Entropie

Art. 160. Não constituem atos ilícitos:

I. Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

II. A deterioração ou destruição da coisa alheia, afim de remover perigo iminente (arts. 1.519 e 1.520).

Parágrafo único. Neste último caso, o ato será legítimo, somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Art. 526. A propriedade do sólo abrange a do que lhe está superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, uteis ao seu exercicio, não podendo, todavia, o proprietario oppor-se a trabalhos que sejam emprehendidos a uma altura ou profundidade taes, que não tenha elle interesse algum em impedi-los.

Art. 584. São proibidas construções capazes de poluir, ou inutilizar para o uso ordinário a água de poço ou fonte alheia, a elas preexistente.

Art. 585. Não é permitido fazer escavações que tirem ao poço ou à fonte de outrem a água necessária. É, porém, permitido faze-las, se apenas diminuírem o suprimento do poço ou da fonte do vizinho, e não forem mais profundas que as deste, em relação ao nível do lençol d'água.

Art. 587. Todo o proprietário é obrigado a conseguir que entre no seu prédio, e dele temporariamente use, mediante prévio aviso, o vizinho, quando seja indispensável à reparação ou limpeza, construção e reconstrução de sua casa. Mas, se dai lhe provier dano, terá direito a ser indenizado.

Art. 1.530. O credor que demandar o devedor antes da vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, fica obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

Art. 1.531. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar o devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que lhe exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ação. 76 _{NETO, Inácio de Carvalho. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2001, p. 70.}

A medida em que o Código Civil de 1916 foi se tornando obsoleto à sociedade brasileira, surgiram inúmeros projetos legislativos na tentativa de adaptar o sistema jurídico civil às exigências do processo de mudanças sociais ocorridas, “como o de 1941, com o anteprojeto de Código das Obrigações; em 1961, com a redação de um novo anteprojeto de Código Civil, por Orlando Gomes, e no mesmo ano com Caio Mário da Silva Pereira, no anteprojeto de código das obrigações; até que, finalmente, em 1967, foi constituída uma comissão para elaborar o atual Código Civil, sob a presidência de Miguel Reale, com o objetivo de realizar um código ‘central’, mais amplo em relação aos tradicionais, com cláusulas gerais capazes de proporcionar uma atividade judicial mais criadora”78_.

Contribuiu, ainda, para a formação do novo código, a promulgação da Constituição de 1988, pela qual foram incutidos novos valores – de maneira expressa - na ordem jurídica nacional, dentre os quais se ressalta o princípio da solidariedade social, que muda, em definitivo, o entendimento de direito subjetivo, aceitando-se a sua relativização, em razão da função79_.

Além do princípio da solidariedade social, outros valores éticos – vale dizer, dele decorrentes - orientaram a criação do novo Código Civil, quais sejam: os princípios da eticidade, da socialidade e da operabilidade.

Em resumo, pois, tem-se que, em contramão à inspiração individualista do Código Civil de 1916, cujos preceitos foram baseados nos chamados códigos oitocentistas, o novo Código Civil brasileiro, influenciado pelas noções constitucionais de solidariedade e boa-fé, instigou, a seu turno, a criação de normas com claro caráter social.

A respeito do tema, Alexandre Correa leciona:

“O Código Civil de 2002 substituiu o princípio do individualismo pelo princípio da sociabilidade, precisamente fundado no princípio da solidariedade humana, que hoje assume foro constitucional, insculpido no inciso III do art. 1º da Constituição Federal de 1988. [...] Não mais se há pensar somente em direitos subjetivos absolutos, pois todo direito necessariamente envolve uma relação intersubjetiva. Não há apenas um sujeito de direito; o exercício de um direito subjetivo necessariamente gerará uma responsabilidade social, porque, como sublinhou Renan Lotufo, o exercício do direito faz despertar o interesse e a confiança na outra parte e, na medida em que se desperta essa confiança, faz nascer a responsabilidade

78 _{MARCACINI, Daniela Tavares Rosa. O Abuso do Direito. 2006. 148 p. Dissertação (Mestrado em Direito das} Relações Sociais) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p. 100/101.

79 _{PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set.} 2010, p. 19.

pela negociação que começa, privilegiando o sistema jurídico vigente a eticidade, boa-fé e a sociabilidade”80_.

Dessa forma, a fim de possibilitar a introdução dos novos valores constitucionais ao diploma civil, optou-se por enfatizar, no bojo da nova legislação, o aspecto material dos institutos jurídicos. Para tanto, adotou-se, no Código Civil de 2002, um sistema jurídico aberto, viabilizado através da técnica legislativa das cláusulas gerais, as quais possibilitam a obtenção da solução mais justa para cada caso concreto.

Sobre o assunto, Milton Flávio de Almeida Camargo Lautenschlager elucida que “o tema de cláusulas gerais relaciona-se com o movimento de descodificação que marca o fim do século XX, e constitui técnica legislativa que permite dotar de mobilidade o sistema jurídico, destacando a atividade do intérprete em detrimento do legislador, que se abstém de tipificar condutas, em benefício da maior sintonia entre os fatos e o fenômeno jurídico”81_.

Nas palavras de Heloísa Carpena,

a legislação por cláusulas gerais permite, em última análise, a constante atualização do ordenamento, dando flexibilidade ao julgador para decidir sobre novas e peculiares situações de conflito, que não poderiam ser previstas na lei ou seriam conduzidas a uma solução injusta. Contrapõe-se, como se percebe claramente, ao dogma da completude do ordenamento e à sua pretensão de atemporalidade, alicerces do positivismo e da Escola da Exegese que lhe deu sustentação82_.

Notadamente, as cláusulas gerias foram inseridas na legislação civil atual no intento de ampliarem semântica e valorativamente determinados preceitos legais, servindo como ponto de partida interpretativo e oferecendo ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação das demais normas. Cuida-se, nessa extensão, de regras que não prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem parâmetros hermenêuticos83_{, o} que, certamente, facilita a aplicação, em cada caso concreto, dos ditames constitucionais.

Dentre as cláusulas gerais presentes no Código Civil vigente, pode-se citar aquela prevista no artigo 2184_{, sobre privacidade, que confere mandato ao juiz para adotar as}

80 _{GUERRA, Alexandre. Responsabilidade civil por abuso de direito. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 137.} 81 _{LAUTENSCHLAGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo: Atlas, 2007, p. 73.} 82 _{CARPENA, Heloísa. Abuso de direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 93.} 83 _{MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 107.}

84 _{Dispõe o artigo 21 do CC/02: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do}

“providências necessárias” à manutenção da integridade da vida privada; a do artigo 11285_, que preceitua a interpretação dos negócios jurídicos segundo a boa-fé; a do artigo 13886_{, que} estabelece o standart da “normal diligência” na apreciação do erro; e, evidentemente, a espécie de cláusula geral que mais interessa a esse trabalho: a disposta no artigo 187, responsável pelos contornos da ilicitude por abuso de direito87_.

Com efeito, reza o artigo 187 do Código Civil de 2002:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê- lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”88_.

Acerca do caráter de “cláusula geral” angariado pelo mencionado dispositivo, extrai-se da obra de Bruno Miragem:

No caso do artigo 187 do Código Civil de 2002, esta cláusula geral representa com maestria a abertura do sistema jurídico à influência não apenas de elementos valorativos do próprio sistema jurídico, mas também dos princípios jurídicos. E da mesma maneira, surge, a partir da interpretação do preceito e em atenção à interpretação dos limites ali estabelecidos, também como veículo para a eficácia dos direitos fundamentais consagrados pela Constituição às relações jurídico-privadas sobre as quais se dá sua incidência89_.

Entende-se, por isso, que a regra insculpida no artigo 187 do Código Civil deve ser compreendida de forma abrangente, de modo a atingir não só os direitos subjetivos propriamente ditos, mas também inúmeras outras situações jurídicas subjetivas passíveis de serem configuradas, a exemplo dos direitos subjetivos patrimoniais (direitos de crédito e direitos reais), dos denominados direitos-deveres (poderes-deveres) ou poderes-funcionais, das liberdades, dos ônus jurídicos, dos direitos potestativos, dos poderes, das expectativas, das exceções, ou seja, tal norma relaciona-se com qualquer situação jurídica ativa, ou permissão genérica de atuação90_.

85 _{Dispõe o artigo 112 do CC/02: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada}

do que ao sentido literal da linguagem”.

86 _{Dispõe o artigo 138 do CC/02: “São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade} emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio”.

87 _{LAUTENSCHLAGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo: Atlas, 2007, p. 78.}

88 _{BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 14 nov. 2013. 89 _{MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 108.}

Tal artigo consubstancia-se, assim, em norma de extrema generalidade, sendo legítimo princípio geral do direito civil, que pode ser aplicado não só no Código Civil como um todo, mas em todo o Direito Privado e, até mesmo, fora dele. “Verdadeira cláusula geral, o artigo contém princípios dos mais elementares da ordem jurídica de um país, como o princípio da boa-fé e dos bons costumes”91_.

Cumpre lembrar, ademais, que afora o mandamento do artigo 187, que traz o abuso de direito de maneira expressa e direta, há no Código Civil pátrio vários outros dispositivos que remetem à noção de abuso de direito, a exemplo do artigo 188, I, que, repetindo a fórmula do Código Civil de 1916, refere-se ao exercício regular de direito como ato ilícito, bem como os artigos 113, 421, 422, 570, 670, 939, 940 e 1.228, que abrigam, indiretamente, a teoria do abuso de direito92_:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Art. 570. Se o locatário empregar a coisa em uso diverso do ajustado, ou do a que se destina, ou se ela se danificar por abuso do locatário, poderá o locador, além de rescindir o contrato, exigir perdas e danos.

Art. 670. Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, pagará o mandatário juros, desde o momento em que abusou.

Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Art. 1.228. [...] § 1o _{O direito de propriedade deve ser exercido em}

consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas93_.

91 _{BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, p. 157/159.} 92 _{PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set.} 2010, p. 21/22.

Como se depreende dos preceitos supracitados, “além dos limites objetivos (definidos de forma descritiva), o exercício de direitos possui limites de ordem teleológica ou social, que podem ser encontrados nos princípios e nas cláusulas gerais”94_{, nos moldes dos} princípios e cláusulas gerais contidos no artigo 421, que é identificado como uma extensão da norma do artigo 187 no âmbito contratual e, ainda, no § 1º do artigo 1.228, que é considerado desdobramento da norma do artigo 187 no campo dos direitos reais.

Feitas essas considerações sobre a origem e evolução da teoria do abuso do direito no direito brasileiro, tratar-se-á, à frente, de esquadrinhar amiúdes os elementos do abuso do direito segundo o artigo 187 do Código Civil de 2002.

93 _{BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 14 nov. 2013.

94 _{PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do direito. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 43, p. 9/71, jul./set.} 2010, p. 21/22.

2 ASPECTOS GERAIS DO ABUSO DO DIREITO NO DIREITO BRASILEIRO