Introduction

No Brasil, a edição do diploma civil custou a acontecer, tendo o país passado quase a integralidade do primeiro quartel do século XIX com uma legislação do início do século XVII: as Ordenações Filipinas de 1603.

De fato, “desde 1824, data da primeira Constituição Brasileira (que no seu artigo 179 previa a edição, o quanto antes, de um Código Civil), até a sanção presidencial do Projeto aprovado do Código Civil brasileiro em 1916, passaram-se quase cem anos sem que o Brasil tivesse um Código Civil”64_.

O Código de 1916, projetado por Clóvis Beviláqua em 1889 e aprovado em janeiro de 1916, com vigência a partir do dia 1° de janeiro de 1917, fora elaborado ainda sob a ótica individualista e, por esse motivo, era visto como um código completo, sem lacunas. “Seu espírito é oitocentista, bem como a concepção que nele pode ser retratada – o sistema como ordem e unidade interna, dotado de pretensão da completude ou plenitude legislativa”65_.

A propósito, colhe-se da doutrina de Daniel M. Boulos:

“À época da comemoração do centenário do Código francês, o projeto do Código Civil brasileiro tramitava no Congresso Nacional extremamente arraigado à concepção individualista de que estava impregnado o Código francês de cem anos antes. Ainda assim, mesmo já existindo subsídios doutrinários, jurisprudenciais e até mesmo o exemplo do Código Civil 63 _{Luis Díez-Picazo e Antonio Gullon apud GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito.} São Paulo: Saraiva, 2011, p. 78.

64 _{BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 80.}

65 _{PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set.} 2010, p. 14.

alemão (que data de 1896), o projeto do Código Civil pátrio, tal como originariamente concebido, passou praticamente incólume pelas Casas que compunham o Congresso Nacional brasileiro, sendo aprovado em 1916 e tendo entrado em vigor em 1917.

É fundamentalmente em razão de o Código Brasileiro de 1916 refletir, com fidelidade exemplar em muitas matérias, a concepção difundida nos denominados Códigos oitocentistas (vale dizer, aqueles que sucederam o

Code entrando em vigor no século XIX), que se pode afirmar,

acertadamente, que o Código pátrio é um legítima ‘filho do século XIX’, muito embora, como se disse, tenha sido aprovado e entrado em vigor no século XX”66_.

Tal concepção individualista influenciou não só na disciplina do contrato e propriedade, como também na ausência de limites formais ao exercício dos direitos em geral67_.

Pode-se dizer, nessa esteira, que “o Código Civil de 1916 não previa, expressamente, nenhuma regra que repudiasse, em termos gerais, o abuso de direito. Aliás, é correto afirmar que o Código revogado, na esteira dos códigos que entraram em vigor no século XIX, continha poucas limitações ao exercício das prerrogativas jurídicas em geral, nelas incluída a liberdade contratual e o direito subjetivo”68_.

Desse modo, apesar do disposto no artigo 160, I, do Código Civil de 1916, in verbis: “Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”69_{, - do qual se poderia extrair, através de interpretação a}

contrario sensu, a noção de abuso de direito -, muitos autores negavam a possibilidade de limitar o exercício dos direitos, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei70_.

Pontes de Miranda afirma que, ainda na década de 30, persistia uma forte hostilidade da jurisprudência brasileira ao instituto do abuso do direito, que, de acordo com as decisões por ele citadas, sustentava-se na negação da teoria defendida por Planiol:

A hostilidade à noção do abuso de direito chegou, no Brasil, a revelações interessantes. Assim, a 3ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 21.11.1930, RF 51, 275 não hesitou em considerá-lo

66 _{BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 84/85.} 67 _{BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 85.} 68 _{BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 85.}

69 _{BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:} <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 14 nov. 2013.

70 _{PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set.}

‘incompreensível reunião de palavras antagônicas’. Influência perniciosa de Marcel Planiol, ainda depois de Código Civil, art. 160, I, conforme se vê do acórdão da mesma Câmara, a 9 de abril do mesmo ano (AJ, 28, 33: ‘(...) uso abusivo do direito que com todo critério Planiol classifica uma logomaquia, pois quem usa de seu direito pratica um ato lícito’, ‘se comete um abuso, age sem direito, e pratica um ato ilícito’)71_.

Porém, assim como ocorreu com os grandes modelos de codificação, o Código Civil brasileiro de 1916 também não resistiu às transformações sociais e econômicas engendradas no país, sugerindo, conseguintemente, construções teóricas, a exemplo do abuso do direito72_.

Desse modo, ainda na vigência do Código de 1916 e antes da Constituição Federal de 1988 – que cristalizou a noção de direito funcionalizado e a de solidariedade social -, passou-se a conceber, no Brasil, a ideia de que a injustiça provinha do absolutismo dos direitos individuais, sendo necessária a sua limitação para alcançar a harmonia social73_.

Outrossim, contribuiu para solidificação de tal movimento, a edição, em 1942, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), que assentou, expressamente, em seu artigo 5º, que o juiz, na aplicação da lei, “atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”74_.

Com isso, despontou no sistema jurídico pátrio uma tendência à interpretação dos dispositivos legais sob a ótica da função social dos direitos.

71 _{MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: direito das obrigações. 1ª ed. t. 53, Campinas: Booksletter,} 2000, p. 73.

72 _{MARCACINI, Daniela Tavares Rosa. O Abuso do Direito. 2006. 148 p. Dissertação (Mestrado em Direito das} Relações Sociais) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p. 22.

73 _{PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set.} 2010, p. 18.

74 _{BRASIL. Lei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.} Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em 14 nov. 2013.

Dentro dessa perspectiva, merece destaque a releitura feita dos artigos 160, 526, 584, 585, 587, 1530 e 153175 _{do Código revogado, que, no entendimento de Inácio de} Carvalho Neto, “agasalhavam, indiretamente, a teoria do abuso de direito”76_.

Seguindo a mesma linha, Daniel M. Boulos aduz que “não seria incorreto afirmar que o ordenamento jurídico pátrio (nele incluído o Código Civil revogado) continha previsões que comprovavam a reprovação ao exercício ilimitado das prerrogativas jurídicas, embora, em análise comparativa, nenhuma delas pudesse fazer frente à nova disciplina contida no artigo 187 do Código em vigor”77_.

Assim, de maneira geral, tanto a doutrina nacional, quanto a estrangeira, começaram a reconhecer, naquelas normas do antigo Codéx, o acolhimento, ainda que não expresso, da teoria do abuso de direito, cuja matriz consistia na proibição do exercício abusivo dos direitos subjetivos.

1.4 O abuso do direito no Código Civil brasileiro de 2002