Une méthodologie comparative et s’inspirant d’une démarche interdisciplinaire

La méthodologie privilégiée afin d’étudier la forme que prend la procédure de révision constitutionnelle dans les sociétés fragmentées repose sur une démarche comparative, tout en s’inspirant parfois d’une approche interdisciplinaire (i). En ce sens, nous nous concentrerons sur l’étude de quelques systèmes constitutionnels précis, soit la Belgique, le Canada et la Suisse, tout en nous alimentant de l’expérience d’autres États (ii).

i) Définir l’approche méthodologique privilégiée

Nous traiterons d’abord ici du droit constitutionnel comparé comme étant le cadre méthodologique de la thèse (a). Ensuite, nous nous pencherons sur l’interdisciplinarité – par la science politique – qui vient en appui à ce cadre méthodologique (b).

a) Le droit constitutionnel comparé comme cadre méthodologique de la thèse

Le droit constitutionnel comparé est une « est une branche autonome du droit comparé216 », c’est-à-dire qu’en plus d’être une forme de spécialisation de l’approche

comparative, il répond aussi d’impératifs qui lui sont propres. Pour en faire la démonstration, nous irons ici d’une discussion en entonnoir, en traitant du droit comparé en général, puis du droit constitutionnel comparé en particulier, de manière à démontrer la pertinence de cette méthode dans le cadre de la présente thèse.

Pour Michel Rosenfeld et András Sajó, les directeurs du Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law217, « [c]omparison consists in sorting out and accounting for similarities and differences among units that figure as objects of comparison218 ». En effet, le point de départ de la comparaison se trouve dans des unités qui constituent des objets de comparaison. Il est alors fondamental de chercher la comparaison entre des objets… comparables. Puisque, selon Marc Verdussen, « [c]haque système juridique plonge ses racines dans une histoire qui lui est propre et s’inscrit dans un contexte – politique, social et culturel – qui est nécessairement unique219 », il importe au comparatiste de faire ses choix avec la justesse et la finesse nécessaires, afin de produire une étude comparative aux fondements et aux enseignements pertinents.

Otto Pfersmann abonde dans la même direction lorsqu’il écrit que « [s]i l’on veut s’orienter dans l’ensemble des systèmes juridiques, il faut par conséquent des concepts suffisamment fins et suffisamment généraux en vue d’appréhender une multitude de structures possibles ». Il poursuit en ajoutant : « On pourra dès lors appeler “droit comparé” la discipline qui permet de décrire les structures de n’importe quel système juridique à l’aide de concepts généraux présentant la finesse nécessaire et suffisante220 ».

Même son de cloche du côté d’Alexandre Viala, pour qui la finalité du droit comparé « est de repérer, par un travail d’induction tiré de l’étude des ordres juridiques positifs, des invariants et autres lois universelles qui permettent de dégager entre ces

217 _{Michel ROSENFELD et András SAJÓ (dir.), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional}

Law, Oxford, Oxford University Press, 2012.

218 _{Michel ROSENFELD et András SAJÓ, « Introduction », dans Michel ROSENFELD et András SAJÓ}

(dir.), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 1, à la page 16.

219 _{M. VERDUSSEN, préc., note 194, p. 87. Voir aussi M. VERDUSSEN, préc., note 200.}

220 _{Otto PFERSMANN, « Le droit comparé comme interprétation et théorie du droit », Revue}

expériences les points de convergence, mais aussi de divergence dans le but de comprendre ce qu’est le droit en général221 _{». Pour lui, le « droit comparé est un savoir dont l’objet est}

de comprendre ce qu’est le droit en général à partir de l’observation de la diversité des systèmes nationaux de droit positif222 ».

Mais la méthode du droit comparé ne se limite pas à choisir des objets aptes à la comparaison dans différents systèmes, pour ensuite en énumérer les ressemblances et les différences. Autrement dit, « [c]omparer, ce n’est pas juxtaposer. Comparer, c’est intégrer. Que ce soit pour dégager des convergences ou constater des divergences, toute comparaison doit nécessairement être articulée et raisonnée223 _{». Les objectifs peuvent}

toutefois varier, et suivront les manières d’opérer la comparaison. En effet, « [l]es moyens employés dépendent du but poursuivi » et l’approche comparative « n’obéit pas nécessairement aux mêmes exigences et surtout ne se heurte pas exactement aux mêmes difficultés224 » dans toutes ses déclinaisons.

Ainsi, pour les uns, le droit comparé peut être décliné en une méthode descriptive, une méthode conceptuelle, une méthode fonctionnelle, une méthode factuelle et une méthode contextualiste225. Pour d’autres, on peut opérer une distinction entre le comparatisme d’évaluation et le comparatisme de modélisation226. Enfin, certains proposent également une réflexion sur les méthodes et les finalités de l’approche comparative. C’est notamment le cas de ceux qui voient, dans le comparatisme, un moyen d’identifier et d’étudier des « standards constitutionnels mondiaux227 », lesquels ne sont pas sans rappeler les « lois universelles » dont parle Alexandre Viala.

221 _{A. VIALA, préc., note 156.} 222 _{A. VIALA, préc., note 156.}

223 _{M. VERDUSSEN, préc., note 200, p. 1644.} 224 _{M. VERDUSSEN, préc., note 200, p. 1644.}

225 _{Béatrice JALUZOT, « Méthodologie du droit comparé : bilan et prospective », Revue}

internationale de droit comparé, vol. 57, 2005, p. 29, aux pages 38-43.

226 _{M. VERDUSSEN, préc., note 200, p. 1644-1648.}

227 _{Voir Mathieu DISANT, Gregory LEWKOWICZ et Pauline TÜRK (dir.), Les standards}

constitutionnels mondiaux, Bruxelles, Bruylant, 2017, et plus particulièrement le chapitre de

Sans nous attarder sur chacune de ces possibilités, nous préciserons néanmoins que notre approche emprunte avant tout à la méthode fonctionnelle et au comparatisme de modélisation. D’une part, la méthode fonctionnelle en est une qui cherche à dépasser l’approche « fondée sur les concepts juridiques » pour plutôt mettre l’accent sur « les différentes solutions apportées par les systèmes étudiés » à une problématique particulière228. Suivant ce courant, le « comparatiste devra étudier non seulement les institutions juridiques en tant que telles, mais aussi et surtout le rôle et les objectifs qu’elles poursuivent dans leur propre système juridique229 ». Notre démarche s’inscrit ainsi directement dans cette méthode, notamment en ce qu’elle part d’une problématique particulière – la révision constitutionnelle dans les sociétés fragmentées – et qu’elle cherche à dépasser les concepts et les institutions juridiques pour plutôt s’intéresser à leur rôle et à leurs effets dans divers systèmes constitutionnels.

D’autre part, le comparatisme de modélisation « consiste à mettre en perspective son propre espace normatif, soit pour mieux en comprendre les particularités, soit à l’inverse pour tenter de transcender ces dernières et les inscrire dans un horizon plus vaste230 ». Cette approche « permet de dégager des invariants et des matrices qui servent à la construction de modèles théoriques231 » et, par le fait même, « implique un travail de construction232 ». La démarche de notre thèse s’inscrit également dans cette approche, de par son objectif d’inscrire différents systèmes constitutionnels dans un horizon plus vaste. Le travail de construction ici prend forme dans les enseignements généraux que la thèse 11. Dans leur introduction, les directeurs de cet ouvrage affirment : « la circulation mondiale des concepts juridiques, l’emprise croissante du droit international sur les droits constitutionnels nationaux, mais également la multiplication des foyers de normativité, publics comme privés, tant en-deçà qu’au-delà des États, imposent aux constitutionalistes d’adopter une perspective globale sur le droit pour comprendre les transformations de ses objets d’étude dans le monde contemporain » (p. 5).

228 _{B. JALUZOT, préc., note 225, p. 39.} 229 _{B. JALUZOT, préc., note 225, p. 39.} 230 _{M. VERDUSSEN, préc., note 200, p. 1646.}

231 _{Elizabeth ZOLLER, « Qu’est-ce que faire du droit constitutionnel comparé? », Droits, 2000, vol.}

32, p. 126.

veut dégager quant à la problématique du processus constituant dans les sociétés fragmentées.

Ces différentes approches et déclinaisons du comparatisme sont communes à l’ensemble des catégories du droit comparé. Mais qu’en est-il spécifiquement du droit constitutionnel comparé? D’abord, comme nous l’avons mentionné précédemment, celui-ci est une branche autonome du droit comparé, et ce, pour diverses raisons233. En effet, « [c]omparative constitutional law […] is in several respects a standout subfield that seems more subject to contest and controversy, both on methodological and ideological grounds, than other subfields [of comparative law]234 _».

Ceci trouve notamment son fondement dans le fait que toute Constitution est « le produit d’une culture politique modelée par un processus historique ». En effet, comme le rappelle François Ost, « le Constituant opère au sein d’une communauté narrative, fondée sur un imaginaire historique partagé, et la Constitution, de ce point de vue, est “le récit de l’histoire de la moralité politique de cette communauté”235 ».

Partant de ce constat, Michel Rosenfeld et András Sajó sont d’avis qu’il existe deux positions extrêmes concernant les similitudes et les différences qu’il est possible d’étudier entre les différents systèmes constitutionnels :

At one end of the spectrum is the view that there are no relevant similarities among constitutions and constitutional systems: both are exhaustively and inescapably context-dependent and no two contexts are meaningfully alike. In that case, comparison may still be worthwhile for purposes of adding to the recording of diversity among human institutions and practices, but would seem completely incapable of contributing anything of value to legal practitioners or scholars. At the other end of the spectrum, in contrast, is the view that in spite of all apparent differences, all constitutions are or ought to be similar. They all confront the same problems and offer, or clearly should offer, the same solutions. Consistent with this,

233 _{Voir par exemple Marc Verdussen sur l’autonomie matérielle (« la tentation de se référer à des}

enseignements jurisprudentiels étrangers est d’autant plus grande qu’à maints égards, les cours constitutionnelles sont saisies des mêmes débats sociétaux ») et l’autonomie formelle (« s’il existe deux grands modèles de droit privé, on ne saurait en aucune manière se satisfaire d’une classification aussi basique en droit public ») : M. VERDUSSEN, préc., note 200, p. 1654-1657.

234 _{M. ROSENFELD et A. SAJÓ, préc., note 218, p. 2.} 235 _{M. VERDUSSEN, préc., note 200, p. 1655.}

comparison would be purely nominal and bereft of any functional role. Debates within comparative constitutional law would be substantively equivalent to those within domestic constitutional law236_.

Ils en viennent enfin à la conclusion que « [i]n between these two extremes, however, comparison seems bound to be meaningful and the framing of relevant similarities and differences as well as the determination of the latter’s import methodologically contestable. Much of the debate focuses on striking a proper balance between identity and difference237 ». Ces auteurs rappellent en quelque sorte au chercheur qui souhaite manier le droit comparé les précautions nécessaires relativement à l’importance des choix qui sont faits. Non seulement est-il important de choisir des objets qui sont comparables pour mener à bien une étude porteuse de sens, mais il est tout aussi fondamental d’être en mesure de situer ces objets dans leur contexte constitutionnel propre, tout en tentant de mettre en évidence ce qui fait de ces objets des comparables significatifs. En ce qui nous concerne, l’objet général de la recherche est la procédure de révision constitutionnelle de différents États, et les objets particuliers de celle-ci sont toutes les institutions (le Parlement fédéral, le gouvernement fédéral, le chef de l’État, les entités fédérées, le peuple, etc.) et les procédures (le droit d’initiative, la ratification, le droit de véto, les procédures parlementaires, les mécanismes référendaires, etc.) que le processus constituant peut faire intervenir. À ce titre, pour être en mesure de mener à bien une recherche comparative entre cet objet général et ces objets particuliers, il sera primordial de situer ceux-ci dans leur contexte historique (création de l’État, moments symboliques de son évolution, etc.) et sociologique (rapports de force entre les segments en présence, mouvements politiques, etc.), tout en gardant en tête les éléments qui font de ces objets des comparables significatifs.

Enfin, l’approche comparative peut chercher à atteindre différents objectifs. Vicki C. Jackson en définit quatre principaux, soit (1) le développement d’une meilleure compréhension des systèmes en présence, (2) l’amélioration de la compréhension de son propre système de par sa confrontation avec d’autres exemples, (3) le développement d’un

236 _{M. ROSENFELD et A. SAJÓ, préc., note 218, p. 17.} 237 _{M. ROSENFELD et A. SAJÓ, préc., note 218, p. 17.}

entendement normatif relativement aux meilleures pratiques à adopter dans certains contextes et (4) la capacité de fournir des réponses aux questions en provenance de son propre système238_.

En ce qui a trait à la présente thèse, celle-ci emprunte surtout au troisième objectif que décrit Jackson. En effet, elle vise à étudier quels sont les mécanismes qu’il est le plus approprié de mettre en place dans le processus constituant d’une société fragmentée, pour ainsi en venir à formuler des propositions à cet effet. C’est là l’essence de ce que nous avons abordé plus haut dans la section relative à nos objectifs de recherche et à la pertinence de la démonstration.

Reprenant lui-même les propos de Jackson, Maxime St-Hilaire239 aborde en profondeur un vaste ensemble d’enjeux épistémologiques et méthodologiques relatifs à l’étude d’une catégorie précise de ces meilleures pratiques, soit les « standards constitutionnels mondiaux240 ». Donnant l’exemple de la Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise), il écrit que celle-ci figure au « premier rang des chercheurs de standards241 ». Il énumère ensuite une liste de sujets généraux sur lesquels la Commission a produit des documents de référence, liste s’amorçant d’ailleurs par « la révision constitutionnelle242 ».

238 _{Vicki C. JACKSON, « Comparative Constitutional Law: Methodologies », dans Michel}

ROSENFELD et András SAJÓ (dir.), The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law,

Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 54, aux page 69 et 70.

239 _{M. ST-HILAIRE, préc., note 227, notamment aux pages 62, 63, 70 et 72.} 240 _{M. ST-HILAIRE, préc., note 227, p. 43.}

241 _{M. ST-HILAIRE, préc., note 227, p. 66 et plus tard d’acteur « du dégagement conscient des}

standards mondiaux du droit constitutionnel » (p. 69).

242 _{M. ST-HILAIRE, préc., note 227, p. 67-69 :}

la Commission a produit un certain nombre de documents de référence sur des sujets généraux tels que : la modification constitutionnelle; la sécession; le rapport entre les entités fédérées et les traités internationaux; le rôle de l’opposition parlementaire; le mandat impératif; les secondes chambres; les immunités parlementaires; la fixation de la date des élections; l’initiative législative; le droit électoral; le droit référendaire; le droit des partis politiques; les nominations judiciaires et constitutionnelles; l’indépendance judiciaire; l’accès individuel à la justice constitutionnelle; l’exécution des jugements des Cours constitutionnelles; les droits de l’homme en situation d’urgence; la lutte antiterroriste; la liberté de réunion pacifique; les libertés

Or, dans cet horizon relatif aux meilleures pratiques, St-Hilaire distingue entre, d’un côté, les principes, et, de l’autre, les standards, ces derniers se distinguant des premiers de par leur « degré plus élevé de concrétisation, de positivité, de précision243 _{». Il écrit :}

« Tandis que le principe ou l’indicateur, […] peut n’être que le produit d’une analyse, de l’application d’une logique juridique dérivative au produit de la reconstruction interprétative globalement consensuelle de la pratique de l’État de droit dans le monde, le standard est quant à lui plus directement une pratique ou, plus exactement comme nous le verrons, un type de pratiques désignées comme comptant parmi les meilleures244 ». En ce qui nous concerne, notre démonstration se situera davantage au niveau des principes plus abstraits. Néanmoins, comme le concède également St-Hilaire « la distinction entre principe ou sous-principe abstrait et standard concret ne sera pas toujours facile à faire dans la pratique245 ».

Concernant les défis de cette approche comparative dont l’objectif est l’identification de meilleures pratiques, Vicky C. Jackson écrit :

There are at least three additional challenges in pursuing this goal. First, implicit is the need to identify a notion of the normative good, or of just results. Second, not only does this inquiry require a normative baseline of the good or just, it also depends on implicit notions of causality, that is, of the relationship between law and/or legal structures and good and/or just results in society; yet being able to make general statements of causal relations confronts the general problem of identifying relevant variables. A related challenge is how to select cases for purposes of causal analysis in comparative constitutional law246.

Ces défis que pointe l’auteure font tous l’objet d’une réflexion dans cette partie préliminaire. D’abord, la nécessité implicite d’identifier la notion de ce qui serait bon ou

d’expression et de religion; la représentation et la participation politiques des femmes; la participation politique des personnes handicapées; les droits des membres de minorités nationales; le contrôle démocratique des forces armées et des services de sécurité; la vidéosurveillance; les entreprises militaires et de sécurité privées.

243 _{M. ST-HILAIRE, préc., note 227, p. 54.} 244 _{M. ST-HILAIRE, préc., note 227, p. 53 et 54.} 245 _{M. ST-HILAIRE, préc., note 227, p. 54.} 246 _{V.C. JACKSON, préc., note 238, p. 70.}

juste dans une perspective normative était au cœur de la première section abordant le fédéralisme consociatif et son application au processus constituant. Ensuite, quant à l’enjeu de la causalité entre les principes normatifs et la réalité juridique des systèmes à l’étude, c’est ce que notre question principale et hypothèse de recherche tente de faire en cherchant à vérifier si les procédures de révision constitutionnelle dans les sociétés fragmentées suivent effectivement les enseignements du fédéralisme consociatif. Enfin, pour ce qui est de la sélection des cas qui sont à l’étude, nous y reviendrons plus bas247, mais nous croyons que l’analyse comparative de la Belgique, du Canada et de la Suisse – parfois combinée à celle d’autres systèmes pertinents – nous permettra d’établir une relation causale pertinente.

Ceci nous ramène directement au premier objectif qu’aborde Jackson, soit le développement d’une meilleure compréhension des systèmes en présence. En effet, bien que secondaire comme visée, il nous apparaît évident que la thèse nous permettra d’approfondir les connaissances en ce qui a trait aux processus constituants belge, canadien et suisse.

Enfin, bien qu’elle s’éloigne des objectifs 2 et 4, simplement parce qu’elle ne prend pas un système précis comme point de départ, la thèse pourra néanmoins s’en inspirer à quelques égards. En effet, malgré qu’elle s’intéresse à une problématique globale – la révision constitutionnelle dans les sociétés fragmentées –, puis constitue un corpus de cas à l’étude pour documenter cette problématique – la Belgique, le Canada et la Suisse –, la thèse s’alimentera également d’un corpus périphérique composé d’autres systèmes pertinents devant servir à améliorer la compréhension des trois systèmes à l’étude de par leur confrontation avec d’autres exemples, de même que contribuer à fournir des réponses aux questionnements qui sous-tendent la recherche.

b) L’interdisciplinarité par la science politique en appui au cadre méthodologique

L’interdisciplinarité, pour sa part, vient en appui au cadre méthodologique de la thèse. Elle ne prend évidemment pas une place aussi importante que le droit constitutionnel comparé et provient surtout de l’emprunt, par la présente démonstration, de concepts et

d’enseignements théoriques en provenance de la science politique. En ce sens, une importante mise en garde s’impose, soit que la thèse ne se revendique pas d’une méthodologie interdisciplinaire, tout comme elle n’a pas la prétention ou l’intention de contribuer à l’avancement des connaissances en science politique. Elle est une recherche en droit, mais qui utilise certains éléments de la science politique, et c’est uniquement à ce niveau qu’elle s’inspire d’une méthode interdisciplinaire. Pour en faire état, nous aborderons ici brièvement l’interdisciplinarité en général, puis l’interdisciplinarité en droit.

Violaine Lemay décrit l’interdisciplinarité comme un « mouvement de va-et-vient entre deux univers scientifiques aux frontières bien définies et aux us méthodologiques clairement distincts248 ». Elle est ainsi une méthode qui, sans nécessairement s’identifier à une discipline spécifique, emprunte et se nourrit de plusieurs de celles-ci. L’interdisciplinarité, à son état pur, n’a donc pas forcément de niche disciplinaire précise. Dans une approche qui doit évidemment toujours demeurer scientifique, la méthode