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Segundo Inácio de Carvalho Neto, se o ato abusivo representa a infração a outro interesse, pessoal ou coletivo, que merece proteção do direito, a primeira conseqüência desse deve ser a possibilidade de desfazimento do ato.

Nas palavras do autor: “A sanção direta do ato abusivo consiste, em primeiro lugar, em sua reparação in natura, ou seja, na possibilidade de se determinar o desfazimento do ato”176_.

A invalidade do ato abusivo configura-se, nesse passo, em uma das hipóteses de sanção do ato abusivo, na conformação que lhe estabelece o artigo 187 do Código Civil, sendo que essa, a seu turno, por tratar-se de ilícito, conduz à nulidade do ato praticado abusivamente177_.

174 _{GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 319.}

175 _{GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 295.} 176 _{NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 193.}

Notadamente, na seara dos negócios jurídicos, prevê expressamente o artigo 166 do Código Civil:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção178_{.(Grifou-se).}

Logo, de acordo com Lautenschlager, “verificada a presença do abuso do direito na prática de negócios jurídicos, este poderá ensejar não só a obrigação de reparar os danos por ele causados, morais e patrimoniais, como também a nulidade do ato ou negócio jurídico, nos termos do artigo 166, II, VI e VII. O forte conteúdo ético de que se reveste o instituto justifica e reforça o desfazimento do ato e não apenas o ressarcimento do lesado”179_.

Em arrimo, leciona Bruno Miragem:

A lei, ao estabelecer regra cogente, protege essa cogência por intermédio de uma sanção que indique a autoridade do comando normativo. Nesse sentido, contudo, pode ocorrer que nem sempre a lei faça referência expressa à sanção. Neste sentido, inclusive, o próprio Código Civil, ao disciplinar as hipóteses de nulidade do negócio jurídico, refere como tal, aquele que “a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática sem cominar sanção” (art. 166, VII). No direito anterior (Código Civil de 1916), o artigo 145, V, do Código Civil estabelecia ser nulo o ato jurídico, “quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou lhe negar efeito”180_.

Tem-se exemplo nítido desta sanção de invalidade na hipótese de nulidade das cláusulas abusivas prevista no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

178 _{BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 14 nov. 2013.

179 _{LAUTENSCHLAGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo: Atlas, 2007, p.}

105/106.

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

[...]

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

[...]

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

[...]

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; [...]

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

[...]181

Com fundamento nos ditames do inciso IV do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, assim o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já declarou a nulidade de cláusulas abusivas:

PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. DEFERIMENTO. EXEGESE DO ARTIGO 273 DO CPC. CLÁUSULA RESTRITIVA DO NÚMERO DE EXAMES. ABUSIVIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 51, IV, DO CDC. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. DESNECESSIDADE. [...]

A teor da norma engastada no artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais

181 _{BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras}

providências. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm> Acesso em 12 nov. 2013.

relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

É abusiva a cláusula contratual que restringe o número de sessões quimioterápicas e radioterápicas do beneficiário de plano de saúde, mormente porque impossível prever-se o tempo necessário à sua convalescença .

[...]182_.

Por meio da referida norma, confere-se como conseqüência jurídica dos atos abusivos praticados – no caso, a inserção de cláusulas abusivas nos contratos consumeristas – a nulidade absoluta de tais cláusulas, uma vez que contrárias à norma cogente, qual seja, a regra insculpida no artigo 1° do Código de Defesa do Consumidor, a qual deve servir de norte às relações de consumo. Daí por que nem mesmo a possibilidade verificada no § 2º do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor é capaz de descaracterizar a nulidade por infração das disposições legais aplicáveis, devendo-se, entretanto, a teor de tal dispositivo, sempre que possível, preservar-se o negócio jurídico de consumo, com a manutenção da parte não afetada pelas cláusulas abusivas183_.

Outrossim, apesar de tímido o desenvolvimento do controle das cláusulas abusivas fora dos domínios do direito do consumidor, há que se acentuar a possibilidade de se reconhecer, também nos contratos civis, a presença de cláusulas abusivas, com sua conseqüente anulação, quando essas violarem o fim econômico ou social de um direito, a boa-fé e os bons costumes, na exegese da cláusula geral sistematizada no artigo 187 do Código Civil184_.

Nesse estreito, “também podem ensejar a nulidade do ato, inclusive de um contrato, a dilatação de um prazo de prescrição ou de decadência e a neutralização dos efeitos do direito de que se abusou”185_.

182 _{TJSC, Agravo de Instrumento n. 2002.015754-1, de Itajaí, rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 15-04-} 2003. Disponível em <http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/avancada.jsp#resultado_ancora> Acesso em 23 nov. 2013.

183 _{MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 183/184.}

184 _{MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 184.}

A invalidade do ato abusivo, todavia, não se restringe à matéria de contratos. Já se decidiu em Portugal, por exemplo, pela anulabilidade da deliberação tomada em sociedade por cotas em que houve abuso do direito186_.

Não há também a necessidade do exercício do direito propriamente dito, bastando a sua ameaça para que se proclame a nulidade do ato em decorrência do abuso do direito. “Assim a hipótese de quem ameaça dar queixa ou denunciar se a parte prejudicada não emitir nota promissória em seu favor, ou a ameaça de que alguém contraia núpcias sob pena de cobrança de uma dívida, caracteriza-se como exercício abusivo, e neste sentido, invalida o título de crédito ou o casamento celebrados em razão da ameaça, que a toda prova caracteriza-se como coação”187_.

De igual modo, a invalidação dos atos abusivos não decorrem, necessariamente, da aplicação exclusiva do preceito do artigo 187 do Código Civil, mas, via diversa, podem advir de outros dispositivos da legislação civil que, interpretados em consonância com limites estabelecidos no artigo 187 da mesma, dão azo à conseqüência jurídica consistente na invalidação do ato praticado com abuso do direito188_.

Exemplificando tal situação, anota Bruno Miragem:

É o caso do artigo 1.848, que dispõe: “Salvo de houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre bens da legítima”. Note-se que a regra de proibição à imposição de cláusulas restritivas sobre os bens da legítima admite como exceção apenas a hipótese de existir justa causa. A noção de justa causa, então, deverá ser demonstrada por quem estabeleça a cláusula, devendo observar, para tanto, o respeito aos fins econômico e social, à boa-fé e aos bons costumes. Não se exige apenas causa para a restrição, senão que esta seja justa. Logo, deverá observar a relação de não contrariedade com os limites estabelecidos pelo artigo 187, sob pena de caracterizar abuso do direito, acarretando a invalidade da cláusula restritiva189_.

A invalidade do ato abusivo, destarte, resulta de uma sanção de nulidade absoluta em virtude do caráter ilícito do ato, porquanto contrário ao ordenamento jurídico. Cuida-se, nesse sentido, de nulidade por ofensa à ordem pública, uma vez que atenta contra a autoridade do Direito, ao violar o fim econômico ou social do direito subjetivo ou das demais prerrogativas jurídicas, a boa-fé ou os bons costumes, pelo que é possível, 186 _{BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 199/200.} 187 _{MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 185.}

188 _{MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 186.} 189 _{MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 186.}

inclusive, a sua alegação por qualquer interessado ou, então, o seu conhecimento e decretação de ofício pelo juiz.