S UR LE GRIEF N ° 1

a) Sur l’existence d’une infraction unique, complexe et continue Sur la nature des pratiques

Rappel des principes

596. En vertu de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur.

597. L’article L. 420-1 du code de commerce prohibe, de façon similaire, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites entre entreprises lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.

598. La notion d’entente au sens de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE renvoie à

« l’expression, par les entreprises participantes, de la volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée » (arrêts de la Cour de justice du 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Rec. p. I-4125, point 130, et du Tribunal du 20 avril 1999, LVM/Commission, T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 à T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 et T-335/94, Rec. p. II-931, point 715).

599. La notion de pratique concertée vise, quant à elle, « une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence (…). Les critères de coordination et de coopération retenus par la jurisprudence de la Cour, loin d’exiger l’élaboration d’un véritable “plan”, doivent être

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compris à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du Traité relatives à la concurrence et selon laquelle tout opérateur économique doit déterminer de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché commun. S’il est exact que cette exigence d’autonomie n’exclut pas le droit des opérateurs économiques de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leurs concurrents, elle s’oppose cependant rigoureusement à toute prise de contact, directe ou indirecte entre de tels opérateurs, ayant pour objet ou pour effet soit d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à, ou que l’on envisage de, tenir soi-même sur le marché » (arrêt de la Cour de justice du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, points 26, 173 et 174). Cette définition rejoint celle donnée à la notion d’action concertée par la jurisprudence interne (arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 juin 2012, Deloitte Conseil, n° 2012/04990, p. 7).

600. Lorsque sont en cause des comportements pouvant être qualifiés pour partie d’entente et pour partie de pratique concertée, les juridictions de l’Union admettent, en premier lieu, que ceux-ci puissent être considérés comme constituant une infraction unique et complexe (arrêt Commission/Anic Partecipazioni précité, point 114).

601. Cette jurisprudence, loin de créer une nouvelle catégorie d’infractions, se borne à relever qu’une infraction peut être constituée par des comportements revêtant des formes différentes et répondant à des définitions différentes, mais tous visés par la même disposition et tous également interdits (voir arrêt Commission/Anic Partecipazioni précité, points 112, 113 et 133).

602. Elle précise ainsi de façon constante qu’une violation de l’article 101, paragraphe 1, TFUE peut résulter « non seulement d’un acte isolé, mais également d’une série d’actes ou bien encore d’un comportement continu, quand bien même un ou plusieurs éléments de cette série d’actes ou de ce comportement continu pourraient également constituer en eux-mêmes et pris isolément une violation de ladite disposition » (voir, en dernier lieu, arrêt de la Cour de justice du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, non encore publié au Recueil).

603. L’autorité de concurrence, appelée à apprécier et à qualifier une telle infraction, n’a pas à le faire exclusivement au regard de l’une ou de l’autre des différentes formes de comportement illicite envisagées par l’article 101 du TFUE. Le Tribunal de l’Union a ainsi précisé que, dans le cadre d’une infraction complexe, ayant impliqué plusieurs producteurs pendant plusieurs années, on ne saurait exiger de l’autorité de concurrence qu’elle qualifie précisément l’infraction, pour chaque entreprise et à chaque instant donné, d’entente ou de pratique concertée, dès lors que, en toute hypothèse, l’un et l’autre de ces comportements sont prohibés par l’article 101, paragraphe 1, du TFUE (arrêt LVM/Commission précité, point 696).

604. La qualification d’infraction unique et complexe doit donc être comprise, non comme exigeant simultanément et cumulativement la preuve que chacun de ces comportements répond aux caractéristiques d’une entente et d’une pratique concertée, mais bien comme désignant un tout réunissant des éléments dont certains peuvent être qualifiés d’entente et d’autres de pratique concertée (arrêt LVM/Commission précité, point 698).

605. Il résulte, en deuxième lieu, de la jurisprudence constante de l’Union que, pour pouvoir considérer qu’un ensemble de comportements donnés constitue une infraction unique et complexe, il est nécessaire que ces différentes actions s’inscrivent dans un « plan d’ensemble », en raison de leur objet identique faussant le jeu de la concurrence au sein du

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marché intérieur. Si tel est le cas, l’autorité de concurrence est en droit de les considérer dans leur ensemble et d’en imputer la responsabilité aux entreprises qui y ont pris part (arrêts de la Cour de justice du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, Rec. p. I-123, point 258, et du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, précité, point 41).

606. L’existence d’un tel objectif commun doit être appréciée au regard du seul contenu des accords ou pratiques en cause, et ne doit pas être confondue avec l’intention subjective des différentes entreprises de participer à une infraction unique et complexe (arrêt du Tribunal du 3 mars 2011, Siemens/Commission, T-110/07, Rec. p. II-477, point 246). Au contraire, il ressort de la jurisprudence que cette intention subjective ne doit être prise en compte qu’au stade de l’appréciation de la participation individuelle des entreprises en cause à une telle infraction unique et complexe (voir ci-dessous).

607. Afin d’étayer l’existence de ce « plan d’ensemble », la jurisprudence s’appuie traditionnellement sur un faisceau d’indices graves, précis et concordants pouvant porter notamment, en fonction des circonstances propres à chaque cas d’espèce, sur la similarité et la complémentarité des comportements, des acteurs et de la chronologie des pratiques.

608. Dès lors que les conditions énoncées par la jurisprudence sont réunies, l’existence d’une infraction unique et complexe ne saurait être utilement contestée au motif que les différents accords ou pratiques qui la constituent différeraient sur certains points. Il résulte en effet de la nature même d’une infraction unique et complexe que des pratiques susceptibles de comporter de telles différences puissent être appréhendées sous cette même qualification (voir, par exemple, arrêts du Tribunal du 8 juillet 2008, BPB/Commission, T-53/03, Rec. p. II-1333, points 256 et 258, et du 30 novembre 2011, Quinn Barlo e.a./Commission, T-208/06, point 137).

609. Lorsque les exigences énoncées par la jurisprudence sont réunies, l’existence d’une infraction unique et complexe ne peut pas davantage être contestée au motif qu’un ou plusieurs éléments de cette série d’actes ou de comportements pourraient également constituer en eux-mêmes, pris isolément, une infraction aux règles de concurrence (arrêt Aalborg Portland e.a./Commission précité, point 258).

610. Concernant, en troisième et dernier lieu, la preuve des pratiques prohibées par l’article 101 du TFUE, la Cour de justice a rappelé que l’interdiction de participer à des pratiques concertées et à des ententes anticoncurrentielles ainsi que les sanctions que les contrevenants peuvent encourir à ce titre étant notoires, il est usuel que les activités auxquelles ces pratiques concertées ou ces ententes donnent lieu se déroulent de manière clandestine, que les réunions se tiennent secrètement et que la documentation y afférente soit réduite au minimum (arrêt Aalborg Portland e.a./Commission précité, point 55).

611. Même si l’autorité de concurrence découvre des pièces attestant de manière explicite de l’existence d’une prise de contact illégitime entre des opérateurs, telles que les comptes rendus d’une réunion, celles-ci ne seront normalement que fragmentaires et éparses, de sorte qu’il apparaît souvent nécessaire de reconstituer certains éléments par le biais de déductions (arrêt Aalborg Portland e.a./Commission précité, point 56).

612. Dans la plupart des cas, l’existence d’une infraction à l’article 101 du TFUE doit donc être inférée d’un certain nombre de coïncidences et d’indices qui, considérés ensemble, peuvent constituer, en l’absence d’une autre explication cohérente, la preuve d’une violation des règles de la concurrence (arrêt Aalborg Portland e.a./Commission précité, point 57).

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613. La Cour de cassation et la cour d’appel de Paris ont de la même manière reconnu la valeur probatoire d’un tel faisceau d’indices : « à l’évidence, l’existence et l’effectivité d’une entente (…) ne sont normalement pas établies par des documents formalisés, datés et signés, émanant des entreprises auxquelles ils sont opposés (…) ; la preuve ne peut résulter que d’indices variés dans la mesure où, après recoupement, ils constituent un ensemble de présomptions suffisamment graves, précises et concordantes » (arrêt de la Cour de cassation du 8 décembre 1992, Établissements Phibor e.a., n° 90-20258 ; voir également arrêts de la cour d’appel de Paris du 19 janvier 1999, Gerland Routes e.a., et du 25 février 2009, Transeuro Desbordes Worldwide Relocations e.a., n° 2008/02003, p. 9, et sur pourvoi arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, AGS, n° 09-13838).

Arguments des parties

614. Brenntag SA et ses sociétés-mères ont contesté, d’une part, le standard de preuve retenu par les services d’instruction pour qualifier les pratiques en cause d’infraction unique, complexe et continue et l’opposabilité de cette notion, d’autre part.

615. Concernant le standard de preuve, Brenntag SA et ses sociétés-mères n’ont pas contesté dans leurs observations sur la notification de griefs l’existence des ententes en cause. Ces sociétés ont en revanche contesté qu’elles puissent recevoir la qualification d’infraction unique, complexe et continue.

616. Trois éléments cumulatifs devraient selon elles être réunis pour qu’une infraction unique, complexe et continue puisse être démontrée. Ces éléments feraient défaut en l’espèce, aucune entreprise n’ayant participé à une telle infraction.

617. En premier lieu, l’autorité de concurrence devrait établir l’existence d’un lien objectif entre les différentes ententes, entendu comme un lien d’identité d’une part et de complémentarité d’autre part. S’agissant du lien d’identité objectif, il imposerait de démontrer l’identité matérielle des ententes entendue comme une très forte identité entre, notamment, les produits en cause, les personnes physiques ayant pris part aux pratiques, les entreprises concernées, les dates de commencement et de cessation des pratiques, ainsi que les modalités de fonctionnement des pratiques. Pour ce qui concerne le lien de complémentarité objectif, il impliquerait de démontrer que les ententes ou pratiques en cause interagissent entre elles ou présentent des liens de réciprocité ou d’interdépendance.

618. Ces entreprises relèvent à cet égard que les ententes constatées ne présentent pas d’identité suffisante. Dans ce cadre, elles soutiennent notamment que les produits concernés ne sont pas les mêmes selon les régions, que les modalités de fonctionnement des pratiques diffèrent selon les zones, que les dates de début et de fin des pratiques sont différentes, et qu’il n’existe pas d’interaction, de compensation, ou de réciprocité entre les ententes.

619. En deuxième lieu, il devrait être démontré un lien subjectif entre l’ensemble des ententes ou pratiques en cause, entendu comme la conscience qu’auraient les entreprises concernées de participer à une infraction globale. Brenntag estime notamment que, « pour qu’existe une entente complexe et continue, il faut qu’au moins deux entreprises identiques aient participé à l’ensemble des ententes individuelles et qu’au moins deux entreprises identiques sur l’ensemble des zones aient conscience de concourir à la réalisation d’un plan global dans toutes ses composantes » (cote 38872). Selon Brenntag, ces deux entreprises devraient avoir ainsi manifesté un accord de volontés sur le plan d’ensemble.

620. En l’espèce, Brenntag SA soutient n’avoir eu, tant à l’échelon régional que national, qu’une connaissance parcellaire des ententes mises en œuvre. Une telle connaissance parcellaire serait démontrée par l’implication des seuls directeurs de région et de site dans les pratiques, à l’exclusion de toute participation de la direction générale de Brenntag SA.

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Ces éléments seraient confortés par le fait que les directeurs de région ignoraient l’existence des ententes mises en œuvre dans les régions autres que la leur. La présence de M. Jean-Pierre N..., directeur de la région nord, à la réunion de Reims du 5 juin 1998, ayant initié l’entente sur la « zone Bourgogne », ne permettrait pas de déduire la connaissance de cette entente à son égard. En effet, les discussions ayant eu lieu au cours de cette réunion n’auraient pas porté sur l’entente mise en œuvre.

621. De plus, n’ayant pas participé au fonctionnement des ententes, la direction générale de Brenntag SA n’aurait eu également qu’une connaissance parcellaire des ententes. Si les sociétés mises en cause ne contestent pas la participation de M. Daniel X..., président de Brenntag SA de juin 1998 à 2000, à la réunion de Paris en septembre 1998 ayant initié les pratiques dans la « zone Rhône-Alpes », elles précisent qu’il l’a quittée dès qu’il s’est rendu compte de son objet anticoncurrentiel.

622. La direction générale de Brenntag SA n’aurait en outre pas même eu connaissance de l’existence de l’ensemble des éléments constitutifs de l’infraction. Ainsi, Brenntag estime que M. Daniel X... n’a pas été informé des ententes sur la « zone nord » et sur la « zone Bourgogne », tandis que sur la « zone ouest », il n’aurait entendu que des rumeurs.

623. Par ailleurs, Brenntag SA et ses sociétés-mères soutiennent qu’aucune des ententes constatées n’a été révélée au comité de direction. Ces membres n’avaient pas non plus une connaissance globale des pratiques. M. Daniel X..., M. Yves 14… et M. Philippe 29...

avaient tout au plus une connaissance parcellaire des ententes sur la « zone Rhône-Alpes » et sur la « zone ouest ».

624. Enfin, la connaissance par la direction générale de l’ensemble des ententes ne saurait être inférée de la demande de clémence effectuée par Brenntag SA et ses sociétés-mères.

625. En troisième et dernier lieu, si un plan global poursuivant un objectif commun devait, selon les entreprises en cause, être constaté, la distorsion de concurrence ne devrait pas être considérée comme un objectif anticoncurrentiel suffisant permettant de caractériser cet objectif unique.

626. En tout état de cause, la qualification d’infraction unique, complexe, et continue leur serait inopposable en ce qu’elle constituerait en fait une nouvelle infraction qui n’existait pas à la date de commission des ententes, et violerait de ce fait les principes de légalité, de prévisibilité et de sécurité juridique.

627. Cette qualification contreviendrait également au principe de confiance légitime en ce que Brenntag SA et ses sociétés-mères ont dénoncé des ententes locales, d’une part, et au principe in dubio pro reo car les différents avis de clémence ne retiendraient pas à tout le moins clairement cette qualification démontrant le doute de l’Autorité quant à sa pertinence, d’autre part.

628. Le principe de la responsabilité personnelle en matière pénale serait de même violé en ce que tant « la conscience, c’est-à-dire l’intentionnalité, de participer à un objectif commun, à un plan global » que la connaissance des pratiques infractionnelles ne serait pas démontrée.

629. Retenir cette qualification leur causerait un préjudice en ce que Brenntag SA et ses sociétés-mères seraient privées d’une immunité totale de sanction sur les ententes dans les zones « Bourgogne » et « Rhône-Alpes » et du bénéfice de la prescription pour l’entente dans la « zone nord ».

111 Appréciation de l’Autorité

630. Seront successivement abordés ci-après : - l’existence de l’infraction ;

- le contexte ayant présidé à l’éclosion du « plan d’ensemble » ; - l’existence d’un plan d’ensemble visant un objectif unique ; - les liens de similarité et de complémentarité entre les pratiques.

♦ Sur l’existence de l’infraction L’entente dans la « zone nord »

631. L’entente dans la « zone nord » a été dénoncée par Brenntag SA dans sa note du 29 décembre 2006 (cotes 697 à 704, 06/0075 AC).

632. Il ressort des constatations effectuées aux paragraphes 114 et suivants que Brenntag SA, Districhimie et RPC Clément se sont entendues du 17 décembre 1997, date à laquelle une réunion de concertation s’est tenue, à septembre 2001. Cette entente a porté sur la lessive de soude et, concomitamment à l’achat de ce produit par un client déterminé, sur d’autres produits comme la javel, commercialisés en vrac sans exclure les produits conditionnés. M.

Gilles O..., directeur du site de Brenntag à Wattrelos, a déclaré à cet égard qu’« [à] partir de 1998 et jusqu’à mi 2001, Brenntag, Clément (…) et Districhimie (…) se réunissaient (…) afin d’échanger des informations sur les prix et de se répartir des clients sur la lessive de soude (produit de chimie minérale) » (cotes 11974 et 11975).

633. Les participants à l’entente ont arrêté deux modalités de concertation. En premier lieu, une répartition de clientèle a été mise en œuvre par l’adoption d’un pacte de non-agression auprès des clients les moins sensibles aux prix, figeant ainsi les positions des participants, d’une part, et par la soumission d’offres de couverture afin d’orienter le choix des clients les plus sensibles au prix, d’autre part, avec au soutien une coordination tarifaire. En second lieu, la répercussion des hausses de prix des fournisseurs sur la lessive de soude a été arrêtée entre eux. M. Jean-Pierre N..., directeur de Brenntag SA sur la « zone nord », a confirmé que les pratiques ont consisté « en la fixation de prix planchers entre 1998-99 et 2000-2001, entre Brenntag, Districhimie et Solvadis. Ces pratiques ont été mises en place pour “régulariser” le marché soumis aux fluctuations des prix des matières premières et à l'arrivée d’un nouveau concurrent Hoelvoet » (cote 14652).

634. Cette entente a été rendue possible par l’organisation de réunions et d’appels téléphoniques. Par ailleurs, comme établi plus haut, tant la répartition de clientèle que la répercussion des hausses de prix ont affecté l’ensemble des clients (paragraphes 141 et suivants).

635. Enfin, Brenntag SA a pris l’initiative de l’entente et a également participé activement à la surveillance de la bonne application des décisions arrêtées par l’ensemble des participants.

L’entente dans la « zone Rhône-Alpes »

636. L’entente dans la « zone Rhône-Alpes » a été dénoncée par Brenntag SA dans sa note du 29 décembre 2006 et par Univar dans un procès-verbal du 15 janvier 2007 (cotes 573 à 582, 06/0075 AC, et 569 à 579, 06/0092 AC).

637. Sur le fondement des constatations effectuées aux paragraphes 163 et suivants, les sociétés Brenntag SA, Lambert-Rivière, Vaissière-Favre, Quarréchim puis, en raison de la fusion de ces trois dernières sociétés le 1^er janvier 2003, Univar SAS se sont entendues sur les produits de la chimie minérale et les solvants commercialisés en vrac et conditionnés suite

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à une réunion à Paris en septembre 1998. Il n’est pas contesté que M. Daniel X..., président de Brenntag SA, a assisté à cette réunion (cote 575, 06/0075 AC). Bien que Marce n’y ait pas participé, elle a rejoint l’entente au cours de l’année 1998 et en a été partie prenante jusqu’à son absorption par Brenntag SA le 12 octobre 2001. Cette entente a cessé en juin 2005.

638. L’entente a permis la fixation de tarifs communs ainsi que la répartition des clients des participants. La fixation de tarifs communs a concerné les solvants et les produits de la chimie minérale distribués en vrac et conditionnés auprès de l’ensemble de leurs clients.

En ce qui concerne la répartition de clientèle et plus particulièrement pour les solvants, une évolution des modalités de mise en œuvre a été relevée au cours de l’année 2003. Ainsi, de septembre 1998 jusqu’au cours de l’année 2003, un système de répartition des principaux clients par tours a été arrêté affectant l’ensemble des clients (paragraphes 187 et suivants).

Par la suite, ce système a été remplacé par un pacte de non-agression visant l’ensemble des clients des participants. Pour ce qui est des produits de la chimie minérale, un pacte de non-agression a été mis en œuvre entre les participants durant l’intégralité de la durée de la pratique et qui visait la totalité de leurs clients.

639. L’entente a fonctionné par le biais de réunions et de contacts téléphoniques. Il a ainsi été

639. L’entente a fonctionné par le biais de réunions et de contacts téléphoniques. Il a ainsi été