5.2 Extension aux “super-volcans” siliciques : formation de caldeira
5.2.3 Volumes atteints par les chambres magmatiques
Outra pilastra importantíssima do sistema constitucional pátrio reside no direito de propriedade, previsto também como cláusula pétrea de nosso ordenamento, prescrito na cabeça do artigo 5º e reforçado no seu inciso XXII:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]
XXII - é garantido o direito de propriedade […]
Muito embora a previsão como cláusula pétrea, é cediço que os direitos previstos pela Constituição Federal não são plenos, ou seja, se conformam e sofrem limitações de outros direitos e princípios igualmente previstos na Lei Maior. Nesta linha, também o direito à propriedade pode sofrer restrições, todavia somente as restrições previstas na própria Carta Magna e mais, somente nos casos previstos pelo Poder Constituinte originário. O dever, também previsto em nível constitucional, para que a propriedade atenda à sua função social, é um exemplo de restrição a este direito.
E, dentre outras, a possibilidade de a tributação recair sobre a propriedade, de modo a viabilizar a transferência de riqueza do administrado para o Estado, é uma das formas de atingir o direito em comento112. É preciso
112 Há doutrinadores que defendem que a previsão da função social da propriedade é uma das autorizações para a tributação. Dentre eles destacamos Regina Helena Costa, para quem “[...] com esse princípio o direito de propriedade ganhou uma significação pública, que não tinha no passado, ‘socializando-se’. Assim é que o dever de contribuir para a sustentação do Estado consubstancia um elemento constitutivo da função social da propriedade, revelando-se esta o fundamento da imposição tributária” (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário – Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 60).
ter em mente, contudo, que a tributação que pode atingir a propriedade é somente aquela prevista na Constituição, sujeita, pois, aos princípios constitucionais dentre os quais encontramos a legalidade e a anterioridade.
Aqui uma importante consideração se faz necessária. Dissemos que a tributação é uma das formas, acreditamos que a mais importante, para a manutenção do Estado e para o atingimento das funções para as quais ele foi criado113; assim, é importante distinguir o interesse fazendário e o interesse público, deixando muito claro que o primeiro nunca pode se sobrepor ao segundo.
Daí afirmar-se que o mero interesse arrecadatório, como interesse secundário, não pode sobrepor-se à legalidade, à isonomia e aos direitos individuais. E nenhuma justificativa do plano extrajurídico – tão em voga nestes tempos de crise fiscal do Estado, conforme preambularmente salientado – poderá servir de fundamento válido para a subversão dos princípios mais básicos do sistema constitucional brasileiro, iluminados todos eles pelo princípio da legalidade.114
Aliás, em matéria tributária essa tensão é muito patente, tendo em vista que o Estado “[…] titulariza o direito de atingir o direito de propriedade do particular, e, em conseqüência, a liberdade deste, absorvendo compulsoriamente parte de seu patrimônio, devendo, contudo, respeitar uma multiplicidade de normas de proteção ao contribuinte”.115
113 “Recolocando, adequadamente, a noção de tributo dentro de seu contexto sistemático de instrumento para que o Estado alcance o fim para o qual foi criado, torna-se mais fácil compreender as regras para funcionamento adequado e coerente deste instrumento” (GONÇALVES, José Artur Lima. Tributação, Liberdade e propriedade. In: SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário – Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 244).
114 Id. Imposto sobre a renda – pressupostos constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 77.
115 COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário – Constituição e Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 4.
Conclui-se: a propriedade somente pode ser atingida nas formas previstas pela Constituição Federal, e, quando estamos diante da tributação, forma prevista para atingir a propriedade, esta deve respeitar a legalidade. Nas palavras de Marçal Justen Filho, “Se a Constituição assegura o direito de propriedade, não se compadece com tal garantia a previsão de uma atividade tributária que possa destruí-lo”.116
Ainda firmes nas assertivas acima, estamos convictos de que o princípio da não cumulatividade, que será abaixo estudado, é uma forma de dar guarida ao princípio da propriedade. Isto porque, ao assegurar a não cumulatividade, a Constituição Federal, permitindo a compensação do valor que incidiu na operação anterior, acaba por preservar o patrimônio do sujeito passivo na operação econômica sujeita à aplicação da regra-matriz de incidência tributária.
Por mais que, como veremos, a regra-matriz do direito ao crédito, consectário da não cumulatividade não mude a regra-matriz de incidência, ela permite o pagamento do imposto com o crédito gerado pela incidência anterior, diminuindo o efetivo desembolso e minorando, dessa forma, a concreta transferência patrimonial do sujeito passivo para o Estado.
A importância do direito ao crédito é inegável, tanto que acreditamos que ele deve ser exercitado, não sendo uma mera faculdade do sujeito ativo da exação tributária. Vejamos o posicionamento de Ives Gandra Martins e Paulo de Barros Carvalho sobre o tema:
Concluímos que a temática da não-cumulatividade integra o corpo de regras que dão sentido e operatividade à existência do imposto de que cuidamos. Nada tem de ver com a norma padrão 116 JUSTEN FILHO, Marçal. Sujeição passiva tributária. 1985. Tese (Doutorado em Direito)
– Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 1985, p. 259.
de incidência, mas compõe, inafastavelmente, a disciplina do estágio arrecadatório. O legislador ordinário, em sinal de respeito à Constituição, deve incluí-la no campo próprio, desenvolvendo a técnica compensatória em cada operação117.
E ainda continuam os autores:
É certo que o sujeito passivo das obrigações de ICMS tem interesse no aproveitamento do crédito, pelas implicações aritméticas que determinam uma diminuição do imposto líquido a recolher. Mas ainda que assim não fosse, outra não poderia ser sua conduta. Ad argumentandum, figuremos a hipótese em que a totalidade, ou expressiva maioria dos contribuintes, desistissem de aproveitar seus créditos, pagando a quantia integral do tributo devido em cada operação. Nessa conjuntura, o cânone da não- cumulatividade ficaria anulado, assumindo o ICMS a fisionomia própria dos gravames de incidência “em cascata”. A ordem imperativa encartada no artigo 155, §2º, I, do texto Supremo, tornar-se-ia inoperante e o imposto cumulativo. O absurdo dessa situação mostra, com cores vivas, o descabimento da premissa118.
Ora, inegável, portanto, a importância de analisar em cada operação, em cada ocorrência fática, na qual é possível a incidência do ICMS, se haverá ou não o direito ao crédito, a fim de que a propriedade do sujeito passivo somente seja atingida dentro dos parâmetros estabelecidos pela Constituição Federal.
Daí a necessidade de analisar se o denominado diferimento, na verdade, é o instituto da isenção ou não incidência, pois, em caso afirmativo, se poderá, legalmente, afastar a não cumulatividade, não olvidando das outras implicações de ordem prática, abordadas no capítulo 7.
117 CARVALHO, Paulo de Barros. A concessão de isenções, incentivos ou benefícios fiscais no âmbito do ICMS. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; CARVALHO, Paulo de Barros. Guerra Fiscal: reflexões sobre a concessão de benefícios no âmbito do ICMS. São Paulo: Noeses, 2012, p. 67.
118 Ibid., loc. cit.