THÈSE
Pour l'obtention du grade de
DOCTEUR DE L'UNIVERSITÉ DE POITIERS UFR de droit et sciences sociales Équipe de Recherche en Droit privé (Poitiers)
(Diplôme National - Arrêté du 25 mai 2016)
École doctorale : Droit et science politique - Pierre Couvrat (Poitiers) Secteur de recherche : Droit privé et sciences criminelles
Cotutelle : Université du Tchad
Présentée par : Allatan Ndordji
Théorie des risques et transfert de propriété. Comparaison des droits français, de l'OHADA et
du commerce international
Directeur(s) de Thèse : Hélène Boucard, Benjamin Djikoloum
Soutenue le 24 janvier 2018 devant le jury
Jury :
Président Florence Deboissy Professeur - Université Bordeaux 4 Rapporteur Florence Deboissy Professeur - Université Bordeaux 4 Rapporteur Guillaume Wicker Professeur - Université de Bordeaux Membre Hélène Boucard Professeur - Université de Poitiers
Membre Benjamin Djikoloum Maître de conférences HDR - Université de N'Djamena (Tchad)
Pour citer cette thèse :
Allatan Ndordji. Théorie des risques et transfert de propriété. Comparaison des droits français, de l'OHADA et du commerce international [En ligne]. Thèse Droit privé et sciences criminelles. Poitiers : Université de Poitiers, 2018. Disponible sur Internet <http://theses.univ-poitiers.fr>
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HÉORIE DES RISQUES
ET TRANSFERT DE PROPRIÉTÉ
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OMPARAISON DES DROITS FRANÇAIS,
DE L’OHADA
ET DU COMMERCE INTERNATIONAL
Thèse pour le doctorat en droit privé et sciences criminelles présentée et soutenue publiquement le 24 janvier 2018
par
Monsieur Allatan NDORDJI
DIRECTEUR DE RECHERCHE Madame Hélène BOUCARD
Professeur à l’Université de Poitiers
CODIRECTEUR DE RECHERCHE Monsieur Benjamin Benan DJIKOLOUM
Maître de conférences HDR à l’Université de N’Djamena (Tchad)
SUFFRAGANTS Madame Florence DEBOISSY
(rapporteur)
Professeur à l’Université de Bordeaux
Monsieur Guillaume WICKER (rapporteur)
THÉORIE DES RISQUES ET TRANSFERT DE PROPRIÉTÉ.
COMPARAISON DES DROITS FRANÇAIS, DE L’OHADA ET DU COMMERCE INTERNATIONAL
La théorie des risques est un contenant dont le contenu est constitué des maximes d’origine romaine, imaginées pour caractériser les conséquences juridiques de l’inexécution de l’obligation contractuelle due à la survenance de l’événement de force majeure. Suivant ces maximes dénommées en latin res perit debitori, res perit creditori et res perit domino, les conséquences préjudiciables de l’inexécution de l’obligation sont supportées, soit par le débiteur de cette obligation, soit par son créancier, ou par la personne à laquelle appartient la chose, objet de cette obligation, fortuitement détruite.
Un regard comparatif sur les droits positif français, de l’OHADA et la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises, révèle la dominance de la règle res perit
domino dans la conception de la résolution de la question des risques. Cette conception donne lieu à
deux typologies de solutions de la charge des risques : l’application d’une règle considérée comme un principe consiste à libérer les contractants de leurs obligations réciproques en raison de l’inexécution fortuite d’une obligation ; un autre type de règles est consacré à des hypothèses dans lesquelles une seule partie contractante est déclarée libérée. L’examen de ces deux typologies de solutions révèle une redondance dans leur coexistence, et particulièrement flagrante dans les systèmes de l’OHADA et de la Convention de Vienne du 11 avril 1980. Les règles considérées comme dérogatoires constituent une simple reprise a contrario du principe.
Cette redondance s’avère la conséquence de la même conception de la résolution de la question des risques dans les trois systèmes juridiques. Les solutions de la charge des risques sont réputées, dans l’opinion répandue, différentes suivant ces trois systèmes juridiques ; mais cette différence ne tient qu’à leur apparence. À les examiner de près, leur similitude est surprenante ; ces solutions découlent de la même conception et sont susceptibles des mêmes critiques. Parmi les trois maximes latines, on observe une nette dominance de la réception de la règle res perit domino : les risques pèsent sur la personne à laquelle la chose appartient au moment de sa perte. La règle consistant dans l’association des risques au transfert de la propriété s’observe de façon générale dans les trois systèmes juridiques. Cette conception du traitement de la question des risques a tendance à générer des règles inappropriées. Elle se répand à partir du droit positif français résultant de l’analyse dominante de certaines dispositions du Code civil de 1804, dont l’exactitude doit être éprouvée.
Cette thèse présente le modèle incompris de ce Code, après une présentation des différentes solutions issues des trois systèmes juridiques ; elle invite par conséquent à restaurer la vision des codificateurs, porteuse des solutions naturelles, appropriées à la question des risques. La thèse met en évidence la relation entre la charge des risques et l’obligation de délivrance dans le système du Code civil de 1804. Elle démontre la finalité du mécanisme de transfert solo consensu de la propriété, laquelle ne consiste nullement à attribuer les risques l’acquéreur. La règle res perit domino n’existe pas en réalité dans le Code civil de 1804. Ce Code fait référence à la règle res perit debitori pour caractériser l’hypothèse dans laquelle la perte fortuite de la chose libère les contractants de leurs obligations réciproques. On y rencontre également la règle res perit creditori, mais qui diffère, du point de vue de son fondement, de celle issue du droit romain. Il convient de promouvoir les solutions naturelles incomprises du Code civil de 1804, dont l’analyse est renouvelée dans cette thèse. Le système de ce Code ignore la règle res perit domino ; celle-ci n’y est entrée en réalité que par l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
Mots-clés
Contrat — Obligation — Délivrance — Conservation — Propriété — Transfert — Transfert des risques — Res perit domino — Res perit creditori — Res perit debitori — Transfert solo consensu de propriété — OHADA — Convention de Vienne du 11 avril 1980
ÉQUIPE DE RECHERCHE EN DROIT PRIVÉ (ERDP—EA1230) Faculté de droit et des sciences sociales — Université de Poitiers
Bâtiment n° E 9 — 43 place Charles de Gaulle — TSA 81100 86073 Poitiers cedex 09
RISK THEORY AND TRANSFERT OF OWNERSHIP.
COMPARISON OF FRENCH LAW,OHADA LAW AND INTERNATIONAL TRADE LAW
Abstract
The risk theory is inspired by Roman legal maxims which purpose is to determine the legal consequences of non-compliance with the contractual obligation in case of force majeure. Pursuant to the res perit debitori, res perit creditori et res perit domino maxims consequences of the non-compliance of the contractual obligations are born either by the debtor of the obligation, by the creditor or by the good owner.
A comparative overview of French law, the OHADA Convention and the Vienna Convention of 11 April 1980 on contracts for the international sales of goods demonstrates the superiority of the
res perit domino principle in the conceptions for the resolution of the risk matter. According to this
approach, existing law is based on two sets of solutions for the determination of the party who has to bear the risk: the application of a principle releasing the parties from their mutual obligations by virtue of the accidental non-compliance with the contractual obligations; the application of rules where only one party is released from his/her obligations. The examination of both sets of solutions shows inconsistencies which are particularly visible in the OHADA and Vienna Convention systems. Rules a priori considered as being derogatory are in fact a mere a contrario application of the principle.
This inconsistency is the result of the way the risk matter is being addressed by the three legal system subject to the study. According to a widespread belief, the solutions differ. However, the difference is only apparent. A close look indicates indeed that their similarities are not unexpected. All the solutions stem from the same system of reasoning and, therefore, are subject to the same criticisms. Among the three Latin maxims, the res perit domino definitely prevails. Risks are borne by the owner of the good at the time of its loss. The rule associating the risks with the transfer of property is applicable in the three systems. This approach of the burden of risk is the cause of ill-adapted rules. It emerged in French law on the basis of the interpretation of 1804 Civil code provisions. This interpretation will be discussed by the thesis.
After a general presentation of the solutions implemented by the three systems, the objective of this doctoral thesis is to explore the misunderstandings on the ratio legis of French civil code. The thesis restores the original view of the French codifiers, who were promoting solutions fitted to the risk theory. The thesis underlines the connection between the burden of risk and the obligation to deliver as provided by the French Civil code of 1804. The thesis demonstrates the ultimate goal of the property transfer mechanism solo consensus which is not to have the risk borne by the buyer. The
res perit domino rule is in fact not to be found in the French civil code of 1804. It only refers to the res perit debitori in order to characterize the case where the accidental loss of the good releases the
parties from their mutual obligations. The res perit creditori lays on different foundations. Therefore, it is necessary to promote a renewed understanding of the unknown original solutions of 1804. The French civil code system ignores the res perit domino rule. It became applicable only through Ordinance 2016-131 of 10 February 2016 reforms contract law and rules on proof.
Keywords
Contract — Obligation — Delivery — Conservation — Property — Transfer — Risk transfer —
Res perit domino — Res perit creditori — Res perit debitori — Solo consensu property transfer — OHADA
L’université de Poitiers n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs.
Remerciements
Je remercie toute l’équipe de l’ERDP non seulement pour les cinq années passées en son sein, mais aussi pour son partenariat avec l’Université de N’Djamena, m’ayant permis de faire les études de master puis de doctorat.
Je tiens à remercier en particulier :
Madame Elsa Berry, une femme très gentille. Grâce à elle, j’ai pu accéder aux études de master puis de doctorat ;
Madame Hélène Boucard, ma directrice de thèse. Son investissement sans commune mesure m’a permis de mener à terme mes recherches ; elle m’a fourni toute la documentation dont j’ai besoin ; elle a été à mon écoute durant toutes les cinq années de mes recherches, très soucieuse de me faire avancer dans mes recherches ; elle réagissait de façon prompte à mes sollicitations, elle à été très sensible à mes conditions de travail, que ce soit à Poitiers ou au Tchad. Elle a fait montre d’une grande patience et indulgence à mon égard ;
Monsieur Eddy Lamazerolles, mon codirecteur de thèse. Il est associé à la direction de ma thèse en plein milieu de recherches, mais son apport est aussi très remarquable et pertinent. Je tiens aussi à remercier certaines personnes extérieures de l’équipe ERDP dont j’ai bénéficié des services et conseils. Il s’agit notamment de :
Madame Emmanuelle Chevrier, une femme très gentille ; elle a été très sensible aux situations des doctorants en général et étrangers en particulier lorsqu’elle assumait la fonction d’ingénieur de l’École doctorale. J’ai bénéficié de son aide dans toutes les difficultés liées à mes recherches. Elle ne se réserve pas de me prodiguer des conseils nécessaires. Ses derniers conseils lors de ma dernière audition par le Comité de suivi de thèse m’ont marqué.
Monsieur Rémy Lérignier. Il m’a aidé tout au long de mes recherches à résoudre mes difficultés avec l’informatique. Il a fait montre de beaucoup de gentillesse et d’indulgence à mon égard ; il a traité mon texte avec enthousiasme
Du côté de l’Université de N’Djamena, je remercie le Doyen de la Faculté de sciences juridiques et politiques, Monsieur Benjamin Benan Djikoloum, mon codirecteur de thèse. Il a été à mon écoute tout au long de mes travaux de recherche ; il n’hésite pas à me prodiguer de conseils ; en dehors de son rôle de codirecteur, il m’a beaucoup aidé dans ma situation particulièrement difficile de cotutelle.
S
OMMAIREINTRODUCTION ... 15
PARTIE I. LA SÉPARATION SIMPLEMENT OCCULTÉE PAR LA DÉLIVRANCE INSTANTANÉE ... 93
TITRE I. LA FINALITÉ DU TRANSFERT DE PROPRIÉTÉ SOLO CONSENSU... 101
CHAPITRE I. LES ORIGINES DU TRANSFERT DE PROPRIÉTÉ SOLO CONSENSU ... 105
CHAPITRE II. LA CRITIQUE DE L’ASSOCIATION DE LA CHARGE DES RISQUES AU TRANSFERT DE PROPRIÉTÉ ... 169
TITRE II. ATTRIBUTION DE LA CHARGE DES RISQUES PAR LA DÉLIVRANCE SOLO CONSENSU ... 211
CHAPITRE I. LA VENTE EN DISPONIBLE ORDINAIRE ... 215
CHAPITRE II. LA VENTE AVEC FACULTÉ D’EXPÉRIMENTATION ... 267
PARTIE II SÉPARATION APPARENTE RÉSULTANT DE L’APPARITION DE LA DÉLIVRANCE ... 311
TITRE I. L’APPARITION DE LA DÉLIVRANCE RÉSULTANT DE LA VOLONTÉ DES PARTIES CONTRACTANTES ... 315
CHAPITRE I. LA CHARGE DES RISQUES ATTRIBUÉE EN CONSIDÉRATION EXCLUSIVE DE LA DÉLIVRANCE ... 319
CHAPITRE II. LA CHARGE DES RISQUES DANS LA DÉLIVRANCE SOUMISE À UN TERME OU UNE CONDITION ... 385
TITRE II. L’APPARITION DE LA DÉLIVRANCE RÉSULTANT DE L’ÉTAT DE LA CHOSE ... 431
CHAPITRE I. CHOSES DE GENRE DE L’ARTICLE 1585 DU CODE CIVIL ... 435
CHAPITRE II. CHOSES FUTURES ... 533
CONCLUSION GÉNÉRALE ... 599
BIBLIOGRAPHIE ... 607
INDEX ... 635
L
ISTE DES ABRÉVIATIONS,
DES SIGLES ET DES ACRONYMESAl. ... Alinéa Art. ... Article
Bull. civ. ... Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres civiles CA ... Cour d’appel
Cass. Ass. plén. ... Assemblée plénière de la Cour de cassation. Cass. Ch. mixte ... Chambres mixtes de la Cour de cassation française Chr. ... Chronique
Civ. ... Chambre civile de la Cour de cassation Coll. ... Collection
Com. ... Chambre commerciale de la Cour de cassation
CVIM ... Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises
D. ... Recueil Dalloz
D.H. ... Recueil Dalloz hebdomadaire Diff. ... Diffusion
Dir. ... Direction
DP ... Dalloz, Recueil périodique et critique de jurisprudence, de législation et de doctrine
DPCI ... Droit et pratique du commerce international Éd. ... Édition
Fasc. ... Fascicule
GAJC ... Grands arrêts de la Jurisprudence civile Gaz. Pal. ... Gazette du Palais
IR ... Informations Rapides J.-CL. Civ. ... JurisClasseur civil JCP ... La Semaine juridique
JCP E ... La Semaine juridique édition entreprise JCP G ... La Semaine juridique édition générale JDI ... Journal du droit international (Clunet) Jur. ... Jurisprudence
LGDJ ... Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence LPA ... Les Petites Affiches
LUVI ... Convention de la Haye de 1964 portant Loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers et corporels
M. ... Monsieur MM. ... Messieurs Mme ... Madame Obs. ... Observations
Pan. Jur. ... Panorama de jurisprudence Prof. ... Professeur
PUAM ... Presse universitaire d’Aix-Marseille Puf ... Presses universitaires de France PUG ... Presses universitaires de Grenoble RDC ... Revue des contrats
RDI ... Revue de droit international Rép. civ. Dalloz ... Répertoire civil Dalloz
Req. ... Chambre de requête de la Cour de cassation française Rev. ... Revue
Rev. crit. lég. et jur. ... Revue critique de législation et de jurisprudence RIDC ... Revue internationale de droit comparé
RLDC ... Revue Lamy droit civil
RRJ ... Revue de la Recherche Juridique — Droit prospectif RTD civ. ... Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. ... Revue trimestrielle de droit commercial S. ... Sirey, Recueil général des lois et des arrêts Soc. ... Chambre sociale de la Cour de cassation française Somm. ... Sommaire
Spéc. ... Spécialement Suiv. ... Suivant(s)
TPI ... Tribunal de première instance Trad. ... Traduction
Trib. ... Tribunal
Trib. com. ... Tribunal de commerce Vol. ... Volume
1. Approche. Un regard comparatif sur les droits positifs français, de l’OHADA 1 et du commerce international, notamment la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises du 11 avril 1980 2 (CIVM), révèle l’influence du premier de ces systèmes juridiques sur les derniers, en ce qui concerne la conception de la résolution de la question des risques. Une relation étroite entre la charge des risques et le droit de propriété s’avère remarquable dans les solutions issues de ces trois systèmes juridiques. Cette partie introductive de cette écriture sera constituée de la présentation de cette relation, renfermant des solutions très critiquables, en vue d’en venir à consacrer entièrement le développement qui s’ensuivra à une proposition d’un modèle cohérent résultant d’une analyse renouvelée et incomprise du système du Code civil Napoléon de 1804. Autrement dit, il s’agit ici de succincts rappels et de critiques des solutions de la charge des risques en vigueur dans les droits positifs français, de l’OHADA et du commerce international, notamment dans la
1 L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Elle est créée par quatorze États francophones d’Afrique par un Traité adopté le 17 octobre 1993 à Port-Louis (Ile Maurice) : le Benin, le Burkina Faso, le Cameroun, la République Centrafricaine, la République Fédérale islamique de Comores, le Congo, la Côte-d’Ivoire, le Gabon, la Guinée Équatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad et le Togo. Le Traité est modifié et adopté le 17 octobre 2008 au Québec (Canada) par : le Benin, le Burkina Faso, le Cameroun, la République Centrafricaine, la République Fédérale islamique de Comores, le Congo, la Côte-d’Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée Bissau, la Guinée Équatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad et le Togo. L’OHADA est ouverte à l’adhésion d’autres États. Elle regroupe 17 États membres de nos jours, dont la République Démocratique du Congo (RDC).
L’OHADA est chargée de réaliser les tâches prévues par le Traité (art. 3 du Traité). Les lois élaborées sur la base du Traité sont adoptées par les États membre sous la qualification d’Actes uniformes (art. 5 du Traité). Ceux-ci sont directement applicables dans les États parties (art. 10 du Traité) à compter de quatre-vingt-dix jours après leur publication au Journal officiel de l’OHADA (art. 9 du Traité). Ils abrogent toute disposition contraire, antérieure ou postérieure, de droit interne (art. 10 du Traité). Neuf Actes uniformes sont en vigueur de nos jours : l’Acte uniforme relatif au droit comptable et à l’information financière, l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, l’Acte uniforme portant sur le droit commercial général, l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives, l’Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route, l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, et l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution.
Pour la réalisation des tâches prévues par le Traité, l’OHADA repose sur les institutions : la Conférence des Chefs d’États et de gouvernements, le Conseil des ministres (organe politique), le Secrétariat permanant (organe exécutif), la Cour commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) et l’École Régionale Supérieure de la magistrature (ERSUMA).
La CCJA est une juridiction suprême chargée de contrôler l’application des textes de l’OHADA par les juridictions de fond, lesquelles sont celles des États parties (art. 13 du Traité). Elle assure deux fonctions : consultative et contentieuse. Elle peut être consultée par tout État partie, par le Conseil des ministres et par les juridictions nationales sur toute question concernant l’application des textes de l’OHADA (art. 14 du Traité). Elle exerce une fonction contentieuse lorsqu’elle est saisie par voie de recours contre une décision rendue par les juridictions de première instance et d’appel des États parties.
2 Convention des Nations Unies réglementant le contrat de vente internationale de marchandises (Vienne, 1980) (CVIM), adoptée le 11 avril 1980, entrée en vigueur le 1er janvier 1988. Disponible en ligne : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html.
CVIM. Cependant, le volume des éléments essentiels devant être mis en exergue ici donnera lieu à une partie introductive relativement longue.
2. L’événement causal du risque. En effet, la théorie des risques évoque à titre principal les
phénomènes naturels devant lesquels l’incapacité de l’homme est avérée. La nature renferme des phénomènes d’origines diverses qui démontrent que l’homme ne peut être maître de la nature, mais plutôt un simple élément soumis à loi de la nature. L’homme est ainsi amené à se soumettre aux caprices de la nature en vue de son bien-être. Toute tentative de l’homme d’assujettir la nature voue toujours à l’échec. Certains de ses propres faits sont assimilés, à son égard, aux phénomènes naturels 3. Il existe ainsi des phénomènes aussi bien naturels qu’artificiels qui limitent ses prétentions, sa capacité, son effort ou, en général, son domaine d’action ; l’homme n’arrive pas à les dominer. Il ne peut rien lorsqu’ils surviennent 4. La loi de la nature intervient ainsi dans la direction des activités de l’homme, indépendamment de la volonté de celui-ci.
3. Du point de vue juridique. Le droit fait alors en son sein une large place à ces phénomènes 5. Ceux-ci produisent, du point de vue juridique, deux sortes d’effets sur l’action humaine. Leur survenance peut induire chez l’homme soit un agissement ou un empêchement 6. Ainsi, en matière délictuelle, ils entraînent en général l’homme dans un acte positif, autrement dit, dans une action inattendue de conséquences préjudiciables à l’égard d’autrui 7. L’acte dommageable résulte d’une force extérieure à son auteur ; celle-ci agit en l’homme. Dans le domaine contractuel, en revanche, leur survenance empêche le débiteur d’une obligation d’agir, c’est-à-dire de fournir la prestation à laquelle il s’est
3 J. FLOUR, J.-L. AUBERT et É. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, 3. Le rapport d’obligation, 8e
éd., Sirey, 2013, n° 212 : « […] la grève […], les agressions à main armée… Bien d’autres circonstances
peuvent, pareillement, être prises en compte. Par exemple, la guerre, ou le “fait du prince”, l’intervention impérative de l’autorité publique, […], le déraillement d’un train… » ; P. JOURDAIN, Les
principes de la responsabilité civile, 9e éd., Dalloz, 2014, p. 79 ; Y. BUFFELAN-LANORE et V. LARRIBAU -TERNEYRE, Droit civil, Les obligations, 15e éd., par V. LARRIBAU-TERNEYRE, Sirey, 2017, n° 2391. A. SÉRIAUX, « Res perit domino », in Études sur le droit de la concurrence et quelques thèmes
fondamentaux, Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Dalloz, 2006, p. 387, spéc., p. 388.
4 A. SÉRIAUX, « Res perit domino », in Études sur le droit de la concurrence et quelques thèmes
fondamentaux, Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Dalloz, 2006, p. 387.
5 Ibid., p. 387 : « La justice des hommes doit savoir composer avec l’arrêt des dieux. Le redresseur de torts
qui sommeille en tout juriste se heurte tôt ou tard à ces situations, heureuses ou malheureuses mais de pur fait, où la part de liberté (et de responsabilité) humaine s’avère si infime qu’elle en devient négligeable. Quand ils s’immiscent dans nos vies, le sort, la destinée, l’heur, le hasard, la nécessité — de quelque nom qu’on voudra les nommer — deviennent pour nous les plus impérieuses des lois. Le fas crucifie le ius et il ne reste plus à celui-ci qu’à prendre acte de celui-là. La théorie des risques en constitue une illustration particulièrement notable. »
6 Les termes de l’ancien article 1148 du Code civil.
7 Y. BUFFELAN-LANORE et V. LARRIBAU-TERNEYRE, Droit civil, Les obligations, 15e
éd., par V. LARRIBAU-TERNEYRE, Sirey, 2017, n° 2138 : « […] lorsqu’il n’y a pas de contrat ? La réponse
traditionnelle et admise depuis toujours fait appel à la notion de faute. Il est normal pour tout un chacun que celui qui cause un dommage par sa faute, engage sa responsabilité. »
volontairement engagé 8. En raison de l’incapacité de l’homme à l’égard aussi bien de leur survenance que de leurs conséquences, ces événements ont par principe pour effet juridique, de légitimer son action, son inaction, ou en général son comportement. La théorie des risques renvoie spécifiquement à leurs conséquences sur les patrimoines des parties contractantes 9, notamment à la façon dont le droit les résout 10.
4. Polysémie du terme de risque. Il demeure cependant que le terme de « risque » ne désigne pas, en droit, une réalité uniforme 11. Il se rapporte à une situation d’une grande variété. Ce terme désigne ainsi, en droit d’assurance, l’événement dommageable contre lequel la police d’assurance est souscrite 12. Il s’emploie également dans d’autres domaines juridiques 13, notamment en droit administratif, en droit du travail et en droit de la responsabilité civile délictuelle pour caractériser les hypothèses de responsabilité sans faute 14, ou objective 15 ; son apparition à côté de la notion de faute, en droit de la responsabilité civile délictuelle est relativement récente 16. Il caractérise la dangerosité de certaines activités créées 17. L’auteur
8 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil, Les obligations, 2. Contrat, 6e
éd., Litec, 1998, n° 2000. 9 A. SÉRIAUX, « Res perit domino », in Études sur le droit de la concurrence et quelques thèmes
fondamentaux, Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Dalloz, 2006, p. 387 : « Quel qu’en soit le point d’application, la notion de risque évoque toujours dans la langue du droit les conséquences d’un événement fortuit ou aléatoire, qui ont peut-être des côtés heureux mais dont on ne retient que l’aspect négatif : les pertes pécuniaires ou les souffrances personnelles de qui s’en voit frappé ». O. DESHAYES, « Théorie des risques », Rép. civ. Dalloz, 2009, n° 1 : « Sous l’appellation énigmatique de “théorie des
risques”, les juristes français regroupent les règles fixant le sort des contrats en cas d’impossibilité d’exécution des obligations procédant de la survenance d’un cas de force majeure […]. La théorie des risques est donc une théorie du contrat. Plus exactement une théorie des effets de la force majeure sur le contrat. »
10 P. REMY-CORLAY, obs. sur Civ. 1re
, 30 juin 2004 et Com., 11 février 2004, RTD civ. 2005, p. 354 : « En
droit des contrats, contrairement au droit du délit, la question de la force majeure est une question de répartition des risques entre les parties. »
11 O. DESHAYES, « Théorie des risques », Rép. civ. Dalloz, 2009, n° 2 : « Le rattachement de la théorie des
risques à la matière contractuelle permet une clarification et en appelle une autre. […], la théorie des risques ne doit pas être confondue avec la théorie du risque, selon laquelle l’exploitant d’une activité créant un risque de dommage est responsable délictuellement, même sans faute, des préjudices causés par la réalisation de ce risque […]. »
12 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 11e
éd., Puf. Le terme sinistre caractérise la réalisation de cet événement.
13 P. JOURDAIN, Les principes de la responsabilité civile, 9e
éd., Dalloz, 2014, p. 28 : « Le droit des
accidents du travail, puis celui des accidents de la circulation et des accidents médicaux, sont parmi les meilleures illustrations des responsabilités engagées en cas de dommages accidentels nés de “situations à risques”. »
14 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 11e
éd., Puf.
15 P. JOURDAIN, Les principes de la responsabilité civile, 9e
éd., Dalloz, 2014, p. 10 et suiv.
16 Ph. LE TOURNEAU, « La verdeur de la faute dans la responsabilité civile (ou de la relativité de son déclin) », RTD civ. 1988, p. 505 : « La théorie du risque, mise en lumière à la fin du siècle dernier, a eu
tendance, en se développant, à supplanter la notion de faute. Avec elle, les questions de responsabilité deviennent de simples problèmes objectifs, qui se réduisent à la recherche d’un rapport de causalité ou même, depuis peu, “d’implication” (L. du 5 juill. 1985, art. 1er). » ; P. JOURDAIN, Les principes de la
d’une telle activité doit répondre des dommages en résultant pour autrui, car son exercice, bien que non prohibé, présente en soi un risque de dommage à l’égard de la société 18. En matière de responsabilité contractuelle, le terme de risque s’emploie au contraire pour caractériser l’absence de faute du débiteur de l’obligation inexécutable. En ce dernier sens, il lui est préféré, en droit commun de la responsabilité civile délictuelle, le terme de « causes
d’exonération de responsabilité » . Ainsi, le même concept caractérisé par le terme de « risque »
dans le domaine contractuel, reçoit une appellation différente en droit commun de la responsabilité civile délictuelle. Le terme de « causes d’exonération de responsabilité » paraît ici le seul approprié.
5. Portée des risques suivant les domaines. En effet, sous une force extérieure, l’homme
pose ici en général un acte positif attentatoire soit à l’intégrité corporelle d’autrui soit au patrimoine de celui-ci. Outre le fait qu’il peut mettre en cause l’intégrité physique de la victime, cet agissement involontaire peut porter atteinte à un patrimoine existant ; il diminue celui-ci. En général, il n’est pas dans l’esprit de la victime d’une telle atteinte, d’encourir un risque par une activité quelconque ; elle ne s’est engagée à aucune éventualité fâcheuse caractérisée par le terme de risque. Elle ne s’attend donc d’aucune façon à la survenance de celle-ci. En revanche, dans le domaine du contrat s’inscrivant dans la durée, cette force extérieure empêche le débiteur d’une obligation de s’en acquitter ; elle empêche l’augmentation du patrimoine du créancier. Autrement dit, elle entraîne, dans le domaine contractuel, l’impossibilité de créer un élément patrimonial, alors qu’elle a vocation à supprimer un élément déjà existant en matière délictuelle.
6. L’emploi du terme de risque. De cette nuance semble découler non seulement que la
définition de l’événement causal du risque diffère selon les cas 19, mais aussi que l’emploi du 17 P. JOURDAIN, Les principes de la responsabilité civile, 9e
éd., Dalloz, 2014, p. 28 : « Le fondement du
droit à réparation n’est plus une faute à l’origine du dommage — il n’y en a peut-être pas -, mais le risque, dont l’accident n’est que la réalisation. C’est en effet cette idée de risque qui justifie, dans certains domaines d’activité générant des dangers, l’indemnisation des dommages accidentels : le dommage est réparable parce qu’il réalise un risque qu’une personne doit prendre en charge, et cela indépendamment de toute faute à l’origine du dommage. »
18 A. SÉRIAUX, « Res perit domino », in Études sur le droit de la concurrence et quelques thèmes
fondamentaux, Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Dalloz, 2006, p. 387 : « La tâche de prévention incombe d’ordinaire à toute personne dont l’activité est source de risques pour les autres, qu’il s’agisse des gens qu’elle emploie ou des tiers avec lesquels elle entre en relation. »
19 P. JOURDAIN, note sous Cass. ass. plén., 14 avril 2006, D. 2006, p. 1577, spéc. p. 1579 : « Un autre
enseignement des arrêts réside dans le moment de l’appréciation de l’imprévisibilité en matière contractuelle. Dans l’affaire relative à la maladie du débiteur, la Haute juridiction rappelle que c’est au moment de la conclusion du contrat que cette appréciation doit se faire, alors que l’irrésistibilité est requise lors de son exécution. Cette solution, qui est constante en jurisprudence, diffère de celle retenue en matière délictuelle, car l’imprévisibilité de l’événement de force majeure y est appréciée au moment du fait dommageable ou en tout cas dan le temps qui précède immédiatement l’action. » ; Y. BUFFELAN -LANORE et V. LARRIBAU-TERNEYRE, Droit civil, Les obligations, 15e éd., par V. LARRIBAU-TERNEYRE, Sirey, 2017, n° 2394.
terme de risque paraît inapproprié dans le domaine délictuel. Le terme commun de « causes
d’exonération de responsabilité » apparaît seul approprié. Celui de risque paraît en effet refléter
l’aléa latent qui entoure toujours le succès de la volonté humaine ; contracter c’est évidemment en soi prendre un risque 20. La formation du contrat engendre des dépenses, mais la réalisation des obligations contractuelles n’est pas à l’abri des éventualités 21. Le risque d’inexécution du contrat est permanent 22. Celui-ci constitue aussi l’objet de la crainte des contractants, ce qui démontre d’ailleurs leur vigilance souvent accrue ou leur prudence surtout lors de la conclusion des contrats 23. La survenance d’un empêchement indépendant des parties entraînant l’inexécution du contrat, apparaît comme s’inscrivant dans la suite de ce risque 24. Le terme de risque traduit la non-imputabilité de l’inexécution d’une obligation contractuelle. Cette inexécution doit résulter d’une cause spécifique qu’il semble nécessaire de présenter ici. Les droits français et uniformes emploient différentes terminologies pour désigner cette cause, c’est-à-dire l’événement producteur du risque. Il sera présenté, d’une part, cet événement sous le terme de force majeure (Section I), qui paraît le plus approprié, et d’autre part, le traitement juridique de ses conséquences sur le contrat, autrement dit, du risque (Section II).
S
ECTIONI.
L
A FORCE MAJEURE7. La force majeure, ses définitions et le fait d’un tiers absolu. La force majeure
constitue une terminologie générique par laquelle la cause du risque est désignée. Elle découle ainsi d’un événement bien déterminé. Il est rappelé ci-dessus que le terme de risque
20 J.-M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », RTD civ. 1988, p. 481, n° 1 : « Système de
relations durables préféré au jeu de relations instantanées, le contrat rencontre les inconnues du lendemain et implique la contrainte destinée à les maîtriser ; sans cette perception et cette réponse, le contrat en tant que matrice d’obligations n’existerait pas et les relations économiques se feraient au jour le jour, à la pièce, à l’unité d’objet, de temps et de lieu. L’organisation conventionnelle a pour but et effet de substituer le dû au spontané et d’établir cette discipline par le jeu de liens, le recours à des obligations » ; M. FONTAINE, « Les contrats internationaux à long terme », in Études offertes à Roger
Houin, Dalloz-Sirey, 1985, p. 263.
21 J.-M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », RTD civ. 1988, p. 481, n° 2. 22 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, 2e
éd., Éditions Francis Lefebvre, 1999, n° 7, p. 25 : « Il
s’agit d’organiser des relations entre opérateurs, de prévoir ce que chacun devra faire selon un scénario prévisionnel et de répartir entre eux les risques qu’une telle initiative emporte […]. Le droit, en effet, n’est pas, principalement, une méthode de solution — non plus d’ailleurs que de prévention — des conflits portés devant un juge mais, l’englobant, une technique d’organisation des relations sociales. »
23 J.-M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », RTD civ. 1988, p. 481, n° 5 : « La prise en
compte des risques se fait, d’abord, à la formation même du contrat. Le souci de risques encore très chauds conduit les partenaires à différer sa conclusion jusqu’à ce qu’un certain nombre d’inconnues, d’aléas soient écartés. »
24 Ibid., n° 2 : « Par “risque” nous entendrons […] considérer en état d’éventualité au jour de la
conclusion du contrat, toute déviation par rapport à la ligne tracée, au projet initial social, économique ou financier dont les parties étaient initialement convenues. »
caractérise juridiquement ses conséquences dommageables sur les avantages attendus du contrat. Bien que les travaux de recherche s’intéressent ici plutôt aux solutions juridiques réservées à ces conséquences, il paraît nécessaire de présenter au préalable la structure de l’événement de force majeure. Les droits français et uniformes présentent chacun une définition de la force majeure (§ 1). Toutes les définitions fournies renferment les caractéristiques (§ 2) par lesquelles cet événement s’identifie. Par ailleurs, on ne peut pas se passer de l’assimilation du fait d’un tiers absolu à la force majeure. En effet, les droits positifs français et uniformes semblent assimiler le fait d’un tiers absolu à la force majeure. Cette assimilation doit être rejetée. La force majeure sera alors séparée du fait d’un tiers absolu (§ 3).
§ 1. L
ES DÉFINITIONS DE LA FORCE MAJEURE8. Les terminologies. Le cas de force majeure est défini dans des terminologies plus ou moins différentes selon qu’il s’agit du droit de l’OHADA (A), de la CVIM (B) , ou du droit français (C).
A. Le droit de l
’OHADA
9. Définition. Aux termes de l’article 294 de l’Acte uniforme portant droit commercial
général, « une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une quelconque de ses obligations si elle
prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté, tel que notamment le fait d’un tiers ou un cas de force majeure. Constitue un cas de force majeure tout empêchement indépendant de la volonté et que l’on ne peut raisonnablement prévoir dans sa survenance ou dans ses conséquences ».
10. Formulation maladroite. On peut relever une maladresse certaine dans cette
formulation 25. Il ne semble pas douteux que le fait d’un tiers ainsi que la force majeure résultent de cette disposition comme des espèces de l’empêchement 26. La première phrase de ce texte porte cette présentation. Le terme d’empêchement désigne ainsi un genre ; mais on observe que ce genre n’est défini nullement 27. L’exigence de son seul caractère
25 À propos de l’ancien article 267, A. P. SANTOS, et J. Y. TOÉ, OHADA, Droit commercial général, « Droit uniforme africain », Bruylant Bruxelles, 2002, n° 674 : « A priori, la formulation de l’article 267 de
l’Acte uniforme relatif au droit commercial général paraît surprenante dans la mesure où elle semble s’écarter quelque peu de la notion de force majeure en droit commun. »
26 Ibid., n° 674 : « […], le fait d’énumérer dans l’article 267 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial
général la force majeure et le fait du tiers constitue une indication quant au sens qu’il convient de donner à l’“empêchement indépendant de la volonté du débiteur”. »
27 Le terme d’empêchement est repris de la CVIM, Ibid., n° 674 : « Ayant repris le texte de l’article 79 de la
Convention de Vienne, le législateur n’a pas cru devoir reproduire tous les éléments caractérisant l’impossibilité d’exécution, à savoir l’imprévision et l’irrésistibilité traduite par la formule “que l’on ne
pouvait raisonnablement attendre d’elle, qu’elle le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’elle le prévienne ou le surmonte ou qu’elle en prévienne ou surmonte les conséquences”. »
indépendant de la volonté du débiteur 28, ne suffit pas à remplir sa définition. L’empêchement étant présenté comme générique, il requiert une définition au regard de laquelle ses espèces peuvent être identifiées. Il est d’ailleurs du bon sens que tout empêchement indépendant de la volonté du débiteur n’est pas en soi suffisant à exonérer celui-ci de son obligation 29. Cela est d’autant vrai que le caractère indépendant de l’événement est cumulé avec un autre dans la définition de la force majeure.
En effet, dans l’article 294 de l’Acte uniforme portant droit commercial général, seul le cas de force majeure, faisant figure de l’une des espèces archétypes de l’empêchement, apparaît comme défini. La deuxième phrase de cette disposition présente exclusivement la définition de la force majeure. On ne comprend pas alors la logique consistant à définir plutôt l’espèce au lieu du genre. En toute logique, c’est l’espèce qui devrait emprunter les caractères du genre, mais pas l’inverse 30. En outre, la présentation de l’empêchement comme un genre paraît trompeuse. Il sera en effet difficile que la force majeure ne sera pas traitée en pratique comme désignant le genre, ou encore considéré comme l’unique qualification de l’événement causal du risque 31. On ne voit pas l’empêchement qui sera dénommé autrement que le cas de force majeure. Ainsi, la formule du droit de l’OHADA ne semble pas refléter pas la réalité ; elle s’est inspirée de façon maladroite de la CVIM.
B. La CVIM
11. Définition de l’événement causal du risque. Contrairement au droit de l’OHADA, la
CVIM emploie le seul terme d’empêchement pour désigner l’événement causal de risques ; c’est l’empêchement, désignant de façon générique l’événement causal de risques, qui
28 Ibid., n° 674 : « En affirmant que l’empêchement (entendu ici comme un événement), par le seul fait de
son indépendance par rapport à la volonté du débiteur de l’obligation suffit à exonérer ce dernier de son obligation, le législateur a semblé élargir la notion de cause d’exonération de responsabilité dans le contrat de vente. »
29 L’avant-projet de l’Acte uniforme sur le droit des contrats reprend la définition de l’empêchement, telle qu’elle est formulée à l’article 79 de la CVIM. Aux termes de l’article 7. 1 de ce projet, « Est exonéré des
conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que celle-ci est due à un empêchement qui échappe à son contrôle et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu’il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’il le prévienne ou surmonte ou qu’il en prévienne ou surmonte les conséquences. »
30 L’on est obligé de se référer à la force majeure pour imaginer les caractères de l’empêchement : A. P. SANTOS et J. Y. TOÉ, OHADA, Droit commercial général, Bruylant Bruxelles, 2002, n° 674, p. 419 : « […], le recours à ces deux notions paraît de nature à donner un contenu plus précis à la notion
d’“empêchement indépendant de la volonté du débiteur”. En clair, cet empêchement doit avoir les caractères de la force majeure pour être susceptible d’exonérer le débiteur. »
31 Commentaire sur la CVIM, K. H. NEUMAYER et C. MING, Convention de Vienne sur les contrats de vente
internationale de marchandises, Commentaire, édité par F. DESSEMONTET, CEDIDAC 24, p. 519 : « Les
circonstances que la théorie juridique définit par la notion de force majeure englobent les empêchements d’origine externe indépendants de la volonté du débiteur, que l’on ne pouvait raisonnablement attendre qu’il prenne en considération au moment de la conclusion du contrat. »
semble ici défini 32. En effet, aux termes de l’article 79.1 de la CVIM, « une partie n’est pas
responsable de l’inexécution de l’une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à un empêchement indépendant de sa volonté et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre d’elle qu’elle le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’elle le prévienne ou le surmonte ou qu’elle en prévienne ou surmonte les conséquences » 33. Cette formulation semble reprise par les Principes d’Unidroit 34 ainsi que les Principes du droit européen du contrat 35.
12. L’absence de confusion de terminologies. La formulation de la définition de
l’événement causal de risques issue de la CVIM paraît plus claire que celle résultant du droit de l’OHADA. Celle de la CVIM ne présente pas de confusion d’appellations ou de terminologies. En vue sans doute de faire abstraction de la variété de vocables ainsi que de faits 36 exonératoires de responsabilité dans les droits internes 37, la CVIM use du seul terme d’empêchement caractérisant l’effet de cet événement. Ainsi, la maladresse relevée ci-dessus dans la formulation résultant du droit de l’OHADA ne s’observe pas dans celle issue
32 Pour ces auteurs, la notion d’empêchement n’est pas définie, K. H. NEUMAYER et C. MING, Convention
de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, Commentaire, édité par
F. DESSEMONTET, CEDIDAC 24, p. 517 : « Il résulte de la règle énoncée à l’alinéa premier que le
débiteur répond de toute contravention au contrat, à moins qu’elle ne résulte d’un empêchement qui se situe en dehors de sa sphère de contrôle ou d’un obstacle insurmontable. La Convention ne contient aucune définition de la notion “d’empêchement” ; cependant, la terminologie modifiée par rapport à l’article 74 LUVI indique que l’on a voulu restreindre les motifs d’exonération. »
33 La formulation est assez différente de celle résultant de la LUVI. L’article 74.1 de la LUVI dispose que : « Lorsqu’une partie n’a pas exécuté une de ses obligations, elle n’est pas responsable de cette
inexécution si elle prouve que celle-ci est due à des circonstances que, d’après les intentions des parties lors de la conclusion du contrat, elle n’était tenue ni de prendre en considération, ni d’éviter ou de surmonter ; à défaut d’intention des parties, il faut rechercher les intentions qu’ont normalement des personnes raisonnables de même qualité placées dans une situation identique. » La LUVI n’est jamais
entrée en vigueur.
34 Art. 7.1.7 : « 1) Est exonéré des conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que celle-ci est
due à un empêchement qui échappe à son contrôle et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu’il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’il le prévienne ou le surmonte ou qu’il en prévienne ou surmonte les conséquences. »
35 Art. 8 : 108 : « (1), Est exonéré des conséquences de son inexécution le débiteur qui établit que cette
inexécution est due à un empêchement qui lui échappe et que l’on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu’il le prenne en considération au moment de la conclusion du contrat, qu’il le prévienne ou le surmonte ou qu’il en prévienne ou surmonte les conséquences. »
36 B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980, LGDJ, 1990, n° 181 : « Conformément à la méthode suivie dans cette partie de la convention, l’art. 79
s’applique indifféremment au vendeur et à l’acheteur. Ce texte sera par exemple invoqué par le premier lorsqu’il est empêché de livrer par suite d’événements naturels ou politique (“fait du prince”, telle qu’une interdiction nouvelle de produire ou d’exporter) ou du fait de tiers (grève générale, destructions, vol…) […]. »
37 Ibid., n° 180 : « L’art. 79 de la convention prévoit une certaine exonération du débiteur lorsque
l’inexécution de ses obligations est due à un empêchement indépendant de sa volonté. Ce qui est ainsi visé est donc l’excuse de force majeure, ou cause étrangère, selon le droit français. Mais l’on a visiblement pris soin dans l’élaboration du texte d’éviter tout vocable de nature à évoquer un droit national : la convention adopte une notion autonome d’empêchement, laquelle doit être interprétée comme telle et non pas par référence à un système quelconque […]. »
de la CVIM. Celle-ci emploie le seul terme d’empêchement pour désigner l’événement causal de risques. Toutefois, l’emploi de cette terminologie semble moins net qu’en droit français.
C. Le droit français
13. Définition de la force majeure. La réforme du 10 février 2016 désigne l’événement
producteur de risques par le seul terme de « force majeure » , abandonnant ainsi la diversité de terminologies observée dans le Code civil depuis 1804 ; les expressions de « cas fortuit » ainsi que de « cause étrangère » disparaissent du droit commun des contrats 38, en faveur de celle de « force majeure ». Aux termes du nouvel article 1218 du Code civil, « il y a force majeure
en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur » 39.
À la différence du droit de l’OHADA et de la CVIM, le terme d’empêchement désigne ici l’effet de l’événement causal, autrement dit, de la force majeure ; il est considéré comme renvoyant à la quatrième et dernière condition que doit remplir l’événement qualifié de force majeure 40. On sait que le droit de l’OHADA utilise indistinctement le terme d’« empêchement » et l’expression de « force majeure » pour désigner cet événement. Or, techniquement, le terme d’empêchement renvoie plutôt à l’effet de l’événement. On a rappelé ci-dessus, s’agissant de la CVIM, que celle-ci utilise le vocable d’empêchement pour dénommer cet événement. La formule du droit français paraît ainsi respectueuse de la configuration de cet événement. La survenance de la force majeure n’empêche pas forcément l’exécution de l’obligation.
38 Ph. DELEBECQUE et F.-J. PANSIER, Droit des obligations, Contrat et quasi-contrat, 7e
éd., LexisNexis, 2016, n° 454 : « On retrouve aussi l’expression de “cas fortuit” pour désigner la force majeure ; la
distinction, qui fut un temps opérée par la jurisprudence (la force majeure est un événement d’ordre naturel, tandis que le cas fortuit est le produit d’une défaillance humaine), n’est plus de droit positif. Les conceptions sont donc équivalentes. » ; H. BOUCARD, « Article 1218 : la force majeure contractuelle »,
RDC 2015, p. 779, n° 5 : « […], le cas fortuit disparaît des dispositions communes aux contrats. Pour autant, il demeure dans moult dispositions propres à certains contrats. Il reviendra donc au juge de départir le cas fortuit de la force majeure telle que la définit l’article 1218, et ce ne sera pas aisé. »
39 H. BOUCARD, « Article 1218 : la force majeure contractuelle », RDC 2015, p. 779 : « Situé dans la section
intitulée “L’inexécution du contrat”, après l’article 1217 énonçant les remèdes et avant les sous-sections consacrées à chacun, l’article 1218 du projet d’ordonnance n’a pas de prédécesseur dans le Code civil. Relatif à l’inexécution fortuite, il définit la force majeure contractuelle puis ses effets. »
40 B. FAGES, Droit des obligations, 6e
éd., LGDJ, Lextenso, 2016, n° 320 : « — Quatrième condition : un
événement qui empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Cette condition touche au cœur de la force majeure car, par définition même, celle-ci ne se conçoit qu’en cas d’empêchement rendant absolument impossible l’exécution par le débiteur de son obligation. C’est dire que cette quatrième condition est tout à fait cardinale. »
14. Conclusion. La différence observée dans les formulations de la définition de l’événement
de force majeure résultant des droits français et uniformes s’amenuise s’agissant des caractères de cet événement.
§ 2. L
ES CARACTÈRES DE LA FORCE MAJEURE15. Trois principaux caractères. L’événement de force majeure doit remplir en général trois
conditions caractéristiques : une condition relative au rapport entre le débiteur et la force majeure (A), une condition concernant la survenance de celle-ci (B) et une condition relative à ses effets (C).
A. Condition relative au rapport entre le débiteur et la force majeure
16. Événement indépendant de la volonté du débiteur. En premier lieu, l’événementconstitutif de force majeure doit être « indépendant de la volonté du débiteur » 41, autrement dit, c’est un événement « échappant au contrôle de celui-ci » 42. Ces deux catégories de termes semblent ici des synonymes 43 ; ils renvoient à la même réalité. Antérieurement à la réforme du 10 février 2016, le droit français exige que l’événement soit « extérieur au débiteur » 44. Ce qui semble d’emblée exclure la maladie du débiteur des cas de force majeure 45. La jurisprudence a fait évoluer le critère d’extériorité 46 en admettant qu’une maladie brusque
41 C’est la terminologie utilisée par la CVIM et reprise par le droit de l’OHADA. Pour le commentaire de la CVIM, V. HEUZÉ, Traité des contrats, La vente internationale de marchandises, (Sous la dir. J. GHESTIN), LGDJ, 2000, n° 469 : « […], il est tout d’abord exigé que l’empêchement allégué résulte
d’un événement indépendant de la volonté du débiteur. »
42 La terminologie résultant de l’article 1218 du Code civil.
43 B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980, LGDJ, 1990, n° 182 : « L’empêchement indépendant doit en premier lieu être “indépendant de la
volonté” du débiteur (échapper à son contrôle, selon la version anglaise). » ; K. H. NEUMAYER et C. MING, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises, Commentaire, édité par F. DESSEMONTET, CEDIDAC 24, Lausanne, 1993, p. 518.
44 Ph. MALAURIE, L. AYNÈS et Ph. STOFFEL-MUNCK, Droit des obligations, 8e
éd., LGDJ, Lextenso, 2016, n° 956 : « L’ordonnance du 10 février 2016 n’a pas repris cette condition dans la définition que
l’article 1218 donne de la force majeure en matière contractuelle. Elle fait toutefois écho à l’idée qui était à son fondement, en disposant que l’exonération suppose un événement “échappant au contrôle du débiteur”. » B. FAGES, Droit des obligations, 6e éd., LGDJ, Lextenso, 2016, n° 320 ; Ph. DELEBECQUE et F.-J. PANSIER, Droit des obligations, Contrat et quasi-contrat, 7e éd., LexisNexis, 2016, n° 455. Ch. LARROUMET (Sous la dir.) et S. BROS, Traité de droit civil, tome 3, Les obligations, Le contrat, 8e éd., Economica, 2016, n° 723.
45 B. FAGES, Droit des obligations, 6e
éd., LGDJ, Lextenso, 2016, n° 320 : « […], alors qu’elles ne lui sont
pas à proprement parler extérieures, la maladie du débiteur ou la grève des salariés de son entreprise peuvent être constitutives d’une force majeure. Ne peuvent pas l’être inversement, les vices ou défauts d’une chose sur laquelle porte la prestation du débiteur et que, de ce fait, celui-ci est censé contrôler. »
46 Ch. LARROUMET (Sous la dir.) et S. BROS, Traité de droit civil, tome 3, Les obligations, Le contrat, 8e éd., Economica, 2016, n° 722.
et grave 47 du débiteur puisse être constitutive de cas force majeure. Le nouveau critère issu de la réforme du 10 février 2016, identique à celui résultant de la CVIM 48 et de l’OHADA, paraît ainsi plus extensif que le critère d’extériorité 49. Il couvre la maladie du débiteur ainsi que certaines grèves de son personnel 50, ayant affecté sa production 51. Il englobe alors à la fois les événements d’origine extérieure au débiteur et certains événements intérieurs à celui-ci. Il suffit que l’événement soit « indépendant de sa volonté » 52, ou encore échappe à son contrôle pour enlever toute faute à l’inexécution de l’obligation 53. Ainsi tout événement, fait naturel ou de l’homme, non imputable au débiteur peut constituer un cas de force majeure lorsqu’il remplit les autres conditions.
47 Civ. 1re
, 10 février 1998, Bull. civ. 1998, I, n° 53 : « Mais attendu qu’ayant constaté qu’en raison de sa
maladie, Mme Bonjour n’avait pu suivre l’enseignement donné par l’École, la cour d’appel a justement considéré que cette maladie, irrésistible, constituait un événement de force majeure, bien que n’étant pas extérieure à celle-ci ; que le moyen n’est pas fondé ; » ; J. FLOURT, J.-L. AUBERT et É. SAVAUX, Droit
civil, Les obligations, 3. Le rapport d’obligation, 8e
éd., Sirey, n° 211-1, p. 198.
48 H. BOUCARD, « Article 1218 : la force majeure contractuelle », RDC 2015, p. 779, n° 3 : « L’“événement
échappant au contrôle du débiteur” est issu du projet de Terré, s’inspirant des instruments d’unification. » L’opinion qui ne voit pas une différence significative entre la nouvelle terminologie et
l’ancienne : M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, 1. — Contrat et engagement unilatéral, 4e éd., « Thémis droit », Puf, 2016, n° 666, p. 715 : « Contrairement à ce qu’énonce le rapport au président de
la République, la condition d’extériorité ne disparaît pas mais devient, plus finement et plus justement, la nécessité d’“un événement échappant au contrôle du débiteur”. La question devient ainsi celle du pouvoir du débiteur sur l’événement, et donc de son pouvoir de l’empêcher. Avec la condition d’extériorité, l’idée était de dire que le débiteur devait assumer la responsabilité du fait des événements, des choses ou des personnes qui ne lui étaient pas extérieures (ses salariés, ses produits, sa maladie, etc.). La nouvelle exigence exprime également que le débiteur doit être responsable de toutes les causes d’inexécution relevant, sinon de son fait, du moins de sa sphère de contrôle. Une foi de plus, la responsabilité découle du pouvoir. » ; Ch. LARROUMET (Sous la dir.) et S. BROS, Traité de droit civil, tome 3, Les obligations, Le contrat, 8e éd., Economica, 2016, n° 723 ; F. CHÉNEDÉ, Le nouveau droit des
obligations et des contrats, Dalloz, 2016, n° 28.22 ; Y. BUFFELAN-LANORE et V. LARRIBAU-TERNEYRE,
Droit civil, Les obligations, 15e éd., par V. LARRIBAU-TERNEYRE, Sirey, 2017, n° 1872.
49 B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980, LGDJ, 1990, n° 182 : « La condition est remplie lorsque l’événement est entièrement extérieur au
débiteur. Mais il n’est pas exclu qu’elle le soit également du fait d’événements qui ne présentent pas ce caractère, tels qu’une grève dans l’entreprise, dès lors que seraient remplies les autres conditions. » ;
H. BOUCARD, « Article 1218 : la force majeure contractuelle », RDC 2015, p. 779, n° 3. 50 Civ. 1re
, 11 juin 1996, Bull. civ. 1996, I, n° 242. 51 Com. 6 mars 1985, Bull. civ. 1985, IV, n° 90 ; Civ. 1re
, 24 janvier 1995, Bull. civ. 1995, I, n° 54 ; Civ. 1re, 18 mai 1989, Bull. civ. 1989, I, n° 205.
52 À propos de la CVIM, V. HEUZÉ, Traité des contrats, La vente internationale de marchandises, (Sous la dir. J. GHESTIN), LGDJ, 2000, n° 469 : « Cette expression, qui a été retenue sans doute parce qu’elle est
familière aux juristes français, doit être comprise selon le sens qu’en droit interne, la jurisprudence donne à la condition d’extériorité de la force majeure, et non rigoureusement d’après ce que sa lettre implique. Elle signifie que la cause de l’inexécution doit ne pas être, fût-ce seulement partiellement, imputable au débiteur. »
53 Ph. MALAURIE, L. AYNÈS et Ph. STOFFEL-MUNCK, Droit des obligations, 8e
éd., LGDJ, Lextenso, 2016, n° 956 : « […] il suffit qu’elle ait les caractères d’irrésistibilité et d’imprévisibilité […]. »
