Der Schweizer Rechtsanwalt und das Ausland = L'avocat suisse face à l'étranger

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Der Schweizer Rechtsanwalt und das Ausland = L'avocat suisse face à l'étranger

PETER, Henry

PETER, Henry. Der Schweizer Rechtsanwalt und das Ausland = L'avocat suisse face à

l'étranger. In: Die Sorgfalt des Anwalts in der Praxis = La diligence de l'avocat dans le domaine professionnel . Bern : Stämpfli, 1997. p. 31-44

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:23011

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L'avocat suisse face à l'étranger

Dr Henry Peter Avocat

Chargé de cours

à

l'Université de Genève

Vavocat suisse face à P étranger

Le thème qui fait l'obJet de cette journée d'étude a été discuté par les orateurs qui m'ont précédé dans une perspective essentiellement suisse du point de vue des états de faits concernés. Cette approche était évidemment utile et néces- saire, A ce stade toutefois de nos débats, il est apparu que l'on ne saurait ignorer que l'activité de l'avocat suisse est très souvent in- ternationale, par les espèces qu'il traite (en fait), par les normes qu'il applique (en droit), par les juridic- tions qu'il fréquente (en procédure), par la nationalité de ses clients, par les langues et les cultures aux- quelles il est confronté, par les strl:lctures (contractuelles, socié- taires) qu'il met en place et gère, ou même simplement par les confrères avec lesquels il collabore.

On peut même dire - et ce n'est pas là un des moindres paradoxes de notre pays et de notre profession - que plus la Suisse s'enferme et s'isole, plus les avocats helvétiques sont «confrontés)) avec l'étranger.

En l'état actuel des choses, on peut en conséquence prObablement affirmer qu'une partie non négli- geable de la catégorie se consacre essentiellement à des problèmes qui. d'une manière ou d'une autre.

ne sont pas suisses. Ceci est vrai quel que soit le domaine de pré- dilection - puisqu'on n'ose encore parler de spécialisation - de l'avocat considéré, et ce aussi bien en droit privé' que public, tant en ce qui

concerne les problèmes de fond que de procédure.

On peut probablement dire par ailleurs que l'avocat qui est en contact avec l'étranger pratique souvent une profession qui ne cor~

respond pas du tout au modèle de référence utilisé en Suisse aussi bien pour la formation des juristes (université), pour leur sélection (examen professionnel) ou pour la réglementation et la surveillance de leur profession (loi et autorégula- tion). C'est comme si en médecine on continuait

à

enseigner et

à

se référer exclusivement

à

la chirurgie alors qu'une partie importante de la branche pratique la psychiatrie.

Sir Arthur Conan Doyle disait que (dt is a capital mistake ta theorise before one has data. Insensibly one begins to twist facts to suit theories, instead of theories to suit facts).

En d'autres termes, il est apparu qu'on ne pouvait raisonnablement traiter de la question qui fait l'objet de ce séminaire et théoriser à son propos en ignorant cette catégorie précisément importante d'avocats (en tout cas par leur nombre) qui consacrent une partie considérable de leur activité

à

des états de fait qui présentent d'une manière ou d'une autre des éléments d'ex- tranéité.

On nous a ainsi confié cette mis- sion assez délicate de vous parler de (d'avocat suisse face

à

l'étran- gep>. Délicate parce que. nous avons eu beau cherché, nous ne

croyons pas que comme tel ce thème ait jamais été traité. Nous ne doutons pas qu'il semblera à certains simple. voire évident; nous avons quant

à

nous été souvent partagés entre l'angoisse et l'en- thousiasme que suscite l'explora- tion de terres inconnues.

Cela dit. il nous est apparu que notre exploration du sujet pourrait suivre sur le plan suivant:

1, L'état de fait: Nous tenterons de décrire ici l'activité typique d'un avocat suisse qui est en contact avec l'étranger. Nous nous effor- cerons

à

cette occasion de mettre en évidence quelle partie de cette activité relève spécifiquement de la profession et dans quelle mesure elle soulève des problèmes spé- ciaux que l'on ne rencontre pas - ou peu - dans un contexte purement suisse. Cela nous amènera

à

distin- guer les activités qui sont (genuine»

de celles que nous qualifierons d'«(impropres» - en laissant volon- tairement planer toute l'ambiguïté que comporte ce terme.

2. Nous tenterons deuxièmement de tirer les conséquences juridiques du tableau que nous aurons brossé précédemment. tant du point de vue du droit applicable que des responsabilités qui en découlent.

A cette occasion nous nous deman- derons notamment s'il existe des normes - et pas seulement de droit suisse - qui sont applicables

à

Nous limiterons notre exposé essentiellement aux aspects de droit prive car nous considérons que ce sont ceux qui occupent le plus fréquemment les confrères qui sonl confrontes à «l'étranger».

l'avocat qui est en contact avec l'étranger du fait de son activité particulière, et quelles en sont les conséquences. Nous n'excluons pas que cette analyse réserve quelques surpnses.

Avant de conclure, et vu la nature de notre hôte, nous poserons simplement quelques questions impertinentes concernant le pro- blème de savoir si les activités que nous aurons décrites et discutées sont ou non couvertes du point de vue de l'assurance responsabilité civile des avocats.

. .i i

Ouelle est donc l'activité atypique» - dans le sens d'habituelle - d'un avocat suisse qui est en contact avec l'étranger? Pour répondre

à

cette question nous nous per- mettrons de recourir à un certain schématisme; cela nous a paru utile aux fins de la discussion, Cela étant, nous sommes conscient qu'il est probable qu'il n'existe en Suisse pas d'avocat qui n'ait aucun contact avec l'étranger, de même qu'il n'existe certainement aucun avocat qui n'ait que des contacts avec l'étranger. La plupart d'entre nous se reconnaîtront ainsi dans une hypothèse mixte et non pas dans la caricature que nous nous apprêtons à vous dépeindre et que nous ap- pellerons, par commodité, (maître A.L,), ce qui n'est pas - contraire- ment à ce que vous imaginerez cer- tainement - l'abréviation de «maître assez inconscient» mais celle de {(maître affaires internationaleslJ.

Maître AI. n'est pas nécessaire- ment un «animal de frontière»; il se rencontre dans toute la Suisse.

L'espèce est toutefois particulière- ment répandue du point de vue géographique dans trois types de biotopes:

1. les places financières les plus im- portantes (dont Zurich, Genève et Lugano sont les premières par ordre décroissant);

Il, les Cantons dont la politique fiscale est la plus attrayante (on citera à titre d'exemple Zoug et Fribourg):

III, les zones frontières (on citera Bâle, Genève et le Tessin),

.- ..

, ! .

Le cumul de ces caractéristiques est naturellement possible: il ren- force simplement la densité - et la vivacité - de l'espèce (du point de vue à la fois de son nombre absolu et de son importance relative),

Quelles sont les activités pra1i- quées par maître AI.? Nous pen- sons que l'on peut

à

cet égard distinguer selon que ses activités relèvent ou non spécifiquement de la profession d'avocat.

1.1. Les activités typiques de maître A,I, qui relèvent spéci- fiquement de la profession

d'avocat

Nous mentionnerons ainsi tout d'abord les activités de maître A.L qui relèvent spécifiquement de la profession d'avocat mais qui ont ceci de particulier qu'elles sont en principe tributaires des éléments d'extranéité présents dans les occu- pations de notre confrère.

1,1,1, Activités de maître A,I, en relation avec des contrats

«internationaux»

On peut mentionner

à

ce propos:

l, L'application du droit (de fond) étranger: souvent maître Al. est appelé

à

rédiger, à commenter ou à négocier des contrats dits {(internationaux», Dans ce dernier cas se pose fatalement (ou en tout cas devrait se poser) le problème fondamental de savoir quel droit régira raccord entre les parties. On a tout vu

à

cet égard. On a vu des contrats qui prévoient l'application

de la plus ou moins fantomatique ou maîtrisée «Lex Mercatoria»; des contrats qui renvoient

à

l'équité ou même des solutions mixtes. Il n'est pas rare par exemple de trouver des contrats qui renvoient à la fois à un droit spécifique et à l'équité, ce qui pose d'intéressants problèmes, ne serait-ce que du point de vue de la compétence des auteurs de la con- vention. La vérité est que souvent le choix du droit applicable est négligé ou en tout cas différé jusqu'au mo- ment de la signature du contrat et qu'il est ensuite inséré «in extremis)), sans que l'on sache toujours très bien pourquoi on a opté pour une solution plutôt que pour une autre.

Les risques et la responsabilité de ['avocat peuvent être ici lourds. On ne saurait en effet conseiller à un client d'accepter l'appjication d'un droit étranger dont on n'a pas [a maîtrise parfaite et dont on ne mesure par conséquent pas les effets, Il se peut par exemple qu'en vertu du droit considéré certaines clauses - voire l'ensemble du con- trat - soient nulles. Choisir ou appli- quer un droit de fond que l'on ne connaît pas ressemble ainsi singu- lièrement à une partie de roulette - parfois russe - pour l'avocat qui la pratique.

/l, Des problèmes analogues se posent du point de vue des aspects procéduraux, Il est conseillable que les contrats internationaux pré- voient expressément un for ainsi que les juridictions compétentes, que celles-ci soient ordinaires ou arbitrales. Id aussi on s'entourera toutefois des précautions oppor-

tunes, sachant que certains pays sont hostiles

à

l'arbitrage', ou en tout cas ne l'accepte que de façon limitée (sans aller très loin, en Italie on trouve encore les concepts d'ar- bitrage rituel et irrituel³) ou que des juridictions nationales déclinent dans certains cas leur compétence même en cas de prorogation ex- presse de for en leur faveur. On a vu des avocats a posteriori très embar- rassés dans des hypothèses de ce genre.

III. Il existe encore des questions juridiques purement formelles, qui découlent par exemple du lieu de conclusion du contrat ou de j'iden- tité des parties: là aussi l'activité de maître AI. est semée d'embûches.

En fonction des normes applicables, on risque de découvrir qu'un con- trat est nul pour vice de forme ou que les signataires de

r

acte ne possèdent pas les compétences supposées existantes. Sans aller très loin, nous avons tous vécu ces cas anglais où, pour être valable, le

«deed» doit être accompagné d'un

«sea/l), ou ces «affidavits)) qui doi- vent être «jurés» (usworn)), parfois avec une main sur la bible et en prononçant quelque formule sacra- mentelle; ces actes juridiques qui, en France, n'ont de portée que si la personne qui les signe écrit à la main «bon pour accord»; pour ne pas parler des pays qui exigent qu'un contrat soit accompagné d'une délibération ad hoc du conseil

Par exemple souvent fes pays d'Amérique fatlne.

d'administration voire de l'assemblée générale de la société contractante, dans tous les cas faute de nullité.

1,1.2. Autres embOches 1. Maître AI. sera tout d'abord sou- vent confronté à des documents qui sont en tout ou partie en langue étrangère. Nous ne parlons bien entendu pas de l'anglais qui est parfaitement connu de tous, mais toujours plus fréquemment d'autres idiomes plus ou moins maîtrisés ou ambigus. Nous ne sommes natu- rellement pas préoccupés par l'effi- cacité de l'avocat considéré, mais par la nécessité qu'il comprenne exactement ce sur quoi il est sup- posé conseiller.

Il, Outre la langue. il existe des pro- blèmes de culture et de concept qui peuvent poser des délicats problè- mes et qui constituent autant de difficultés et donc de risques pour l'avocat qui s'aventure en terrains étrangers. On mentionnera ici à titre d' exemple la théorie de la «conside- ration) qui est fondamentale en droit anglo-américain mais souvent ignorée ou mal maîtrisée par les juristes continentaux. On citera aussi le clivage traditionnel entre nos droits ((civils)) et la ücommon lawll, avec son émanation parti- culière qu'est la «case law)). On citera enfin cet instrument aussi insaisissable que désormais omni- présent qu'est le «trust), dont on ne sait ni très bien ce qu'il est. ni très

bien s'il existe, ni encore si - et dans quelle mesure - il est licite.

III. Maître AI. est en outre souvent amené à émettre ou à contribuer à

la rédaction de textes sans toujours

très bien savoir ce qu'ils sont ni ce à quoi ils servent. ni donc

r

étendue de la responsabilité que peuvent comporter ces documents pour lui- même ou pour la personne qui les souscrit.

Maître AI. rédige et parfois signe en effet des «affidavits)), ou encore des 111egal opinions), fréquemment sur papier

à

en tête de son étude, voire même au nom de celle-ci. En espérant n'offenser personne, nous observerons simplement qu'il n'est pas rare que le signataire d'un tel document ne mesure pas l'im- portance de ce dernier, et donc sa portée et les risques que lui-même et ses associés peuvent encourir de ce chef. Ce sont en général des documents très complexes et dont le texte est - ou devrait être - atten- tivement analysé, ce d'autant plus qu'ils sont souvent soumis au droit étranger. S'il est ingénu. maître AI.

risque de ne pas voir les problèmes.

Même s'il ne l'est pas, maître AI. est parfois soumis à de fortes pressions, en premier lieu de la part de son propre client, sachant que la 1degal opinion» est souvent une condition nécessaire

à

la conclusion de l'opé- ration. Il arrive aussi que l'avocat de la partie «adverse» soit rompu à ce genre d'exercice et fasse passer

l·arbitrage irrituef condUIt en substance à une «sentence.' arbitrale qui n·n qu'une valeur purement contractuelle et Qui n·est donc pas assimilable à un

"jugement"

pour une simple formalité des docu- ments qui masquent des problèmes très délicats et des responsabilités très lourdes. Dans toutes ces hypo- thèses maître AI. devra donc non seulement comprendre, mais aussi et surtout savoir résister envers et contre tous.

Le même type de remarques vaut pour les documents qu'un avocat peut être appelé à souscrire et dans lesquels il confirme qu'une société est en /tgood standing)): ici aussi, il n'est pas certain que maître AJ comprenne toujours quelle est la réelle signification et portée d·un tel document. Monsieur Hütte nous signalait d'ailleurs un cas dans le- quel un avocat avait signé un docu- ment. sorte de croisement entre un

«audit)), une <degal opinion» et une

«Ietter of good standing)), dans le- quelle confrère garantissait en substance la valeur d'une entre- prise. On voit bien que l'avocat con- sidéré aurait tout aussi bien pu cosigner la clause contractuelle intitulée (crepresentations, warran- ties and indemnity)).

IV, Dans la même perspective, on pourra mentionner les actes échangés uwithout prejudice» ou stipulés (off the records)), pour citer encore deux cas de termes ou de concepts dont [a signification est moins évidente qu'il n'y paraît et dont la méconnaissance peut avoir des conséquences très négatives pour les clients et donc pour l'avo- cat qui les conseille.

• ATF du 11.4. 1996. SJ 1996, pp. 455 55, 456.

Nous pourrions multiplier les exemples, tant en droit qu'en ce qui concerne l'activité non strictement juridique de maître AI. Nous nous arrêterons là en observant simple- ment que le terrain sur leque! maître A.1. s'aventure est - vous l'avez compris - densément miné: il n'est pas certain que maître AI. en soit toujours conscient s'il l'est, il sera bien avisé de s'entourer des pré- cautions qui s'imposent.

1,2, Les activités typiques de maître A.I. qui ne relèvent pas spécifiquement de la profession d'avocat

Nous venons de parcourir à grandes enjambées le domaine qui relève spécifiquement de la profession d'avocat mais qui présente des par- ticularités lorsque l'activité de celui- ci est «internationale)). Examinons maintenant l'activité qui est égaie- ment typiquement pratiquée par maître AI. mais qui ne découle cette fois pas spécifiquement de la profession sous le titre de laquelle il exerce.

Nous n'entendons pas revenir ici sur cette constatation. déjà ample- ment mise en évidence par les ora- teurs qui nous ont précédé, selon laquelle il existe des activités typi- ques de la profession d'avocat (celles qui sont «echte», «genuineu, (cberufsspezifisch))) et des activités qui ne le sont pas (celles qui sont

«unechtell, {(nicht spezifisch)}) que nous pourrons appeler - honni soit qui mal y pense - cdmpropresJ), par opposition aux activités qui relèvent de la profession proprement dite.

Dans un récent arrêt le Tribunal fédéral a parlé d' «activités commer- ciales de l'avocat)), par opposition

à

celles qui «relèvent spécifiquement du barreaUJ}4.

Notre propos est ici seulement d'observer que, parmi les activités

«nicht spezifischl) de maître AI., il en existe un certain nombre ~ peut- être même la plupart - qui ne sont que très rarement pratiquées par un avocat dont l'activité est strictement nationale. En d'autres termes, comme c'est le cas du point de vue des activités spécifiques de l'avocat.

parmi ses activités non spécifiques, maître AI. en pratique certaines qui sont strictement liées au fait qu'il s'occupe d'affaires «internatio- nales)). Efforçons-nous de les citer, tout en précisant que notre liste ne prétend pas être exhaustive et qu'elle est par ailleurs - nous le savons - parfois quelque peu cari- caturale.

1.2,1. L'avocat conseil en matières sociétaire et fiscale 1. Maître AI. pratique assidûment les (montages sociétaires». Il pro-

pose, monte et démonte des struc- tures sociétaires destinées, disons

le pudiquement,

à

optimaliser les

intérêts du client d'un point de vue fiscal. Cela amène maître AI. à

concevoir des schémas plus ou moins complexes. Ce faisant il donnera souvent des conseils qui mettent en œuvre des droits étrangers ainsi que des conventions contre la double imposition - ou exploite l'absence de celles-ci; il conclut parfois aussi des accords fiscaux.

Il, Il arrive qu'il constitue ou en tout cas s'occupe de la formation de sociétés. Nous ne sommes évidem- ment pas intéressés ici aux sociétés suisses dont le Professeur Peter Nobel a déjà parlé, mais aux so- ciétés fréquemment hollandaises ou luxembourgeoises, anglaises ou de Madère, sans naturellement oublier les !<offshore» des Iles de la Manche, de Panama voire même de certains pays africains dont on ne sait d'ailleurs parfois pas toujours très bien s'ils existent encore ou en tout cas quels en sont les régimes.

III. Il n'est pas rare que maître AI.

se charge ensuite de la gestion des sociétés qu'il a constituées. Il arrive

qu'il fasse partie de leur conseil

d'administration. !I est des cas où il s'occupe (aussi) de leur compta- bilité, voire même de leur révision.

Dans le même contexte maître A.1. assume souvent une série d'obligations fiduciaires, parmi les- quelles on citera. outre la charge d'administrateur, fréquemment celle d'actionnaire.

1,2,2, L'avocat conseil en matière patrimoniale

l, Nous parlerons séparément de cette seconde catégorie de conseils donnés par maître AI., bien qu'elle accompagne souvent celle qui a fait

l'objet de notre point précédent En

effet, maître AI. est en général dans un premier temps consulté par ses clients étrangers sur la manière la plus appropriée de détenir son patrimoine. Il conseillera dans la règle de recourir à des sociétés (Panama, BV\. etc.), à des trusts (Jersey, Bahamas, etc.), ou

à

des fondations (Liechtenstein et désor- mais Panama), dans les trois cas naturellement «offshore)). Dans ce contexte, tous les problèmes évo- qués précédemment se poseront quant au rôle de l'avocat, par exemple en qualité d'administrateur ou de gérant des structures con~

sidérées.

Il, Une fois le véhicule mis en place, maÎtre AI. prodiguera sou- vent ses conseils en matière d'ou- verture d'un compte bancaire et de transfert des avoirs, sachant que le client souhaite dans la règle ne pas laisser de traces entre leur localisa· tion précédente et leur destination finale. Ici aussi, l'avocat jouera par- fois un rôle fiduciaire et mettra même dans'certains cas ses comptes

à

disposition. C'est dans ce contexte que se situe le pro- blème bien connu de l'identification de l'ayant droit économique, respectivement des moyens de l'occulter,

III. Une fois transférés, les fonds devront être gérés. De ce point de vue également maître AI. offre ses services: ceux~ci peuvent être rela- tivement passifs, dans le sens d'une simple réception des extraits et d'un contrôle périodique; mais ils peu- vent être aussi actifs, sous forme de gestion stricto sensu des avoirs.

IV, On connaÎt des cas de clients qui souhaitent que leur avocat s'occupe activement des investisse- ments qu'ils effectuent en Suisse ou à I"étranger. Ces investissements peuvent concerner des opérations de tous ordres, notamment de natu- re commerciale, financière ou im- mobilière.

V. Il arrive que les avocats pro- posent eux-mêmes des «affaires», en Suisse ou

è

l'étranger, dans les- quels l'avocat est parlois lui-même directement ou indirectement partie prenante.

VI. Fréquemment maÎtre AI. sera enfin impliqué dans les problèmes successoraux de son client étran- ger. La préoccupation classique du mandant est alors que les avoirs considérés ne sont - et ne soient - pas déclarés aux autorités fiscales de son pays de domicile, parfois qu'ils restent ignorés par ses héri^w tiers éventuellement réservataires.

Maître A.1. aura tenu compte de ces problèmes dans les structures qu'il aura conseillées, en général des fondations de famille ou des trusts.

Il interviendra

à

cet égard égaie- ment comme exécuteur, membre du conseil de fondation, du ({board of protectors)) ou encore comme

«trustee)}.

1,2.3. L'avocat entrepreneur 1. Il est des cas - peut-être moins rares que ce que l'on croit - dans lesquels maître AJ ne se limite pas à conseiller son client. mais inter- vient également comme entre- preneur. Significativement, ces cas sont plus fréquents dans les Can- tons que nous avons mentionné comme étant les biotopes favoris de maître A.1. Ces hypothèses ne sont d'ailleurs pas limitées aux avocats et mettent en oeuvre parfois aussi et pour les mêmes raisons des notaires, comme nous le rappelle la chronique récente, pas seulement d'ailleurs celle des Cantons que nous avons déjà mentionnés.

Les cas de figure sont innom- brables. Maître A.1. est parfois lui- même le promoteur d'opérations de toute sorte dans lesquelles il arrive qu'il incite ses clients

à

investir, sachant bien entendu qu'il s'occupe du ((montage sociétaire)) et de toute la gestion de l'opération. Parfois maître Al. investit simplement au côté de son client.

II. On a vu des cas dans lesquels, pour ne pas devoir adresser son client è des tiers - quelles qu'en soient les raisons plus ou moins avouables - maître A.1. - ou son étude - constitue des structures destinées à s'occuper des affaires de ses ((mandants)). Ces structures vont de la société fiduciaire

à

la so- ciété de gestion de patrimoine; ce sont parfois des /(captive trustees});

ce sont des sociétés qui s'occupent de la constitution et de la gestion de sociétés suisses et étrangères; des sociétés de conseil en matière fis-

cale: voire parfois même des banques plus ou moins ((offshore»

que maître AI. met à disposition de ses clients. Certains avocats sont agents immobiliers ou disposent de sociétés qui s'occupent de ce type d'activité Il arrive qu'ils possèdent également des sociétés qui s'oc- cupent de comptabilité ou même de révision.

III, Nous sommes conscients que cette énumération quelque peu casuistique risque de déranger. Ce n'est pas notre propos. Rappelons ce que disait tout è l'heure Conan Doyle; notre objet a Simplement été jusqu'ici de présenter une photo- graphie de ce que fait réellement l'avocat suisse qui est en contact avec l'étranger. Nous ne croyons pas que ce serait lui rendre service que d'occulter une partie de la réalité. Nous croyons pouvoir être plus utile en exposant sans hypo- crisie les (dacts», et en nous deman- dant maintenant quelles sont les conséquences de cette réalité et- outre les ((caveat)} que nous avons déjè formulés - quelles sont les pré- cautions que notre confrère serait bien inspiré de prendre sachant qu'un homme averti devrait en valoir deux.

D'un point de vue très général, il ne nous semble pas que l'on se soit jamais posé exhaustivement la question de savoir dans quelle mesure les activités de maître A.I. - telles que nous venons de les dé- crire - sont soumises à des règles de droit quelles sont exactement ces règles et quelles en sont les conséquences. Nous ne prétendons pas résoudre ici cette question déli- cate, mais seulement citer quelques dispositions ou textes législatifs qui sont à nos yeux applicables à l'ac- tivité de maître AL en partant de l'idée - nous l'espérons fausse - qu'il n'en est parfois pas conscient.

Dans la perspective qui nous occupe, l'importance de ces dis- positions est double:

1.

d'une part leur non respect peut engager la responsabilité de l'avo- cat soit directement à l'égard de tiers (y compris les autorités suisses ou étrangères). soit indirectement.

dans l'hypothèse où le manque- ment porterait préjudice au man- dant de l'avocat considéré;

II. d'autre part. nous croyons que l'existence de ces normes et les conséquences qui en découlent comportent pour l'avocat des obli- gations particulières d'informer son client à propos de l'état réel de la législation et du fait que la protec- tion dont il Jouit est loin d'être ab- solue. On évitera de cette manière notamment les ambiguïtés - parfois

volontairement entretenues - à propos de la portée réelle du secret professionnel dont peut se prévaloir l'avocat et dont bénéficierait le client.

En aucun cas l'ampleur de cet exposé ne nous consentira d'être complet ni en ce qui concerne le catalogue des normes applicables, ni pour ce qui est du contenu de celles-ci.

Nous nous limiterons

à

cet égard aux «nicht berufsspezifischen Tatig- keiten» de maître A.I., c'est-à-dire aux activités typiquement pra- tiquées par l'avocat I1face à l'étran- ger)) mais qui ne sont pas propres à sa profession. En d'autres termes, nous ne reviendrons pas sur les conseils que nous avons déjà pro- digués

à

maître A.1. en ce qui con- cerne ses activités par exemple en matière de rédaction de (degal opi- nions) ou d'application du droit étranger, lesquelles relèvent spéci- fiquement de son ministère.

Nous espérions que nos réflex- ions pourraient être facilitées par les expériences faîtes dans les pays qui nous entourent il est frappant de constater que tel n'est pas le cas, car, dans la plupart des systèmes en place

à

l'étranger, soit en vertu de la loi, soit en vertu des us ét coutumes de la branche, l'avocat ne pratique pas - ou en tout cas que très rare- ment - les différentes activités aux- quelles se livre habituellement en Suisse maître A.1.

, "

2,1. Droit applicable en général

Professeur Nobel a rappelé tout

à

l'heure que «Ein Anwalt ist zwar oft- mals sin Generalist. aber nur in den wenigsten Fallen ein Universal- genle». Si cela est vrai sur le plan strictement suisse, cela l'est encore plus dès lors que l'avocat suisse s'aventure

à

l'étranger'. Face

à

la multiplication des droits, des sys- tèmes juridiques, des conventions internationales, etc" les limites de l'avocat - et il n'y a pas de honte à cela - se manifestent en effet alors de façon exponentielle. La «bonne et fidèle exécution du mandavl requise par l'article 398 al. 2 CO exigera donc de lui a fortiori qu'il s'entoure de toutes les précautions nécessaires, et avant tout de con- sulter des personnes compétentes dans les droits et dans les domaines concernés^ll, comme l'écrivaÎt tout récemment le Professeur Siehr:

(C .. denn die wil'k/ichen Probleme

ergeben sich hiiufig erst bei der Anwendung eines berufenen aus- liindlschen IPR oder Sachrechts.

Will eln Anwalt also mehr sein ais ein Provinzanwalt, muss er sich in mehreren Rechtsordnungen aus- kennen oder sich über sie infor- mieren lassen.))<7hls (Précisons qu'il ne s'agit pas de subdélégation au sens de l'art. 398 al. 3 CO, mais de simple consultation de tiers spé- cialisés. On ne leur contie pas le

Dans un récent ë.!rlicle intitulé «Der Anwalt und das IPR" le Professeur Kurt Siehr édicte non mOins de 26 «commandements» qui constituent autant de conseils destinés à l'avocat qui. d'une manière générale. traite de problernes "internationaux»; ~,Der Anwalt und dm:; IPR". Kurt Siehr, Collisio Legum.

Etudes de droit international privé pour Gerardo Broggini. Milan. Giutfré. 1997. pp. 537 ss.

Voir à ce propos notamment BOfgmann/Hau9, Anwaltsl1aftung. troisiéme édition. Beek, 1995, Munich. no 40 55. pp. 102/103.

'~I Kurt Siehr. op. CIl. p. 559

dossier, on le leur soumet. Le faire entrera donc souvent dans la sphère des obligations de maître AI.; ne pas le faire risque d'engager sa responsabilité.

Vu la complexité accrue des pro- blèmes, maÎtre AJ sera par ailleurs à notre avis débiteur d'une obliga- tion accrue d'information, ne serait- ce que des risques, des difficultés, des coûts et peut-être même sim- plement de ses limites ou en tout cas de ses doutes.

2,2, Administration de sociétés

2,2,1, L'avocat administrateur de sociétés étrangères:

responsabilité découlant du droit des sociétés

Les avocats suisses qui siègent dans le conseil d'administration de sociétés étrangères n'ont souvent aucune idée de la teneur du droit en vigueur dans le pays du siège des sociétés concernées. Ils ne possè- dent dans certains cas pas même copie des lois applicables, que de toute manière ils ne pourraient lire, car ils n'en connaissent pas la langue, Partant. il est difficile d'ima-

giner comment ils pensent s'assurer

du respect d'obligations qu'ils ignorent: ((Der beste Esel ist und

bleibt. wer oh ne verstehen unter-

schreibtu.

Nous ne croyons pas devoir en dire beaucoup plus. Nous connais-

sons quelques procès entamés

à

Panama con1re des administrateurs suisses de sociétés panaméennes:

l'exercice n'est pas toujours très agréable pour eux, ne serait-ce que d'un point de vue des coûts. On imagine aussi les désagréments d'un avocat suisse qui devrait comparaître par exemple devant un tribunal du Libéria .

Nous vous rappellerons à ce titre par ailleurs que le risque est double:

en vertu en effet de l'article 159 LOIP:

((Lorsque les activités d'une so- ciété créée en vertu du droit étran- ger sont exercées en Suisse ou

à

partir de la Suisse, la responsabilité des personnes qui agissent au nom de cette société est régie par le droit suisse.lI

On court donc le risque d'être entrepris sur la base de deux droits distincts (le droit suisse et le droit étranger): à dé!aut on sera pour le moins confronté à la (curieuse dichotomie)) mise en évidence par Dutoit dans son commentaire sur la LOIP':

«D'une part. les obligations des organès relèvent du droit étranger:

d'autre part leur violation en Suisse est gouvernée par le droit suisse)).

2.2.2. L'avocat administrateur:

responsabilité dl autres chefs Il est de surcroît possible que, du fait de sa fonction comme organe d'une société étrangère, l'avocat soit tenu de respecter des normes

de droit étranger qui n'appartien- nent pas strictement au droit des sociétés. Sans empiéter sur notre chapitre suivant. signalons

à

cet égard que, par exemple, les administrateurs de sociétés off- shore sont toujours plus fréquem- ment tenus de respecter les normes nationales des pays en question concernant le blanchissage d'ar- gent. On peut mentionner en outre les règles de droit public ou celles régissant les marchés financiers (insider trading; financial acts: obli- gations d'annonce des participa- tions, reporting requirements, OPA obligatoires, normes de droit fiscal.

social, etc,),

Un de nos confrères suisses qui était administrateur d'une société anonyme liechtensteinoise a

à

cet égard récemment appris à ses dépens qu'en tant que membre du conseil de ladite «AG)) il était soumis à la loi liechtensteinoise sur les fiduciaires et à toutes les obligations qui en découlent, obligations qu'il ignorait et qu'il n'avait pas respec- tées^ll.

On se bornera à citer pour mé- moire les normes de droit suisse applicables en toute hypothèse, telle la (Lex Friedrich)) lorsque la so- ciété étrangère acquiert des im- meubles situés en Suisse.

En outre - mais cela est une banalité qui ne devrait pas échap- per à maître AI. - le fait pour une société étrangère de disposer (par-

Duloit Bernard. Commentaire do la Loi fédérale du 18 décembre 1987, Helbing & Liechtenhahn. Bâle et Franclorl-$u'·-Ie-Main. 1996.

ad. 159 ch. 5. p. 430.

Cfr. jugement du FürSllich Liechtensteinisches Landgericht du 16.7.1996 dans l'affaire Dr. X contre Y

fois exclusivement) d'organes suis- ses peul, selon les cas, être qualifié d'un pOint de vue fiscal d'établisse- ment stable en Suisse: l'avocat doit en être conscient et son client in- formé:

à

défaut on peut entrevoir ici aussi des conséquences dom- mageables pour le client et donc des risques non négligeables pour l'avocat.

Dulcis in fonda, il existe égaie- ment des conséquences possibles de droit pénal, suisse ou étranger, notamment du fait que l'on assiste à une interprétation toujours plus ex- tensive de la notion de compétence territoriale, On rappellera simple- ment à cet égard deux hypothèses de poursuites envisageables contre un avocat suisse membre du con- seil d'administration ou de l'organe de révision d'une société étrangère:

1. la poursuite

à

l'étranger du chef de faux bilans" ou d'abus de biens sociaux;

Il. la poursuite en Suisse du chef de délits contre le patrimoine 10,

voire de banqueroute Il, lorsqu'au moins une partie de l'activité de gestion de la société étrangère a été déployée sur le territoire suisse.

• Voir notamment la pratique italienne à CG propos '" Art. 137 S5 CPS.

l' Art. 163 CPS.

2,3, Détention et transfert de patrimoine

Nous nous limiterons

à

rappeler à ce titre les principes applicables - ou sur le point de l'être - aux avo- cats qui détiennent ou transfèrent des avoirs bancaires pour le compte de leur client:

2.3.1, Convention de diligence bancaire (CDB)

L'on ne reviendra pas sur l'évolution de la convention de diligence ban- caire qui existe depuis maintenant 20 ans. On rappellera simplement que, pour ce qui concerne les avo- cats, en partie

à

cause des abus dont certains de ceux-ci ont été malheureusement les auteurs, on a progressivement réduit les privi-

lèges de la profession en passant du

régime du formulaire uBl)

à

celui des formulaires «B1 u et uB2», pour se limiter, avec l'entrée en vigueur de la CDS 1992, au régime du formu- laire HR»12. Cette lettre mystérieuse est l'abréviation de «Rechtsanwalt», même si certains ont malicieuse- ment suggéré qu'elle signifiait

«restrictif».

On rappellera seulement que le formulaire uRl) limite le'droit d'un avocat de ne pas révéler

à

la ban- que l'identité de son client (ou de l'ayant droit économique des avoirs)

aux cas qui relèvent de l'activité stricto sensu de l'avocat telle que

«codifiée» dans le formulaire lui~

même. A ce propos nous avons probablement tous pu constater combien cette codification est pré- cisément - et probablement exces- sivement - restrictive.

Les abus dans l'utilisation de ce formulaire ont les conséquences prévues aux articles 305 bis et éven- tuellement 305 ter du code pénal suisse.

2,3,2, Articles 305 bis et 305 ter CPS"

Ces dispositions, entrées en vigueur en 1990, répriment respectivement 1. les actes propres à entraver l'identification. la découverte ou la confiscation de valeurs patrimonia- les d'origine criminelle (305 bis) et

II. l'omission commise par celui qui

effectue, dans l'exercice de sa profession, des opérations sur des valeurs patrimoniales sans vérifier l'identité de l'ayant droit écono- mique (305 ter). L'art. 305 ter CPS est applicable à maître A.1. dans la mesure où i! agit comme (!Geschafts- anwalh}14. Le message du Conseil fédéral du 12 juin 1989 souligne en effet que les personnes visées sont (en particulier) les avocats «d'affai- res» ((Gesch,'Htsanwalte», H8vvocati commercialisti»)'b, catégorie

U Voir il ce propos notamment Urech Daniel. "Die neue VSB -das n8IJe Formular R für Rechtsanwalte und Notare", in Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz-und Borsenplatzes Schweiz. 1993, Stampfli + Cio AG. Bern. pp. 185 ss

,:, Voir à ce pI"OpOS Urech, op. cit. note la

, .. Voir il ce propos Kistler Marlène. "La vigilance requise en matière d'opératlOns financières (étude de l'article 305 ter du CPS), Thése. 1994. Schulthess.

Zurich, pp. 149 SS.

"Messagedu 12.6.1989.23t1.21.p.28

aujourd'hui malheureusement assimilée aux avocats impliqués dans 1(les affaires)).

La question délicate sera ainsi préliminairement de savoir si

r

avocat agit dans le domaine spéci- fique de sa profession ou au con- traire comme ((avocat d'affaires», c'est-à-dire en dehors du domaine propre de son activité ({genuÎne».

S'il est - ou agit comme - avocat d'affaires, il sera pleinement soumis à l'art. 305 ter CPS", Ceci ne com- porte d'ailleurs pas seulement des obligations, mais également des droits, puisque. comme ra précisé

l'alinéa 2 de l'article 305 ter CPS

qui a été introduit le 1 er août 1994, il aura alors le (droit» de communi- quer à l'autorité pénale les «indices fondant le soupçon que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crimeJ)i7.

Il existera certes des cas limites, mais rares seront probablement ceux qui sont réellement douteux, ce d'autant plus connaissant l'ap- proche toujours plus restrictive du Tribunal fédéral en matière de pro- tection du secret professionnel de l'avocat laquelle est - on le sait- précisément liée à la définition de l'activité He ch te» ou «spezifisch» de ce dernier.

De toute manière, même s'il n'agit pas comme «avocat d'af- faires), l'avocat est soumis

à

l'article

305 bis CP S, sachant. il est vrai, que celui-ci ne punit pas la simple détention de biens mais l'entrave

à

l'administration de la justice. Reste ouverte la question de savoir si la simple détention n'est pas déjà en soi une entrave.

2,3,3, Loi fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur financier (LBA)'"

On peut considérer comme presque acquis que le projet de loi concer- nant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur financier adressé au parlement par le Conseil fédéral en date du 17 Juin 1996 passera sans encombre le cap des Chambres, Si Jusqu'ici les avocats actifs dans le domaine patrimonial et financier - et en particulier maître AI. -ont Jouit d'un relatif flou juri- dique, il en ira très différemment sous l'empire de la LBA. Celle-ci prévoit en effet expressément une série de mesures assez sévères qui sont applicables aussi aux avocats et notaires dans la mesure où ils agissent comme cdntermédiaires financiers» ((Finanzintermediare»;

{(intermediario finanziario»).

En vertu de l'article 2 al. 3 de la loi. sont réputés intermédiaires financiers «les personnes qui, à titre professionnel. acceptent gardent en dépôt ou aident à placer ou à

transférer des valeurs patrimoniales appartenant à des tiers ... ^J). Sera manifestement visé maître Al, tel que le dit d'ailleurs expressément le message, même si selon lui ({une petite (sic) partie des quelques 5 000 avocats et notaires, ainsi que des 4000 à 5000 agents fidu- ciaires suisses travaillent aussi comme intermédiaires financiers.»\9.

Selon le même message du 17 juin 1996, «ce nombre comprend quel- ques 400 à 500 avocats d'affaires et notaires,»2ü.

La présentation du système nous entraÎnerait certainement trop loin:

nous nous limiterons par consé- quent à rappeler que les avocats (!intermédiaires financiers» seront soumis en particulier aux obliga- tions suivantes:

l, obligation de s'affilier à un (organe d'autorégulation»;

IL obligation de vérifier l'identité du co-contractant et de l'ayant droit économique;

III. obligation de clarifier - et donc de comprendre - l'uarrière plan éco- nomique)) et le but de la transaction;

IV, obligation de conserver les documents y relatifs;

V, obligation d'organisation;

VI. obligation de communication (<<Meldepflichl») en vertu de laquelle l'avocat t<intermédiaire financier))

«qui sait ou qui présume que les valeurs patrimoniales impliquées

lG Ainsi qu'à la directive y relative de la Fédêration Suisse des Avocats publiée dans l'Avocat SUisse 1992. no. 337.3.

1; Voirà cet égard notamment le message concernant 1;:1 modification du CPS du 30 juin 1993, 110. 23. pp. 40 55

,~ Voir notamment à ce propos De Preux Bruno, «Incidence sur la profession d'avocat du proiet da loi concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur hnancier (LBA)>>, en l'Avocat Suisse, 166, 1/1997, pp. 1? 5S.

'. Message, page 17, troisième paragl"aphe.

10 Message du 17 iuin 1996. page 18, ad 3èlTle alin6a lettre el. VOIr aussi Zulauf Urs, "Aufsicht und Überwachung der Verrnogensverwalter". Wirtschaft und Recht. 1990, pp. 1-15 55.

dans la relation d'affaire ont un rapport avec une infraction au sens de l'article 305 bis du code pénal.

qu'elies proviennent d'un crime ou qu'une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs doit informer sans délai le Bureau de communication en matière de blanchissage d'argent)), On signalera que cette obligation n'existe pas lorsque l'opération considérée se situe dans le cadre de l'activité stricto sensu de l'avo- cat, auquel cas, en effet, ce dernier n'est pas un (<intermédiaire finan- cier)). Il pourra alors en effet con- tinuer à se prévaloir de son secret professionnel au sens de l'article 321 du code pénal". Il s'agit là toutefois probablement plutôt d'une victoire à la Pyrrhus obtenue lors de la procédure de consultation par les représentants de la Fédération suisse des avocats, car il sera diffi- cile de prétendre que l'avocat agit- stricto sensu - dans le cadre de son activité spécifique lorsqu'il traite d'affaires financières telles celles visées par la LBA.

Il nous semble ainsi indéniable que l'entrée en vigueur de cette nouvelle loi aura les effets d'un «big bang» sur une partie probablement

11 Article 9. § 2 LBA.

non négligeable de la profession et certainement pour maître A.I.

2,3,4, Obligation de témoigner dans une procédure étra ngère On l'ignore souvent, mais l'avocat peut être obligé de témoigner lors- qu'il détient - ou a détenu - des avoirs appartenant juridiquement ou économiquement à un client qui est l'objet de procédures à l'étranger. Par le biais en effet des normes en vigueur concernant l'entraide en matière pénaleⁿ;

civile23 et administrative~~, l'autorité judiciaire étrangère peut obtenir de son autorité correspondante en Suisse que l'avocat d'affaires soit entendu comme témoin au sujet de comptes bancaires situés en Suisse dont il est le titulaire, personnelle- ment ou par sociétés offshore inter- posées, notamment à titre fiduciaire pour le compte d'un citoyen résidant - et contribuable - à 'étranger/Go

2,4, Gestion de patrimoine

En espérant ne vous avoir pas trop lassés ou trop effrayés, on men- tionnera enfin que les avocats qui

pratiquent la gestion patrimoniale sont ou risquent d'être soumis à d'autres «sets of rules» encore. On en mentionnera simplement les suivantes:

2.4,1, Usages professionnels en matière de gestion de patrimoine

On l'a vu, il arrive que les avocats pratiquent la gérance de fortune:

il apparaît alors difficilement contes- table qu'ils sont tenus de respecter les obligations qui incombent à ceux qui exercent ce métier. Or, selon la doctrine^2G et la jurispru- denceⁿ, les directives qui s'appli- quent aux banques en matière de gestion de fortune sont à considérer comme des usages professionnels applicable à l'ensemble de l'activité, même si le gérant n'est pas une banque. On doit donc en déduire que les directives de l'Association Suisse des Banquiers ((concernant le mandat de gestion de fortune)) sont applicables à l'avocat qui pra- tique cette activité, Notre propos n'est pas de commenter ces direc- tives; nous rappellerons simplement que leur version la plus récente date du 26 avril 1996,e et qu'elle con- tient des règles détaillées concer-

" En application notamment de la Convention européenne d'entraide en matière pénale et de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP).

" En application des conventions de la Haye

En vertu notamment des Mt. 23 sexies LFB; 38 LBVM; 63 LFI

" ATF 122 11130 consid. 2b) et cl; ATF 116 1 b) 106 consid. 2.

" Voir notamment BizlOzzero Alessandro, "Le contrat de gérance de fortune», thèse, Fribourg 1992, pp. 62; Alilin-Bruno Lévy, "La gestion de fortune par un gérant indépendilnl» CEJE droit bancilire et financier, 3, 1996, Stampfli 1996, pp. 99 ss, 105 et Bizzozzero Alessandro, op. cit. pp. 132/133.

" Voir notamment ATF 115 Il p. 62 consid. 3a et les références = JdT 1989 1 p. 539; SJ 1994 p. 729 cOllsid. 2b/cc et arrêt de la promière cour civile du Tribunal fédéral du 28 juillet 1995 dans l'affaire G contre M et voir à propos de ce dernier arrêt Bertschinger Urs, "Sorgfaltspflichten des Vermbgensverwalters bei Oerivaten - 8emerkungen zum Urteil des Bunclesgerichts vom 28. Juli 1995», RSDA 5/96 pp. 240 ss '" No. 1224 0

na nt les obligations du gérant et notamment des limites strictes aux opérations qu'il peut effectuer.

2,4,2, Loi sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières (LBVM)

Le 1 er février 1997 est entrée en vigueur la nouvelle loi sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières. Parmi les innovations qu'elle comporte figure en parti- culier j'obligation pour tout «négo- ciant» d'obtenir de la Commission fédérale des banques une autorisa- tion d'exercer. Celle-ci est soumise

à

des conditions strictes.

La question de la définition du négociant est assez délicate", On se limitera

è

observer que les avocats qui font du négoce de titres pour le compte de leurs clients sont - ou risquent d'être - considérés comme des négociants au sens de la loi. Si tel est le cas et qu'ils ne sont pas au bénéfice d'une autorisation, ils encourent le risque de sanctions, notamment pénales.

En cas de doute, il leur reste exacte- ment une semaine pour s'annoncer

à

la CFB", laquelle se déterminera.

S'il est négociant. cela aura pour maître AI. toute une série de consé- quences, notamment du point de vue de l'organisation de son «étude»

et du contrôle de son activité. Il sera en effet soumis à révision et obligé de tenir un journal très détaillé de

toutes les opérations auxquelles il se livre, D'autres obligations lui in- comberont par ailleurs, peut-être même en matière d'annonce des participations importantes (autre

«Meldepflicht» )31.

2.5. Assurance responsabilité civile?

Permettez-moi de terminer mes ob- servations en consacrant quelques mots

à

l'assurance responsabilité civile professionnelle de l'avocat.

Il

est

vain de tenter de donner une réponse catégorique

à

la question de savoir si les activités de maître A I .. telles que nous les avons décrites précédemment, entrent ou non dans le champ de son assu- rance Re. Il est toutefois difficile- ment contestable que la conception de la profession qui est à la base de la police ne correspond en général pas

à

la réalité de l'activité de l'avo- cat pour laquelle la couverture a d'ailleurs été promise.

Selon la teneur des Conditions générales d'assurance (CGA), les dommages patrimoniaux ne sont couverts que dans la mesure où la responsabilité de l'avocat découle de l'application du droit suisse (il est vrai qu'en pratique cette clause semble interprétée de façon plus large et qu'elle n'est donc pas

limitée strictement au droit hel-

!I Voir article 2 LBVM et les dispositions d'application,

vétique; nous renvoyons à cet égard aux commentaires de Klaus Hütte), Les exceptions au principe de la couverture sont spécifiquement réglées dans les CGA Ceci vaut notamment pour les mandats d'administrateur dont il a déjà été question, Ne sont pas non plus cou ^A vertes les activités déployées en qualité d'organe de révision ou de conseiller en matière financière, Puisque parmi les diverses occupa- tions de maître AI., nombre d'entre elles ne sont pas «berufsspezifisch)l, il est loin d'être certain que - con- trairement

à

ce que l'intéressé croit probablement - la couverture stan- dard dont l'avocat dispose couvre effectivement une partie plus ou moins importante des activités aux^A quelles il se livre,

Cela dit. celles des exdusions qui sont expressément prévues par les compagnies d'assurance nous

semblent quelque peu ponctuelles,

pas très claires et en substance inadaptées à un domaine qui est en rapide et constante évolution, Ainsi, sans même suggérer de recourir

à

l'adage «in dubio contra stipulato-

rem», nous nous perme1tons seule- ment de poser la question de savoir si véritablement l'approche choisie pour la rédaction des CGA est encore appropriée, Peut-être que nos discussions de ce jour contri^A bueront

à

la réflexion sur ce point

'" En vertu en effet de l'OBVM, art. 58 al. 1. les négociants en titres doivent s'annoncer à la CFB d'ici au 30 avril 1997,

II Voir Peter Henry, (,Les obligations du négociant en matière d'Hnnonce des participations importantes et d'offres publiques d'acquisition sous l'empire de la LBVM», il paraître dans l'Expert-Comptable Suisse

Conclusion

A l'issue de ce parcours, il me semble que l'on peut proposer le résumé qui suit:

1. L'avocat suisse qui est en contact avec l'étranger est - plus ou moins fatalement - amené à pratiquer des activités particulières: certaines de celles-ci rentrent dans le champ d'activité spécifique de la profession d'avocat d'autres pas.

Il, Ces activités particulières, qu'elles soient «berufsspezifisch» ou Hnicht berufsspezifisch», compor- tent des risques accrus dont il n'est pas certain que les avocats con- cernés aient toujours conscience.

III, Outre les risques qui découlent de la complexité des matières ou des situations, les avocats en ques- tion ne doivent en particulier jamais perdre de vue que les problèmes

qu'ils traitent sont souvent régis -

ou risquent de l'être - par des ordres juridiques étrangers souvent difficiles

à

comprendre et

à

maÎ- triser.

IV, Professeur Peter Nobel a dit que "Für den Anwalt gelten ais Verwaltungsrat keine Sonder- regeln»; nous pensons pouvoir généraliser cette affirmation en déclarant simplement "Für den Anwalt gelten keine Sonderregeln», ou plus précisément que l'avocat ne bénéficie pas de privilèges parti- culiers, sauf (et encore) dans le cas très limité où il pratique le «barreau»

stricto sensu.

V, L'avocat qui traite avec l'étran- ger doit en outre savoir qu'il est possible que son activité soit sujette

à

des normes particulières du droit suisse ou étranger, lesquelles, bien que n'étant en principe pas des- tinées

à

régir la profession d'avocat.

deviennent applicables à ce dernier du fait de l'activité qu'il exerce réellement. Il peut découler de ces règles une série d'obligations assez lourdes et complexes, de nature civile, administrative, voire pénale.

VI. Dans son intérêt bien compris, autant individuel que du point de vue de la corporation toute entière, l'avocat devrait probablement s'abstenir d'effectuer certaines des activités auxquelles se livrent aujourd'hui assez typiquement cer- tains avocats qui sont en rapport avec l'étranger. Il est vrai que la profession devient plus difficile et que ses chasses jusqu'ici gardées sont désormais souvent envahies par d'autres corps de métier. Ceci ne justifie toutefois pas cela.

VII, Du point de vue de son assu- rance RC, l'avocat bien avisé devraÎt s'assurer que sa police couvre effec·

tivement l'ensemble des activités auxquelles il se livre. Cela n'est aujourd'hui souvent pas le cas puis- que les polices ont en général pour objet un état de fait assez - voire totalement - différent de ractivité effective de l'avocat qui pratique une activité non strictement suisse. A tort les assureurs recourent en effet encore

à

un étalon - dans le sens naturellement d'archétype- qui ne correspond en général plus

à

la réalité de la profession.

Der Schweizer Rechtsanwalt un d das Ausland

Dr. Henry Peter Rechtsanwalt

Lehrbeaultragter der Universitet Genl

Der Schweizer Rechtsanwalt und das Ausland

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Das Thema dieser Studientagung wurde von meinen Vorrednern in er- ster Linie aus schweizerischer Sicht behandelt. Das war sicher nützlich und notwendig. Man dari aber nicht vergessen, dass 8in schweizerischer Rechtsanwalt sehr olt im internatio- nalen Bereich tatig ist. Das lolgt aus den zu beurteilenden Tatbestanden, den anwendbaren Rechtsnormen und aus Kontakten mit Gerichten, aus der Nationalitat der Klienten.

den Sprachen und Kulturen, mit welchen er konfrontiert wird, aus der Art der zu erledigenden Ge- schalte (vertragliche Beziehungen, gesellschaftsrechtliche Strukturen) aber auch aus den Kontakten mit ausliindischen Berulskollegen.

Man kann sogar sagen - es han- delt sich hier nicht um eines der kleineren Paradoxons unseres Lan- des und unseres Berufes - je mehr sich die Schweiz einschliesst und isoliert um 50 eher kommen die helvetischen Rechtsanwiilte mit dem Ausland in Berührung. Aus heutiger Sicht kann man daher be- haupten, dass ein nicht unwesent- licher Teil des Berulsstandes sich hauptsachlich mit Problemen be- schaftigen muss, die in irgendeiner Weiss nicht schweizerisch sind.

Diese Feststellung trilft zu unabhan- gig von dem vom Rechtsanwalt be- vorzugten Rechtsgebiet und gilt lür das Privatrecht' wis auch tür das ëffentliche Recht. Dies gilt gleicher- massen für das materielle Recht wis auch für Verfahrensfragen.

Der Rechtsanwalt mit Ausland- berührung übt olt einen Berul aus, der nicht mehr dem in der Schweiz anzutreffenden Berufsbild eines Juristen entspricht. weder mit Be- zug aul die Universitatsausbildung noch hinsichtlich der Anwaltsprü- fung. Gleich verhalt es sich mit Blick auf die gesetzliche und standes- rechtliche Regelung bezüglich Berufsaufsicht. Es ist ^Wi6 wenn man den Mediziner ausschliesslich in der Chirurgie ausbilden würde, obwohl er in der Praxis grësstenteils mit Psychiatrie zu tun haben wird.

Sir Arthur Conan Doyle sagte:

(dt is a capital mistake to theorize belore one has data. Insensibly one begins to twist facts to suit theories, instead of theories ta suit lacts.» (Es ist ein grosser Fehler, Theorien auf- zustellen, bevor man die Tatsachen kenn!. Unmerklich beginnt man einen Sachverhalt zu erlinden, der die eigenen Vorstellungen abdeckt.

stalt Vorstellungen zu entwickeln, die den Sachverhalt abdecken.)

Mit anderen Worten. man muss sich bei dieser Tagung mit Anwal- ten befassen. die sich mit auslandi- schen Sachverhalten beschilftigen müssen.

Man hat mir die nicht einlache Aufgabe erteil\, über das Thema

«Der Schweizer Rechtsanwalt und das Auslandn zu sprechen. Diese Aufgabe ist heikel. weil meines Wissens dieses Thema noch nie untersucht wurde.

Es soli dabei wie lolgt vorgegan- gen werden:

1. Zuerst wird versuch\, die typi- sche Tatigkeit eines schweizeri- schen Rechtsanwaltes mit Ausland- berührung zu beschreiben. Dabei wird darauf Gewicht gelegt, wel- cher Teil seiner Tiitigkeit berulsspe- zifisch ist und wo und wie diese Tiitigkeit besondere Probleme auf- wirft. bzw. tür einen schweize- rischen Rechtsfall atypisch isl. Dar- um ist zwischen typischen und atypischen Berufstiitigkeiten zu unterscheiden. Hinsichtlich der Unterscheidungskriterien kann man ohne weiteres verschiedener An- sicht sein.

2. Aisdann wird versucht, aul die- ser Basis juristische Foigerungen hinsichtlich des anwendbaren Rechts und der Haftung abzuleiten.

Dabei ist zu prülen, ob hier beson- dere Rechtsnormen - seien disse schweizerischen oder ausJandi- schen Ursprungs - existieren. Über- raschungen lassen sich dabei nicht ausschliessen.

Schliesslich sallen var den Schlussfolgerungen - im Hinblick auf unseren Gastgeber - einige Fragen im Zusammenhang mit der Berufsha ftpllichtversicherung gestellt werden. Namentlich wird interessieren, ob die beschriebenen internationalen Tatigkeiten eines schweizerischen Anwaltes ver- sichert sind.

ln uilserem Vortrag werden wir Lins hauptsachlich auf Aspakte des Privatrechts beschranken; wir meinen, dass var allam diese Aspekte unserG international tatigen Kollegen beschiiltigen.

Welches sind nun also die üblichen Aktivitaten sines schweizerischen Anwaltes mit Auslandberührung?

Kein Rechtsanwalt ha! erlahrungs- gemass nur ausschliesslich Kontak- te zum Ausland oder zur Schweiz.

Deshalb wird, um die nachlolgen- den Ausführungen plastischer dar- ste lien zu kannen, auf eine imagi- nare Figur zurückgegrillen, die ais Herr Rechtsanwalt i. bezeichnet wird (Rechtsanwalt international).

Darin werden sich vielleicht einige von uns wiedererkennen. Herr Rechtsanwalt i. ist nicht unbeding!

ein in Grenzgebieten lebendes We- sen, er tummel! sich überall in der Schweiz und insbesondere in drei Bereichen:

1. aul den wichtigsten Finanzplat- zen (Zürich, Genl und Lugano - in absteigender Reihenlolge hinsicht- lich Bedeutung);

Il, in den Kantonen mit einer attraktiven Steuerpolitik (Zug und Freiburg);

III, in den Grenzzonen (z.8. Base!.

Genl und Tessin).

Diese drei Bereiche kannen gleichzeitig nebeneinander ange- troffen werden. Dadurch wird die Dichte der Problematik erhaht (so- wohl was die Zahl der Falle ais auch ihre Bedeutung angeht).

Was tut nun Herr Rechtsanwalt i.?

Man muss unterscheiden zwischen den berufsspezifischen und den nicht berufsspezifischen Tatigkeiten eines Rechtsanwaltes.

Zurn Beispiel die lateinamerikanischen Lancier

1 ,1. Typische, berufsspezifische Tatigkeiten von Herrn Rechts- anwalt

1.,

die mit dem Beruf des Rechtsanwaltes spezifisch zusammenhangen

Hierher geharen vorwiegend die eigentlichen, zum Beruf des Anwal- tes geharenden Aktivitaten. Diese weisen jedoch die Besonderheit auf, dass sie von drei Elementen gepragt sind.

1 ,1 ,1, Tatigkeiten von Herm Rechtsanwalt i. im Zusammen- hang mit internationalen Vertragen

ln dieser Beziehung kann man er- wahnen:

l, Anwendung von auslandischem (materiellem) Recht: Herr Rechts- anwalt i. wird olt aufgefordert. so- genannte ({internationale" Vertrage zu redigieren, zu erlautern oder aus- zuhandeln. lm letzten Fall z.B. stellt sich dann zwangslaufig das Grund- salzproblem (oder es sollte sich jedenfalls ste lien), welches Recht für die Abmachung der Parteien gellen wird. In dieser Hinsicht lindet man alles Magliche. Gewisse Ver- trage wenden phantomhaft die

«Lex Mercatoria» an; andere Ver- trage verweisen auf die Billigkeit oder sogar auf beides. Ferner sind auch Vertragswerke anzutreffen, welche gleichzeitig auf die Anwen- dung eines bestimmten Rechtes und auf die Billigkeit hinweisen.

Dadurch entstehen Interessante Fragen. Olt wird die Bestimmung des anwendbaren Rechtes vernach- lassigt oder jedenfalls bis zur Unter- zeichnung des Vertrages hinausge- schoben. Eine entsprechende Klau- sel wird dann erst im letzten Mo- ment in extremis eingefügt ohne dass man eigentlîch weiss, W8rum man die eine statt der anderen Lbsung gewahlt hat. Ein solches Vorgehen kann für den Rechtsan- walt schwerwiegende Konsequen- zen nach sich ziehen. Man kann narnlich einem Klienten die Anwen- dung eines fremden Rechtes nicht empfehlen, wenn man dieses nicht kennt oder überblicken kann. In diesem Fall kann es namlich vor- kommen, dass gewisse Klauseln - oder sogar der ganze Vertrag - ungültig sind. Der Vergleich des ge- schilderten Vorgehens mit Russisch- Roulette erscheint daher zutreffend.

Il, Ahnliche Probleme stellen si ch hinsichtlich der Verfahrensfragen.

Es ist ratsam, wenn die internatio- nalen Vertrage einen bestimmten Gerichtsstand und auch die zustan- digen Gerichte - seien dies ordent- liche oder Schiedsgerichte - aus- drücklich regeln. Aber auch dann ist rnit Vorsicht zu agieren, da bekannt- lich gewisse Lander die Schieds- gerichtsbarkeit niche oder nur be- schrankt (in Italien findet man die Begriffe der rituellen und nicht-ritu- ellen Schiedsgerichtsbarkeit') zu- lassen, Des weiteren lassen sich

Die nicht-rituelle Schiedsgerichtsbarkeit fUhrt im wesentlichen zu einem ,'Schiedsspruch», der-nur einen vertraglichen Wert hat und sa nicht einsm

"Urteih, gleichgestellt werden kalln.

34

gewisse Anwalte immer wieder da- von überraschen. dass Gerichte ihre Zustandigkeit trotz ausdrücklicher Prorogation verneinen.

III. Formelle Rechtsfragen kannen si ch auch stellen wegen des Ortes des Vertragsabschlusses oder we- gen besonderen Eigenschaften der Vertragspartner (Staatsangeharig- keit). Auch hier warten vie le Fallen auf Herrn Rechtsanwalt 1. Der Ver- trag kann wegen eines Formfehlers ungültig sein. oder der Vertrag wird ohne Vollmacht unterzeichnet Hier sei an das englische Recht erinnert.

wo ein Dokument (((deed») mit einem Siegel (<<seal») versehen werden muss, um gültig Zu sein.

oder an den Fall. wo die schriftliche Erklârung an Eides statt (<<affidavits») noch beschworen (usworn))} wer- den muss. manchmal mit der Hand auf der Bibe!. indem irgendeine heilige Formel ausgesprochen wird.

ln Frankrelch gibt es Rechtsdoku- mente. deren Gültigkeit davon ab- hangt. dass die unterzelchnende Person handschriftlich erkliirt «bon pour accord»). Andere auslandische Regelungen verlangen einen forme lien Verwaltungsrats-oder Generalversammlungsbeschluss zur Gültigkeit ernes Geschâftes der Gesellschaft.

1.1.2. Andere Fallstricke

1.

Herr Rechtsanwalt i. wird oft mit Dokurnenten konfrontiert. die ganz- lich oder teilweise in einer fremden Sprache abgelasst sind. Selbstver- standllch Ist hier nicht die englische Sprache gemeint. welche wir aile kennen, sondern die anderen,

immer haufiger verwendeten Nationalsprachen. Diese werden mangelhaft beherrscht und daher nicht verstanden. Hier geht es nicht um die Fachkompetenz des Anwaltes. sondern um die Natwen- digkeit das zu verstehen. worüber er berat

II. Ausser der Sprache bestehen auch Unterschiede in der Kultur und in der Mentalitat (Vorstellungen).

welche zahlreiche Probleme und Risiken für den Rechtsanwalt bilden kannen. der sich auf Iremdes Gebiet hinauswagt. Ais Beispiel kann man hier die Theorie der «consideration»

nennen, die im englisch-amerika- nischen Recht grundlegend. dem kantinentalen Junsten jedoch olt unbekannt is! oder schlecht von ihm beherrsch! wird. Zu erwâhnen ist auch der traditionelle Unter- schied zwischen unseren Zivilrech- ten und dem \(common law» mit seiner Besonderheit des (Ica se law)).

Schliesslich ist auch auf das nicht delinierbare und überall gegen- wartige Instrument des «trust» hin- zuweisen, von dem man nicht sehr genau weiss, was es ist. ob es tatsachlich existiert und ob - und in welchem Masse - es zulassig ist III. Olt muss Herr Rechtsanwalt i.

Dokumente erstellen oder bei deren Abfassung mitwirken. oh ne dass er weiss, was sie bedeuten und wozu sie dienen. Er überblickt daher nich!

die Risiken für sich selbs! noch die- jenigen für die unterzeichnenden Personen.

Es geschieht immer wieder, dass der Herr Rechtsanwalt i. solche

«alfidavlts» (schriftliche Erklarungen

an Eides statt) oder /(Iegal opinions»

aut seinem Briefpapier verfasst und unterzeichnet. Der Unterzeichner eines solchen Dokumentes ist sich oftmals der Wichtigkeit und des da- mit verbundenen Rislkos gar nicht bewusst. Die Gefahr. si ch selbst oder seinen Klienten elner Haftung auszusetzen, ist daher grosso In der Regel handelt es sich um sehr kom- plexe Schriftstücke. bei deren Ab- lassung sorgfaltig vorgegangen werden muss, um sa mehr ais sie oft auslandischem Recht unterstell!

sind. Auch eine naive Haltung Îst gelâhrlicll. Aber oft ist Herr Rechts- anwalt i. grossem Druck - vor allem von seinen eigenen Klienten - aus- gesetzt im Wissen darum, dass die (degal opinion}) eine erforderliche Voraussetzung für einen Geschafts~

abschluss bildet. Es kommt auch vor. dass der Rechtsanwalt der Ge- genseite in dieser Art von Tatlgkeit erfahren ist und Dokumente aus rein formalistischen Gründen er- stellen lasst. Hier verstecken sich heikle Probleme mit allenfalls schwerwiegenden Verantwortlich- keiten. Daher muss Herr Rechtsan- walt i. wissen. was er tut. und not- falls Widerstand leisten.

Dass gil! auch für Schriftstücke.

die ein Rechtsanwalt unterzeichnen soli. um zu bestatigen. dass sich eine Gesellschaft in ugood stand- ing)) befindet. Auch hier ist namlich nicht gewahrleistet, dass sich der Rechtsanwalt über die Bedeutung und die Tragweite des Dokumentes bewusst ist. Herr Hütte hat mich über einen Fa!! orientiert. in wel- chem ein Rechtsanwalt ein Doku-