Visco´elasticit´e de la phase amorphe en charge d´echarge

Muito embora tenha o artigo 187 do Código Civil enquadrado expressamente o abuso do direito enquanto espécie de ato ilícito, ao dispor que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”107 (grifou-se), a doutrina divide-se quanto à natureza jurídica do instituto, se ato ilícito ou direito autônomo.

Busca-se diferenciar, nesse contexto, a regra insculpida no artigo 187 do Código Civil daquela prevista no artigo 186 do mesmo diploma, que define o ato ilícito nos seguintes termos: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”108_.

Antes de adentrar em tal discussão, porém, há que se inquirir a respeito da definição de ato ilícito. Para tanto, convém transcrever o escólio de Inácio de Carvalho Neto que, citando Fernando Augusto Cunha de Sá, registra:

104 _{RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 513.}

105 _{PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set.}

2010, p. 32.

106 _{CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007, p. 143.}

107 _{BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 14 nov. 2013.

108 _{BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:}

Ilícito, no dizer de Cunha de Sá, é o comportamento negador de específicas orientações axiológico-normativas, é a conduta que contradiz concretas proibições de ação ou omissão, como reflexo do juízo de valor contido na norma e, por aí, o oposto do comportamento normativo qualificado como obrigatório relativamente a uma certa situação concreta. Trata-se de um juízo objetivo de reprovação do fato, pela concreta imposição que do valor ínsito na norma decorre logicamente para o agente, e que é o resultado da contradição entre o próprio fato e a norma na sua função valorativa, contradição essa apreciada formalmente109_.

Simplificadamente, segundo o autor, é ilícito o ato contrário ao direito objetivamente considerado, ou seja, contrário às normas de determinado ordenamento jurídico.

É certo que o ato ilícito - no sentido clássico do instituto - não se confunde com o abuso do direito, uma vez que naquele, contraria-se frontalmente uma norma jurídica, ao passo que nesse, viola-se o princípio geral de que os direitos devem ser exercidos com certos limites, a fim de que seja atingida a finalidade em vista da qual se conferem e tutelam.

De outro lado, os autores que concordam com a classificação do ato abusivo como modalidade de ato ilícito defendem sua posição argumentando que este, a exemplo daquele, também viola os limites (ainda que não expressos) da ordem jurídica, isto é, na sua antijuridicidade.

Adotam, nessa senda, conceito distinto de ilicitude, destrinchando tal preceito em ilicitude objetiva e subjetiva. Filia-se a tal doutrina Daniel M. Boulos, de cuja obra se extrai:

O artigo 186 comporta o denominado ilícito subjetivo, ao passo que o artigo 187 contempla o ilícito objetivo. Sob a ótica do Professor TAMBURINO, poder-se-ia afirmar que as normas do artigo 186 e 187 do Código seriam destinadas a proteger aqueles que experimentam, na esfera jurídica própria, a violação de um interesse protegido pelo direito, residindo, justamente, a diferença entre os referidos artigos, na circunstância de que, no primeiro dos citados artigos, a lesão ao interesse que se dá sem que o lesante tivesse direito algum (agindo, portanto, sem direito), ao passo que, no que diz respeito ao artigo 187, a lesão ao referido interesse de outrem seria decorrente do exercício (inadmissível, abusivo e, via de conseqüência, ilícito) de uma situação jurídica em que o lesante, no momento da lesão, encontrava-se investido (agindo, portanto, com abuso de direito).

No mesmo ínterim, Everardo da Cunha Luna sustenta que “a essência do abuso do direito é a ilicitude, que se define como a relação de contrariedade entre a conduta do homem e o ordenamento jurídico”110 _{e, ainda, que “a ilicitude nem é formal,} nem material, mas, como fenômeno do direito, apresenta um aspecto formal – a contrariedade à norma jurídica, e um aspecto material – a violação do bem jurídico, conteúdo da norma, pelo dano”111_.

Assim, pelo que se nota, a classificação do abuso do direito enquanto ato ilícito ou instituto com autonomia dogmática, depende, mormente, do conceito de ilicitude adotado, isto é, se incluída, ou não, a noção de ilícito em sentido amplo, como violação do ordenamento jurídico como um todo.

Analisando o assunto à luz das disposições dos artigos 186 e 187 do Código Civil, é de se concluir que tanto o ato ilícito quanto o abusivo encontram-se no plano da ilicitude amplamente considerada, ou seja, da antijuridicidade. A propósito, a intenção do legislador foi clara, não deixando margem a dúvidas, sobretudo porquanto, além do disposto no artigo 187, já transcrito, também o art. 927, "caput" previu: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo"112_.

Por isso, perfilhar-se-á, neste trabalho, a orientação que estabelece uma relação de gênero e espécie entre tais institutos, segundo a qual o ato ilícito vem a ser gênero, dentre os quais se vislumbram duas espécies: a primeira, prevista no artigo 186 – ato Ilícito em sentido estrito -; e a segunda, no artigo 187 – abuso do direito -, cada qual dotada de peculiaridades, pressupostos e características próprias113_.

No ato ilícito em sentido estrito, verifica-se uma ação ou omissão culposa que contraria uma determinada norma, um dano e um nexo de causalidade. O agente, no caso, viola formalmente o conteúdo da norma, prescindindo de maior esforço valorativo.

Já no abuso do direito, contraria-se a finalidade social ou econômica de um preceito legal, a boa-fé ou os bons costumes, necessitando-se aferir, em cada hipótese, se tais valores foram violados. O agente age formalmente, dentro das prerrogativas do seu

110 _{LUNA, Everaldo da Cunha. Abuso de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 55.} 111 _{LUNA, Everaldo da Cunha. Abuso de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 74.}

112 _{BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 14 nov. 2013.

113 _{MOREIRA. José Carlos Barbosa. Abuso do direito. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil.}

direito, mas ultrapassa axiologicamente os valores e as finalidades desse mesmo direito. Exerce o agente, portanto, o direito dentro dos limites objetivos, mas viola os princípios de ordem ética, social ou moral.

De outro viso, impende anotar a existência de corrente doutrinária que distancia o ato abusivo do ilícito por entender que, para a caracterização do abuso do direito, diversamente do ato ilícito, não há necessidade de se verificar o elemento culposo na conduta do agente.

A respeito, colhe-se da lição de Nelson Nery Junior:

No ato abusivo há violação de finalidade do direito, de seu espírito, violação essa aferível objetivamente, independentemente de dolo ou culpa (Alvino Lima, Culpa e Risco, 2. ed., n. 48, p. 252). Distingue-se do ato ilícito do CC 186, porque neste se exige a culpa para que seja caracterizado. Ambos são ilícitos, mas com regimes jurídicos diferentes114_.

Tal classificação, contudo, deixa de ser discutida nesse momento para ser melhor estudada no próximo tópico, quando verificadas, ponto a ponto, as teorias que tratam dos elementos necessários à caracterização do abuso do direito, mais precisamente no que toca à necessidade ou não de haver culpa do agente no exercício do ato abusivo.