A. Les manques pour penser les discriminations
2. Une hiérarchie impensée des motifs de discrimination
« Les différentes formes de discriminations ne se classent pas par ordre d’importance et sont toutes également intolérables ». C’est cette position de principe qu’a défendue le Conseil des
ministres de l’Union européenne en 20001. Pourtant, comme l’affirme Daniel Borillo, « force est de reconnaître que (…) les différentes catégories ne se trouvent pas protégées de la même façon »2. Selon l’auteur, en effet, au sein de l’organisation régionale, au sommet, figurent d’abord les discriminations fondées sur le sexe et, ensuite, celles ayant trait à la nationalité. Une hiérarchie se dessinerait donc, comme en droit interne au demeurant, entre les différents motifs visés dans les principaux textes législatifs anti-discriminatoires3. Cette hiérarchie nous semble effectivement ressortir plus spécifiquement de l’énoncé de l’interdit de discriminer (a) et des conséquences attachées à celui-ci (b).
a. Les interdits au sein des textes
À s’en tenir aux textes de référence du droit interne de la lutte contre les discriminations, les 25 motifs4 pris en compte par le législateur sont l’origine, le sexe, la situation de famille, la grossesse, l’apparence physique, le patronyme (parfois désigné sous l’expression nom de famille), le lieu de résidence, le handicap, l’état de santé, les caractéristiques génétiques, les mœurs, l’orientation sexuelle, l’identité sexuelle, l’âge, les opinions politiques, les activités syndicales, l’ethnie, la nation, la race, la religion (parfois désignée sous les expressions opinions religieuses ou convictions religieuses), la perte d’autonomie, les convictions, la maternité, les activités mutualistes et les opinions philosophiques. Si tous ont le même statut du point de vue de la qualification de discrimination, dont ils constituent un élément nécessaire sans être suffisant, au même titre que la distinction opérée entre deux personnes - par ailleurs comparables - dans un domaine considéré, une hiérarchie semble se détacher de l’étude attentive des textes qui les consacrent. Deux indicateurs principaux de l’importance relative conférée, de façon semble-t-il inconsciente par le législateur, aux divers motifs nous
1 Décision 2000/750/CE du Conseil du 27 novembre 2000 établissant un programme d’action communautaire de lutte
contre la discrimination (2001-2006), JOCE L 303 du 02/12/2000, p. 23, cons. 5.
2 D. Borillo (dir.), Lutter contre les discriminations, La Découverte, 2003, p. 150.
3 Nous partons des 25 motifs répertoriés dans les 4 grands textes de lutte contre les discriminations : Article 225-1 du
Code pénal, loi de 1983, Code du travail et loi de 2008.
4 25 motifs qui deviendront 23 si l’amendement au projet de loi sur la modernisation de la justice du XXIe siècle est
adopté puisqu’il supprimerait de la loi de 2008 les deux motifs qui se trouvaient exclusivement dans ce texte : la conviction et la perte d’autonomie, http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta-pdf/3726-p.pdf
apparaissent : d’une part, l’étendue des champs couverts par les différents motifs (i) ; d’autre part, la valeur des textes les prohibant (ii).
i. Des interdits aux champs variables
Le champ matériel occupé par chacun des motifs peut être lui-même apprécié à partir de deux données : en premier lieu, sa présence ou son absence des quatre textes identifiés comme référentiels et, en second lieu, le ou les domaines concernés par la prohibition des distinctions fondées sur les motifs consacrés.
Du point de vue de la fréquence de leurs occurrences textuelles, trois catégories de motifs peuvent être identifiées : les motifs unanimement consacrés, c’est-à-dire mentionnés dans les quatre corpus législatifs retenus, ceux majoritairement consacrés, à savoir dans trois des quatre
corpus et ceux minoritairement retenus1. Les motifs se répartissent de façon équilibrée entre ces trois catégories. On compte en effet au jour de la rédaction du présent rapport2 huit motifs récurrents : le sexe, le handicap, l’orientation sexuelle, l’identité sexuelle, l’âge, l’ethnie, la race et la religion3. Dans la deuxième catégorie, figurent neuf motifs : l’origine, la situation de famille, la grossesse, l’apparence physique, le patronyme, le lieu de résidence, l’état de santé, les opinions politiques et les activités syndicales4. Enfin, plus rarement libellés, on trouve les huit critères restants, à savoir les caractéristiques génétiques, les mœurs, la nation (deux fois), la perte d’autonomie, les convictions, la maternité, les activités mutualistes et les opinions philosophiques (une fois)5.
1 V. Tableaux 3 et 4 (R. Médard, « L’intelligibilité par l’harmonisation des définitions de la discrimination en droit
interne, in ce rapport).
2 Dans le projet de loi pour la modernisation de la justice du XXIe siècle, une modification substantielle de la loi de
2008 est prévue à la faveur d’un amendement parlementaire, concernant la liste des motifs. On y trouverait désormais l’origine, le sexe, la situation de famille, la grossesse, l’apparence physique, le patronyme, le lieu de résidence, l’état de santé, le handicap, les caractéristiques génétiques, les mœurs, l’orientation ou l’identité sexuelle, l’âge, les opinions politiques, de les activités syndicales, l’appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (nous soulignons). En conséquence de quoi les motifs se répartiraient différemment au sein de notre typologie.
3 Avec cette modification législative, les motifs récurrents seraient au nombre de 15 : aux 8 antérieurs s’ajouteraient
l’origine, la situation de famille, l’apparence physique, le patronyme, l’état de santé, les opinions politiques et les activités syndicales
4 Avec cette modification législative, pour les motifs reconnus majoritairement (c’est-à-dire dans 3 textes dont le Code
pénal), on passerait de 9 à 5 du fait des vases communicants. Il ne resterait que les caractéristiques génétiques, nation, mœurs, grossesse, lieu de résidence.
5 Avec cette modification législative, il n’y aurait plus que deux motifs rares : les opinions philosophiques, la maternité
Les raisons de ces différences de traitement entre les motifs n’ont rien d’évidentes. Éric Fassin évoquait la variabilité historique de l’illégitimité expliquant que « le partage entre une
distinction légitime et une discrimination illégitime ne cesse d’évoluer », avant d’ajouter que « le critère perd sa légitimité lorsqu’il nous apparaît comme facteur de naturalisation d’une catégorie sociale – autrement dit, quand la catégorie cesse de nous sembler naturelle »1. Aussi, parmi les critères appréhendés de façon unanime, paraît-il logique de trouver ceux correspondant à un état inhérent à la personne, – on pense en particulier à celui de l’origine ou de la race –. À l’inverse ceux qui résulteraient de l’exercice d’une liberté seraient moins systématiquement protégés. Ainsi les opinions philosophiques ou politiques sont quelquefois seulement envisagées. Mais on rencontre quelques difficultés pour départir les critères sur ce fondement de l’inhérence et du choix. Il suffit de penser au sexe souvent pensé comme une caractéristique inhérente de la personne qui n’échappe toutefois pas toujours au choix de l’individu si l’on pense aux personnes transsexuelles ou aux personnes intersexuées. En outre, on peut s’interroger sur la pertinence de ce critère de distinction (choix/non choix). Un critère explicatif de la place différente accordée aux divers motifs de discrimination appréhendés juridiquement ne sautant pas aux yeux, il convient de poursuivre la quête d’une hiérarchisation. Il est à cet égard utile de s’intéresser aux domaines dans lesquels les distinctions fondées sur les motifs sus évoqués sont interdites. Les travaux de Robin Médard dévoilent que très peu d’entre eux, trois simplement (la grossesse, la race et l’ethnie), figurent dans tous les domaines couverts2. Ces domaines sont, en schématisant, l’emploi (par le Code pénal et par le Code du travail sans que les champs se juxtaposent complètement : embauche, sanction, licenciement, conditions de travail, promotion, rémunération, etc.), la fourniture de biens et services (avec une distinction entre accès et refus), le refus du bénéfice d’un droit par une personne dépositaire de l’autorité publique, l’entrave à une activité économique, la protection sociale, la santé, les avantages sociaux, l’éducation.
Si l’on croise à présent les deux données de classification des motifs – celui strictement quantitatif du nombre d’occurrences et celui plus qualitatif des domaines visés – les deux motifs bénéficiant d’une protection anti-discriminatoire complète entretiennent une étroite proximité :
1 E. Fassin, « Penser la discrimination positive », in D. Borillo, op. cit., p. 56. 2 Même si pour la grossesse la fonction publique y échappe.
la race et l’ethnie1. Viennent ensuite le sexe, le handicap, l’orientation sexuelle, l’identité sexuelle, l’âge et la religion. Leur primauté tient au fait qu’ils sont inscrits dans tous les textes et pris en compte dans de nombreux domaines (emploi, service, droits accordés par une personne dépositaire de l’autorité publique, activité économique)2. Le groupe suivant comprend des motifs communs aux quatre textes et envisagés dans un nombre conséquent de champs : l’orientation sexuelle, l’identité sexuelle, l’âge et la religion. Le reste est constitué de motifs plus originaux et/ou spécifiques à des domaines particuliers, voire à aucun, comme la perte d’autonomie.
À défaut d’une hiérarchie pensée, il existe de facto une protection contre les discriminations graduée en fonction des motifs. Le sentiment d’insatisfaction à cet égard résulte moins de la hiérarchisation que de son caractère apparemment impensé3. Le législateur semble en avoir pris conscience. À l’occasion de l’examen du projet de loi sur la modernisation de la justice du XXIe siècle, la commission des lois de l’Assemblée nationale a proposé le 17 mai dernier un amendement visant à « complét[er] la liste des motifs de discrimination établie à l’article 1er
de la loi du 27 mai 2008, afin de l’harmoniser avec celle précisée dans le code pénal. Il nous a en effet semblé utile, à l’issue de nos auditions, de prévoir l’élargissement de cette liste dans le cadre du présent projet de loi, sans attendre l’examen du projet de loi Égalité et citoyenneté »4. Outre la correspondance des listes des 20 mêmes motifs dans le Code pénal et la loi de 2008, cet amendement étend considérablement les domaines protégés.
Alors que jusqu’à aujourd’hui seules la grossesse, l’ethnie et la race étaient protégées dans tous les domaines, l’adoption de cette modification législative confère à l’ensemble des motifs le même champ d’application, ce qui serait source d’uniformisation. Touts forme de hiérarchisation ne disparaîtrait pas pour autant.
1 Rappelons que la grossesse qui couvre de nombreux domaines souffre dans cette entreprise de hiérarchisation de son
absence dans la Loi Le Pors de 1983.
2 Ne sont pas prises en compte les distinctions sur cette base dans les champs de la protection sociale, la santé, les
avantages sociaux, l’éducation et l’accès à la fourniture de service (seul le refus est réprimé pénalement), ce qui laisse songeur : par exemple, « pourquoi en matière de protection sociale il n’est prohibé que les discriminations directes ou indirectes fondées sur l’origine ethnique ou raciale mais pas celles fondées sur le sexe, l’âge, le handicap, l’orientation ou l’identité sexuelle ? » (S. Slama, « La disparité des motifs et régimes de lutte contre les discriminations : un frein à leur efficacité », in Revue des droits de l’Homme, 2016, n°9). On notera que le sexe a quant à lui une place privilégiée dans ce deuxième groupe, dans la mesure où il est également pris en compte dans le champ de l’accès à la fourniture de biens et services.
3 Rationnellement, il peut paraître surprenant que l’âge, qui est un motif inhérent à la personne, se situe à un niveau
relativement bas dans cette typologie.
ii. Des interdits de valeur variable
Cette hiérarchisation ressort aussi de la qualité des textes qui établissent ces interdits. Leur valeur juridique ou symbolique est ici à prendre en compte. Eu égard à leur mention au sein du texte constitutionnel, l’origine, la race ou la religion apparaissent comme des motifs privilégiés. Certes, le terme de discrimination n’est pas employé, mais la Constitution énonce l’égalité devant la loi des citoyens sans distinction aucune fondée sur ces trois motifs. Par-delà le champ lexical investi, c’est bien de discrimination dont il s’agit1. À la lecture du texte fondateur, la question de la supériorité du critère du sexe peut se poser également. Depuis 1999, il contient en effet une nouvelle référence à l’égalité devant la loi, quel que soit le sexe de la personne2. La suprématie conférée à ce texte dans l’ordre juridique interne donne donc une portée considérable à l’interdiction des discriminations pratiquées en raison de l’un de ces quatre motifs3. On pourrait dès lors conclure à une supériorité normative ou verticale de quelques rares critères. Rares car le droit des discriminations étant directement influencé, nourri, par le droit de l’Union européenne, c’est par la voie législative que la plupart des critères ont été intégrés. La présence de certains d’entre eux dans le texte constitutionnel rédigé en 1958, avant même de penser la question en termes de discrimination, n’en est que plus notoire.
En raison de la force symbolique du droit pénal, l’entrée de certaines discriminations dans cette branche du droit nous semble devoir être également comprise comme le signe d’une hiérarchie, sinon formelle, du moins matérielle. Ainsi, il est intéressant de relever que, dans une décision- cadre, le Conseil européen a notamment obligé les États membres à apporter une réponse pénale aux comportements que sont l’incitation à la violence ou à la haine visant un groupe de personnes ou un membre d’un tel groupe, défini par référence à la race, la couleur, la religion, l’ascendance, l’origine nationale ou ethnique4. La voie pénale reste probablement perçue comme le meilleur garant de l’effectivité5, notamment en raison de son caractère
1 V. C. Fercot, M. Pichard sur les termes retenus dans leur étude légistique, op. cit.
2 L’article 3, introduit par la révision constitutionnelle de 1999 disposait : « la loi favorise l’égal accès des femmes et
des hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives ». Depuis la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, c’est l’article 1er qui reprend la formule, ajoutant que la loi favorise l’« égal accès des femmes et des hommes […] aux
responsabilités professionnelles et sociales » (loi constitutionnelle n°99-569 du 8 juillet 1999, relative à l’égalité entre les hommes et les femmes et loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République).
3 Pour une analyse de la distinction entre discriminations « fondées sur » ou « en raison de », v. R. Médard, op. cit. 4 Décision-cadre 2008/913/JAI du Conseil sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de
xénophobie au moyen du droit pénal.
sanctionnateur. Mais on peut aller plus loin et considérer avec Ioannis Rodopoulos que l’incrimination d’une distinction fondée sur un critère déterminé symbolise une désapprobation de la société face à un acte socialement et moralement intolérable1. Marie-Laure Izorche ne dit pas autre chose quand elle se demande « pourquoi et comment le législateur a lui-même opéré
une distinction entre les critères qui méritaient d’être cités dans l’article 225-1, et ceux qu’il n’a pas retenus : on pourrait avancer au moins deux hypothèses, la première étant que les discriminations retenues dans ce texte seraient, de fait, les plus fréquentes, la seconde étant que ce seraient les distinctions les plus intolérables pour le corps social (…) les deux explications n’étant nullement incompatibles »2. De ce point de vue, les critères de la race et de la religion occupent une fois encore une place privilégiée, ayant bénéficié les premiers de la protection pénale avec un décret-loi de 1939 qui a ajouté des dispositions spéciales dans la loi sur la liberté de la presse de 1881 incriminant l’injure et la diffamation envers les personnes appartenant à une race ou une religion lorsqu’elles ont pour but d’exciter à la haine3.
L’existence et le niveau des sanctions pénales constituent également des indices de l’importance conférée aux différents motifs. Une exploration des sanctions pénales s’avère donc nécessaire et révèle à la fois une incohérence et une hiérarchie.
L’incohérence tout d’abord tient au fait que des différences de sanction s’observent pour un même motif selon que l’infraction figure dans le Code pénal ou dans le Code du travail, comme le montre François Desprez4. Les dispositions en matière de discrimination du Code du travail se superposent avec celles du Code pénal. Ce dernier se veut plus général, les textes du Code du travail étant, quant à eux, spécifiques au monde de l’entreprise et plus détaillés à propos des agissements interdits. L’étude du droit pénal du travail révèle dès lors une certaine redondance, puisque le droit pénal sanctionne les discriminations liées à l’activité syndicale et au sexe, qui se trouvent également dans le Code pénal. Mais, surtout, cette double inscription recouvre des
1 Sur la distinction entre un acte simplement interdit (malum prohibitum), et un acte moralement inacceptable (malum
in se), stigmatisé en tant que tel par la société, v. I. Rodopoulos, « L’absence de la précarité sociale parmi les motifs de discrimination reconnus par le droit français : Un frein normatif à l’effectivité de la lutte contre les discriminations ? », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 9 | 2016.
2 M.-L. Izorche, « Réflexions sur la distinction », in Mélanges Christian Mouly, Litec, 1998, p. 53. 3 Décret-loi du 21 avril 1939 tendant à réprimer les propagandes étrangères.
4 F. Desprez, « L’absence d’harmonie du dispositif de lutte contre les discriminations en droit pénal du travail », in ce
peines distinctes1, et il est difficile de comprendre cet écart dans la répression2. Rappelant que la peine permet de déterminer la gravité de l’atteinte portée à l’ordre public, François Desprez se demande en quoi la discrimination réalisée dans le milieu professionnel par un employeur (en matière sexuelle ou syndicale) serait moins grave que celle réalisée par toute personne (y compris un employeur)3 . Il rappelle que, dès 1994, suite à l’adoption du nouveau Code pénal, Élisabeth Fortis soulignait l’existence de cette difficile articulation entre les deux codes du fait notamment de l’établissement de peines différentes pour les mêmes agissements. L’auteure suggérait l’harmonisation de ces corps de règles, avançant notamment qu’il pourrait être envisagé de réserver au Code du travail la nullité de plein droit des mesures et au Code pénal la répression4.
Mais la hiérarchie ressort surtout du fait que seule une partie des motifs visés par l’article 1er du Code pénal sont susceptibles de constituer une circonstance aggravante. Il en va ainsi de l’appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, de la victime à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, d’une part5, ou à raison de l’orientation ou de l’identité sexuelle de la victime, d’autre part6. Ces dispositions prennent le soin de préciser que ces circonstances aggravantes ne s’appliquent que dans les cas prévus par la loi7. Le racisme et l’homophobie sont donc plus particulièrement visés par le Code pénal8.
De manière sensiblement comparable, nous avons déjà eu l’occasion de souligner que la loi sur la presse de 1881 prévoit des sanctions pénales pour les actes de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une
1 Alors que le Code pénal prévoit 3 ans d’emprisonnement et 45000 euros d’amende, le Code du travail établit la peine
à un an d’emprisonnement et 3750 euros d’amende pour la discrimination fondée sur le sexe ou la situation de famille (article L.1146-1), 3750 euros d’amende pour la discrimination syndicale (article L.2146-2) et une contravention de 5e
classe pour la discrimination fondée sur l’état de grossesse (articles R. 1227-5 et R. 1227-6).
2 A. Coeuret, E. Fortis, Droit pénal du travail, Lexisnexis, coll. Manuel, 5e éd., 2012, n°563, p. 360. A. Coeuret, « Le
droit pénal du travail à l’épreuve des discriminations », in Les droits et le droit. Mélanges en l’honneur du Professeur Bernard Bouloc, Dalloz, 2007, p. 221.
3 F. Desprez, « L’absence d’harmonie du dispositif de lutte contre les discriminations en droit pénal du travail », op. cit. 4 E. Fortis, « Les infractions du nouveau Code pénal créées ou remaniées », Droit social 1994, p.626.