pour le militaire ayant accompli au moins huit ans de services militaires effectifs (article L4139-5-1 du code de la défense) ;
- Une dérogation à l’interdiction de cumul pour le militaire de carrière se trouvant à moins de deux ans de la limite d’âge de son grade, l’officier sous contrat et le militaire engagé se trouvant à moins de deux ans de la limite de durée des services ainsi que le militaire en congé de reconversion qui souhaite créer une entreprise sous le régime de l’auto-entrepreneur (article L4139-6-1 du code de la défense).
Dans ces deux cas, la création ou la reprise doit faire l’objet d’une autorisation préalable selon les mêmes modalités que celles prévues pour l’exercice d’une activité accessoire.
En conséquence, le militaire qui est autorisé à exercer une activité secondaire indépendante peut bénéficier du régime de l’auto-entrepreneur s’il en remplit les conditions d’éligibilité.
Les magistrats
En application de l’article 8 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, l’exercice des fonctions de magistrat est incompatible avec l’exercice de toutes fonctions publiques et de toute autre activité professionnelle ou salariée.
Toutefois, des dérogations individuelles peuvent être accordées aux magistrats, par décision de chefs de cour, pour donner des enseignements ressortissant à leur compétence ou pour exercer des fonctions ou activités qui ne seraient pas de nature à porter atteinte à la dignité du magistrat et à son indépendance.
De plus, les magistrats peuvent, sans autorisation préalable, se livrer à des travaux scientifiques, littéraires ou artistiques.
Enfin, il convient de préciser qu’un magistrat en disponibilité ou qui demande à être placé dans cette position doit, lorsqu’il se propose d’exercer une activité privée, en informer préalablement le garde des sceaux, ministre de la justice.
La même obligation s’applique pendant 5 ans au magistrat ayant définitivement cessé ses fonctions.
Le garde des sceaux, ministre de la justice, peut s’opposer à l’exercice de cette activité lorsqu’il estime qu’elle est contraire à l’honneur ou à la probité, ou que, par sa nature ou ses conditions d’exercice, cette activité compromettrait le fonctionnement normal de la justice ou porterait le discrédit sur les fonctions de magistrat.
En conséquence, le magistrat qui est autorisé à exercer une activité secondaire indépendante peut bénéficier du régime de l’auto-entrepreneur s’il en remplit les conditions d’éligibilité.
3. MODALITES D’ADHESION AU REGIME DE L’AUTO-
ENTREPRENEUR
3.1. Principe et notion de création d’activité
Aux termes de l’article L133-6-8 du code de la Sécurité sociale, l'option pour le régime de l’auto-entrepreneur est adressée au plus tard le 31 décembre de l'année précédant celle au titre de laquelle elle est exercée et, en cas de création d'activité, au plus tard le dernier jour du troisième mois qui suit celui de la création.
Cet article fait donc une distinction entre les travailleurs indépendants déjà en activité et les « créateurs ».
La notion de création d'activité s’apprécie conformément aux dispositions du code de la Sécurité sociale selon lesquelles ne sont assimilées à un début d'activité ni la modification des conditions d'exercice de l'activité de travailleur indépendant, ni la reprise d'activité intervenue soit au cours de l'année durant laquelle est survenue la cessation d'activité, soit au cours de l'année suivante.
Il en résulte qu’est considérée comme créateur :
- La personne qui n’a jamais été connue comme travailleur indépendant ;
- La personne antérieurement connue comme travailleur indépendant qui reprend une activité différente de celle précédemment exercée ;
- La personne antérieurement connue comme travailleur indépendant qui reprend la même activité que celle précédemment exercée en respectant un délai de carence d’une année civile complète entre la date de cessation et la date de la reprise.
Exemples :
- Cessation d'activité d’ostéopathe le 18 juin 2010 ; Reprise d'activité d’ostéopathe le 5 mars 2012 ;
Le délai entre la cessation d’activité et la reprise est supérieur à une année civile complète ;
Par conséquent, la personne est considérée comme « créateur ».
- Cessation d'activité de boulanger le 31 octobre 2011 ; Début d'activité de restaurateur le 1er février 2012 ;
La personne reprend une activité différente de celle précédemment exercée ; Par conséquent, elle est considérée comme « créateur ».
- Cessation d'activité de coiffeur le 20 mars 2011 ; Reprise d'activité de coiffeur le 1er juin 2012 ;
Le délai entre la cessation d’activité et la reprise est inférieur à une année civile complète ;
Par conséquent, la personne n’est pas considérée comme « créateur ».
- Cessation d'activité de gérant majoritaire d'une SELARL d'architecture le 31 décembre 2011 ;
