Conclusion du chapitre
Paragraphe 2. Une composition permettant la protection de l’administration
La présidence du Tribunal des conflits par le Ministre de la Justice est le fruit de 239.
débats et de compromis de la part des constituants. Elle révèle indéniablement la volonté de laisser l’administration à même de contrôler les décisions du nouvel organe. Cette présidence, beaucoup débattue, est en définitive cohérente avec la volonté de pondérer la mutation du Conseil d’Etat et le passage à la justice déléguée. La composition du Tribunal
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des conflits en fait également un organe de nature administrative, bien qu’elle soit le fruit d’un compromis (Sous paragraphe 2) mettant en jeu certaines conceptions du conflit (Sous paragraphe 1)
Sous-paragraphe 1. Enjeux théoriques du traitement du conflit
La composition du Tribunal des conflits implique différentes conceptions du 240.
conflit (A), auxquels correspondent des systèmes de traitement du conflit opposés entre eux (B). Elle nécessité ainsi, à défaut de faire disparaitre une conception à la faveur d’une autre, d’établir une hiérarchie dans les objectifs recherchés par la création du nouvel organe (C).
A. Les conceptions des constituants de 1848 inconciliables du conflit d’attribution
« Juge-t-on dans les conflits? Non pas, répondit Crémieux, dans une réponse 241.
restée célèbre, on décide qui doit juger114 ».
Au moment de créer le tribunal des conflits, en 1848, la question se pose de 242.
savoir quelle est la nature de la mission consistant à trancher les conflits d’attributions. Plusieurs thèses s’opposent au sein des constituants.
Pour certains, le conflit est une mission de nature gouvernementale. Pour d’autres 243.
il s’agit d’une question relevant de la puissance législative. Pour d’autres enfin, le conflit doit être rattaché à une activité juridictionnelle.
On peut dégager de ces débats théoriques deux grands systèmes et d’en déduire 244.
plusieurs solutions quant à la nature de l’opération de résolution conflit. Il est en effet possible de rattacher le traitement du conflit soit à une opération de nature gouvernementale soit à une opération législative.
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Le traitement du conflit peut être compris comme une opération de nature 245.
gouvernementale dans la mesure où il s’agit avant tout d’une procédure visant à assurer l’indépendance de l’administration vis à vis du pouvoir judiciaire. Dans le cadre de cette vision du conflit, il apparaît comme logique qu’une procédure visant à protéger l’administration soit entre les mains de l’administration elle-même. Cette compétence découle de la nature même du conflit, de sa finalité première. Il y a en effet quelque chose de contradictoire à admettre la nécessité de protéger l’indépendance de l’administration sans lui donner le pouvoir de le faire. Confier cette mission ou une partie de cette mission à un autre organe que l’administration revient en définitive à renouveler dans une forme différente la menace qui pèse sur l’indépendance de l’administration. La vision « gouvernementale » du conflit implique le traitement du conflit par le gouvernement ou, à tout le moins, que le gouvernement ait la faculté de prendre la décision finale.
Cependant, le traitement du conflit peut être perçu de façon totalement différente. 246.
Il existe en effet une vision légaliste (qui va donc rencontrer l’arrivée de la République) de la matière des conflits d’attribution. Cette vision se fonde sur la considération selon laquelle la détermination des limites des compétences entre les pouvoirs publics est une tâche qui doit être remise entre les mains du législateur. Elle comporte une certaine ambiguïté puisque par nature cette mission est d’ordre constitutionnel puisqu’il s’agit d’organiser les pouvoirs publics. Pour autant, la distinction entre le niveau constitutionnel et le niveau législatif n’a pas toujours été fixée de façon aussi claire que sous la Vème République. Le législateur se voit donc confié cette mission de nature constitutionnelle. Deux possibilités s’ouvrent alors. Le législateur ne peut en effet régler toutes les situations particulières de frontière lui-même. Il est donc contraint soit de déléguer ce pouvoir au pouvoir exécutif, soit de se reposer sur un organe juridictionnel qui tranchera les affaires en fonction des principes posés par lui. L’idée de déléguer cette compétence au pouvoir exécutif est vivement soutenue par Cormenin. Ce dernier explique en effet que : « Les conflits existent nécessairement quelle que soit la forme du gouvernement, monarchie ou république, et c’est au pouvoir souverain qu’il appartient de les vider. (…) Sous un régime représentatif, le souverain serait le corps législatif. Il est évident qu’il ne suffirait qu’imparfaitement à sa tâche, de là l’obligation pour lui de se substituer le
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gouvernement115 ». Il ira même jusqu’à démissionner de la commission pour ne pas avoir immédiatement été suivi sur ce point. Sa position apparaissait trop favorable au pouvoir exécutif. Elle prospéra pourtant en partie avec la présidence du Ministre de la justice, sous des fondements différents, moins nets, fruits d’un compromis.
B. Les trois systèmes envisageables de traitement du conflit d’attribution
Le pouvoir exécutif peut donc être compétent à deux titres. Soit au titre d’un 247.
pouvoir autonome qui découle de la mission de protection du pouvoir exécutif que revêt le conflit, soit au titre d’un simple pouvoir d’application de la loi.
Enfin, le conflit peut donc être traité par un organe juridictionnel appliquant les 248.
lois. Néanmoins, un organe juridictionnel possède toujours un pouvoir de création de la norme.
Ces trois modalités de traitement du conflit présentent des aspects plus ou moins 249.
cohérents.
La nature de la mission suppose un organe à même d’assurer l’indépendance de 250.
l’administration. Il ne peut donc naturellement être rattaché à l’autorité judiciaire puisqu’il s’agit précisément de l’institution menaçant cette indépendance. Pour les mêmes raisons, il est difficile d’envisager un organe dans lequel l’administration n’ait pas voix au chapitre. Pour autant, laisser le conflit entre les mains de l’administration lui donne un pouvoir constitutionnel exorbitant de détermination de sa propre compétence.
A ces questions purement institutionnelles se rajoutent des considérations 251.
processuelles liées à la protection des intérêts des justiciables qui sont directement concernés par l’intervention d’un conflit de compétences entre institutions dans le déroulement de leur procès.
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Le traitement du conflit doit donc réaliser un équilibre entre des finalités qu’il 252.
convient de hiérarchiser : l’indépendance de l’administration, la protection de l’autorité judiciaire et les droits des justiciables.
Toute réflexion sur la nature du conflit en vue de le rattacher à une forme 253.
particulière de son traitement semble donc vaine. Le conflit est par nature variable. La décision décidant sur le conflit peut être rapprochée d’un acte constitutionnel, législatif, administratif ou judiciaire. Il s’agit donc de choisir entre différents systèmes en fonction non seulement des finalités du conflit mais encore des finalités de la création d’un organe en étant chargé.
En 1848, ce qui rapproche le plus le traitement du conflit d’une décision 254.
gouvernementale c’est son histoire. Il a jusqu’alors toujours été entre les mains du pouvoir exécutif. Ce qui rapproche alors en revanche le conflit d’un acte du pouvoir législatif, c’est le passage à une régime de nature républicaine impliquant une prédominance du pouvoir législatif. Il y a à ce moment là une sorte de consensus parmi les constituants autour de l’idée selon laquelle la détermination des limites entre les pouvoirs publics revient au pouvoir législatif. Pour autant, il est également clair que matériellement ce dernier ne peut pas s’en charger. On retourne à ce moment là à l’esprit ayant commandé à la création du mécanisme du Directoire prévoyant un référé législatif, souligner. Il y aurait une sorte de fatalité du traitement par un organe non législatif, donc exécutif ou juridictionnel. C’est ça la logique duale du conflit, c’est que soit c’est de l’exécutif avec une certaine indépendance soit c’est du législatif et donc du juridictionnel.
Ce qui rapproche le traitement du conflit d’un acte juridictionnel en 1848 c’est le 255.
développement depuis le début du XIXème siècle de la juridictionnalisation du conflit. OUI, il y a quand même ce phénomène de juridictionnalisation qui fait pencher vers le caractère juridictionnel d’autant plus qu’arrive le légicentrisme. Par ailleurs, un élément plus naturel, moins contextuel, rapproche la décision sur conflit d’une décision juridictionnelle. En effet, le conflit va s’élever sur des cas particuliers auquel il faudra donner une réponse. Il ne s’agit pas seulement de faire des règles générales et abstraites de compétence mais bien de trancher des situations juridiques techniques et parfois
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complexes. Un traitement juridictionnel, ainsi lié à la matière dans laquelle le conflit intervient, semble dès lors tout à fait logique, tout à fait naturelle.
La question fondamentale est in fine, celle de la proximité de l’organe 256.
décisionnaire avec le pouvoir exécutif.
C. La nécessaire hiérarchisation des objectifs
Il apparait donc clairement aux constituants que le conflit doit être traité par un 257.
organe nouveau, nous l’avons vu. Cet organe doit donc remplir plusieurs objectifs (hormis celui, non dit parce qu’il n’est pas directement lié à sa mission relative au conflit, d’être une sorte de remplaçant du Conseil d’Etat).
Il doit d’abord permettre de garantir l’indépendance de l’administration en 258.
délimitant très largement les limites de sa compétences - puisque les lois en la matière sont alors en nombre extrêmement limité.
C’est sa mission principale et elle est de nature constitutionnelle puisqu’il s’agira 259.
de déterminer les limites respectives des pouvoirs publics. C’est ce qui explique sa présence au niveau constitutionnel. Il est donc un organe veillant à la séparation des pouvoirs à travers la protection de l’administration.
Il devra ensuite répondre à un objectif de protection de l’autorité judiciaire CAR 260.
il ne peut pas correspondre à la logique d’arbitraire de l’Empire et il doit aller plus loin que ce qui se passait sous les monarchies. On veut en effet éviter les abus qu’a pu commettre l’administration par le passé. Le sort du contentieux administratif et du conflit est en effet un élément constitutionnel important en 1848. Les périodes de restauration ont été marquées par les abus de l’administration et le pouvoir constituant se doit donc de répondre à cette situation.
Il s’agira enfin rapporter certaines garanties aux particuliers dont on commence à 261.
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Par ailleurs, quoi qu’il en soit de ces considérations, l’organe fonctionnera 262.
nécessairement dans les formes juridictionnelles puisque, pour les raisons qui ont été dites, le conflit ne peut être traité autrement.
Sous-Paragraphe 2. La réalisation du compromis nécessaire à la création du Tribunal des conflits
La composition du Tribunal des conflits est sans aucun doute le fruit d’un 263.
compromis institutionnel. Elle implique la présence originale des membres de la Cour de cassation, celle pour le moins ambiguë des conseillers d’Etat (1) et la présidence déjà controversée du Ministre de la Justice (2).
1) Les membres du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation au Tribunal des conflits
Notons ici que le Tribunal des conflits est créé en vue de faire de la matière des 264.
conflits une matière réellement indépendante à propos de laquelle toutes les parties en présence pourront s’exprimer via la représentation au sein de l’organe. Il y a une recherche d’indépendance mais aussi d’équilibre de représentation des pouvoirs, ce qui témoigne bien de l’idée selon laquelle le conflit pourrait être exercé par tout le monde. Le Tribunal des conflits est le fruit d’un compromis entre indépendance et représentation mais aucune solution ne peut assurer totalement cet équilibre.
L’existence d’un costume116, créé mais jamais porté, pour les membres du 265.
tribunal des conflits est un juste symbole de cette volonté de créer un corps nouveau et indépendant. Naturellement, la tâche est ardue. Il faut trouver un équilibre tout en maintenant la possibilité pour l’organe nouveau de prendre des décisions effectives et respectées et surtout de ne pas être le lieu de querelles paralysantes. Les objectifs
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Bernard Auger, Le Tribunal des conflits sous la deuxième République, préc., p. 14 : Décrets des 11-18 octobre 1849, sur le costume des membres du Tribunal des conflits : Article premier : Les juges composant le Tribunal des conflits porteront à l’audience et dans les cérémonies publiques, la robe de soie noire bordée d’hermine et la ceinture noire frangée d’or à l’extrémité. Le président portera en outre l’épitoge en hermine, avec quatre galons d’or à la toque, qui sera bordée d’hermine. La ceinture sera terminée par des torsades d’or. Article 2 : Le greffier du même tribunal portera la robe de soie noire sans hermine, et la toque de velours sans gallons d’or. Le rabat sera en mousseline. Ce décret ne sera jamais appliqué. »
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poursuivis par les constituants sont délicats à atteindre. Il s’agit de créer un organe réalisant un équilibre mais en poursuivant des objectifs qui restent hiérarchisées.
Le Tribunal des conflits doit permettre en son sein la représentation de 266.
l’administration - que la procédure de conflit a pour but de protéger -, de l’autorité judiciaire - qui est visée par la procédure de conflit-, mais aussi du législateur - qui est considéré comme le plus légitime à établir les règles de séparation des pouvoirs publics. Le premier projet de constitution est ainsi rédigé : « Les conflits d’attribution entre l’autorité administrative et l’autorité judiciaire seront réglés par un tribunal spécial de membres de la Cour de cassation et de conseillers d’Etat, désignés tous les trois ans en nombre égal par leurs corps respectifs ». Cet article devint l’article 89 de la Constitution de 1848, il resta inchangé entre le premier projet et le deuxième projet de constitution. Il sera ensuite complété par l’article 64 de la Loi organique du Conseil d’Etat du 3-8 mars 1849 : « Un règlement d’administration public déterminera les formes de procéder du Tribunal des conflits, créé par l’article 89 de la Constitution. Les conseillers d’Etat et les conseillers à la Cour de cassation qui doivent composer ce tribunal seront au nombre de quatre pour chacun de ces deux corps ».
A. La participation logique des membres de la Cour de cassation
Plusieurs constituants défendent à l’Assemblée l’idée de faire participer à la 267.
résolution des conflits des membres de l’autorité judiciaire. Pour originale qu’elle soit, on peut trouver des traces de cette idée dans la participation de magistrats aux séances de la commission du contentieux du Conseil d’Etat. Ainsi il a existé, avant le tribunal des conflits, un organe chargé de trancher sur les conflits et composé de membres du Conseil d’Etat et de l’autorité judiciaire.
La présence de membres de la Cour de cassation est d’autant plus légitime au 268.
moment des discussions sur la composition du nouvel organe que, même si elle a été écartée, l’idée de confier la résolution des conflits à la cour de cassation a été évoquée dans les débats. L’argument en faveur de cette solution avait néanmoins été trouvé lorsque la même proposition avait été avancée lors de la réforme de 1828. La cour de cassation étant
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chargée des conflits entre juridictions, elles semblaient la mieux placée à certains pour trancher les conflits d’attributions. A cet argument est systématiquement opposé la différence de nature entre les conflits de juridictions et les conflits d’attribution. Les conflits de juridictions opposant des entités placées au sein d’un même organe ou d’une même institution tandis que le conflit d’attribution implique un conflit entre des pouvoirs publics différents. Qu’il s’agisse du régime de la justice déléguée ou de la justice retenue, le conflit reste en effet une opposition entre l’administration et l’autorité judiciaire. Ainsi, en 1848 comme en 1828, l’idée de confier le traitement du conflit à l’autorité judiciaire est rapidement écarté. Il n’en reste pas moins que l’autorité judiciaire étant la partie « visée » par l’intervention de l’administration, elle est légitime à participer à la résolution du conflit. Ainsi fut rapidement acceptée la proposition de M. Creton pour l’article 91 (article 89 définitif) de la Constitution : « Les juges qui statueront sur les conflits d’attribution entre l’autorité administrative et l’autorité judiciaire seront pris au moins pour la moitié dans la Cour de cassation117 ». La présence de l’autorité judiciaire est donc sans doute la plus originale, la plus nouvelle, mais, paradoxalement, elle reste celle dont la signification est la plus simple à analyser.
B. La présence ambiguë des membres du Conseil d’Etat
La présence des conseillers d’Etat au sein du Tribunal des conflits de 1848 est 269.
extrêmement ambiguë. Ces derniers sont à première vue les membres les plus naturels du Tribunal des conflits. Le nouvel organe est en effet le descendant direct de la commission du contentieux du Conseil d’Etat qui était chargée avant lui de trancher les conflits d’attribution. Pourtant, ce que représentent les conseillers d’Etat au tribunal est loin d’être clair.
En effet, en 1848, le Conseil d’Etat change radicalement de nature. Il devient en 270.
quelque sorte une seconde chambre, chargée d’équilibrer le nouveau système constitutionnel monocaméral. Les membres du Conseil d’Etat sont élus par l’Assemblée et
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dépendent d’elles statutairement. Le nouveau Conseil d’Etat est un organe politique et non plus administratif.
Ainsi, contrairement à ce que l’on pourrait penser, les conseillers d’Etat ne 271.
représentent pas, dans l’esprit des constituants, l’administration mais le pouvoir législatif et l’Assemblée.
Pour autant, cette représentation de l’Assemblée par les conseillers d’Etat est 272.
toute théorique. En effet, si ce corps ancien qu’est le Conseil d’Etat est profondément remanié par la constitution de 1848, les traditions demeurent cependant. Ainsi, nombreux sont ceux qui perçoivent encore les conseillers d’Etat comme des représentants du pouvoir administratif. En d’autres termes, la transformation du Conseil d’Etat est réelle en théorie mais reste encore à être confirmée en pratique. L’histoire ne fournirai finalement jamais l’occasion de découvrir ce que pourrait être un conseil d’Etat devenu organe politique.
Cependant, du point de vue de la composition du Tribunal des conflits au moment 273.
où il est créé, l’administration n’est pas représentée par les conseillers d’Etat. C’est en partie ce qui va expliquer la présence (mais pas la présidence) du ministre de la justice.
Les conseillers d’Etat, s’ils représentent l’Assemblée, sont aussi considérées 274.
comme représentant au Tribunal des conflits la juridiction administrative indépendante nouvellement créée. En effet, si le passage à la justice déléguée ne change pas les « parties » au conflit, l’existence d’un juge administratif indépendant change néanmoins les choses. Il paraît logique que le juge administratif lui aussi puisse avoir son mot à dire dans le conflit puisqu’il devra en définitive juger les affaires qui lui seront soumises par le Tribunal des conflits. Il n’est pas complètement illogique d’un point de vue pratique qu’il puisse intervenir dans la détermination d’une règle concernant sa propre compétence malgré le problème théorique que cela peut poser. Il est en effet le premier à se prononcer sur sa compétence dans le cadre des litiges qui traite dans son activité normal de juge.
La présence des conseillers d’Etat est ainsi pleine d’ambiguité. Ces derniers 275.
représentent à la fois l’Assemblée - ce qui est nouveau et l’administration - par tradition. Il ne représentent pas à proprement parler le juge administratif mais ils portent également sa
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voix en étant le messager de sa jurisprudence. Leur présence est peut-être la plus curieuse tandis qu’elle est sans doute la plus naturelle, logiquement et historiquement.
Finalement, au-delà des discussions qui ont bien eu lieu sur la représentation