106. Contrairement aux Constitutions allemande de 1949173 et espagnole de 1978174, la
Constitution du 4 octobre 1958 ne consacre pas la fondamentalité comme une catégorie juridique mais comme un élément formel de répartition des compétences. Les premières utilisations de la fondamentalité par le juge constitutionnel se basent sur l’article 34 de la Constitution. A partir de cette disposition, le Conseil constitutionnel opère un partage de compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire. Dans le cadre de cette répartition, la fondamentalité apparaît comme un outil au sens où, ce qui est fondamental relève de la compétence du législateur tandis que ce qui ne l’est pas relève du pouvoir réglementaire. Cette utilisation de la fondamentalité en tant que technique de répartition est présente dès les premières décisions du Conseil constitutionnel175 et elle est d’application constante176.
172 PICARD Etienne, L’émergence des droits fondamentaux en France, AJDA, 1998, p. 6
173 Articles 1 à 19 de la Loi fondamentale allemande du 23 mai 1949 sont explicitement consacrés aux droits fondamentaux
174 Le titre premier de la Constitution espagnole du 27 décembre 1978 s’intitule « des droits et des devoirs fondamentaux »
175 07 avril 1960 -Décision n° 60-5 L Nature juridique de l'article 5 de l'ordonnance n° 58-1374 du 30 décembre
1958 portant loi de finances pour 1959 et de l'article 2 de l'ordonnance n° 59-246 du 4 février 1959 portant loi de finances rectificative pour 1959 Recueil, p. 32 -Journal officiel du 29 avril 1960, p. 3958 : « 5. Considérant,
d'autre part, que si la mission de promouvoir l'action sanitaire et sociale qui est impartie aux organismes de Sécurité sociale constitue un des principes fondamentaux de la Sécurité sociale et relève, comme telle, de la compétence législative, la détermination des conditions d'utilisation des ressources affectées par ces organismes à la réalisation de la mission susindiquée ne saurait être comprise dans le domaine réservé, en la matière, au législateur ; qu'en conséquence les dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 4 février 1959 portant loi de finances rectificative pour 1959 ont un caractère réglementaire »
176 11 février 2010 - Décision n° 2010-219 L Nature juridique de dispositions de la loi n° 72-619 du 5 juillet
1972 portant création et organisation des régions et de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions Journal officiel du 16 février 2010, p. 2890 : « 1.
107. L’article 34 de la Constitution fait référence par trois fois à la fondamentalité, à travers l’expression de « garanties fondamentales » utilisée par deux fois et celle de « principes fondamentaux ». La terminologie employée par le constituant de 1958, non modifiée par la révision de 2008 qui n’a que complété la liste des matières réservées au législateur, appelle deux remarques. Aucun critère n’est exposé visant à l’identification desdits garanties et principes. Seuls les domaines d’intervention du législateur sont précisés mais il revient au juge constitutionnel de déterminer, par son interprétation, si un principe ou une garantie s’avère être fondamental. Ceci tend à amener le Conseil constitutionnel à opérer une réflexion sur le concept même de « fondamental », c’est-à-dire que pour pouvoir placer un principe dans le champ de la compétence du législateur, le juge constitutionnel doit raisonner en deux temps. Premièrement la matière en cause relève-t-elle des domaines exposés à l’article 34 de la Constitution ? Deuxièmement, le Conseil doit se prononcer sur le fait de savoir si le principe en question est oui ou non fondamental dans la matière en question.177
108. Dans le cadre de cette réflexion sur le concept de « fondamental » et face à l’absence de critères d’identification, le Conseil constitutionnel est amené à déterminer une hiérarchie entre des principes et garanties dans une matière donnée. La difficulté réside dans le fait de savoir si cette hiérarchie est substantielle ou formelle. Le Professeur Picard met en relief cette problématique liée à la logique même de la notion de fondamentalité : « Or, quelle que soit la sorte de logique adoptée, substantielle ou formelle, aucune logique juridique, si l'on s'en tient à elle, ne saurait admettre que les
Considérant qu'après avoir rappelé les termes du troisième alinéa de l'article 13 de la Constitution fixant les modalités de nomination des préfets et ceux du dernier alinéa de son article 72 en vertu desquels les représentants de l'État dans les collectivités territoriales de la République représentent les membres du Gouvernement, ont la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois, les dispositions des lois susvisées soumises à l'examen du Conseil constitutionnel ont pour objet de répartir les attributions territoriales de l'État entre le préfet de région et le préfet de département ; qu'elles ne mettent en cause ni les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources, qui relèvent de la loi en vertu des articles 34, 72 et 72-2 de la Constitution, ni aucun autre principe ou règle placés par la Constitution dans le domaine de la loi ; que, dès lors, elles ont le caractère réglementaire »
177 03 mars 1976 - Décision n° 76-88 L Nature juridique de dispositions de la loi n° 70-1318 du 31 décembre
970 portant réforme hospitalière (composition des commissions régionales d'hospitalisation Recueil, p. 50 -
Journal officiel du 7 mars 1976, p. 1505 : « « Considérant qu'en raison de la nature des pouvoirs qui sont conférés aux commissions régionales de l'hospitalisation, par l'article 37 ci-dessus rappelé, la composition de celles-ci constitue une garantie essentielle pour le libre exercice de l'activité professionnelle des établissements dont elles sont appelées à confirmer ou à infirmer les décisions de suspension ; que, dès lors, les dispositions dont l'appréciation est soumise au Conseil constitutionnel touchent aux règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques et qu'elles ont, en conséquence, le caractère législatif en vertu des dispositions de l'article 34 de la Constitution. »
deux facteurs soient indifféremment interchangeables, c'est-à-dire assimilables. Sinon, au sein de chacune de ces deux logiques, il n'y aurait plus de cause et il n'y aurait plus d'effet - et il n'y aurait plus de logique du tout, au moins causale : il n'y aurait plus, le cas échéant, qu'une téléologie - qui est peut-être imposée par la structure de l'ordre juridique.178 »
109. L’étude de la fondamentalité textuelle179, notamment utilisée dans le contentieux
constitutionnel du déclassement issu de l’article 37 alinéa 2 de la Constitution180 met à jour les traits caractéristiques du concept. Dès ses premières utilisations, la fondamentalité apparaît comme une notion ambiguë dont l’une des spécificités est d’osciller entre hiérarchie formelle et hiérarchie matérielle.
110. Afin de mettre en valeur cette dualité de logique, nous avons choisi d’appréhender la fondamentalité dans sa dimension formelle comme un outil de répartition des compétences (§1) puis dans sa dimension matérielle comme un outil d’harmonisation normative (§2).
§1 – La fondamentalité : outil de répartition des compétences
111. La fondamentalité n’apparaît pas, en 1958, comme le concept central de l’article 34 de la Constitution. A cette époque, l’attention se porte sur la fin de la souveraineté parlementaire par la mise en place d’un encadrement des matières législatives. Si l’on sait aujourd’hui comme nous le rappellent Jean et Jean-Eric Gicquel que : « la révolution n’a pas eu lieu181 » et que « la loi, cette passion française (M. Couderc) est
moins marginalisée que désacralisée à la vérité182 », les principaux débats se sont
surtout axés sur la question de savoir comment devait être interprété le contenu de cet article.
178 PICARD Etienne, L’émergence des droits fondamentaux en France, AJDA, 1998, p. 6
179 expression entendue comme la fodamentalité résultant de l’article 34 de la Constitution de 1958
180 Article 37 alinéa 2 de la Constitution du 4 octobre 1958 : « Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décrets pris après avis du Conseil d'État. Ceux de ces textes qui interviendraient après l'entrée en vigueur de la présente Constitution ne pourront être modifiés par décret que si le Conseil constitutionnel a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire en vertu de l'alinéa précédent. »
181GICQUEL Jean, GICQUEL Jean-Eric, Droit constitutionnel et institutions politiques, 22e édition, Paris, Montchrestien, 2008, p. 704
182GICQUEL Jean, GICQUEL Jean-Eric, Droit constitutionnel et institutions politiques, 22e édition, Paris, Montchrestien, 2008, p. 704
112. Notre propos ne s’inscrit pas dans cette controverse réglée par les jurisprudences favorables au législateur développées tant par le Conseil constitutionnel que le Conseil d’Etat.183 Il s’agit pour nous de comprendre comment le juge constitutionnel a usé de la fondamentalité et quel en a été le résultat. L’indétermination caractérisant ce concept va permettre au juge constitutionnel de s’émanciper de son rôle originel de « répartiteur » des compétences. En recherchant ce qui relève de la fondamentalité, le juge constitutionnel est amené à garantir la hiérarchie formelle entre la loi et le règlement et par ce biais, il atténue en fait la rationalisation du parlementarisme en poussant le Parlement à exercer pleinement sa compétence. Ce n’est pas tant le nombre de matières exposées par l’article 34 de la Constitution qui garantit le maintien de l’effectivité du pouvoir législatif. C’est le choix du juge constitutionnel d’adopter une définition extensive de la fondamentalité qui conditionne la protection des prérogatives législatives. En effet, plus le Conseil constitutionnel interprète largement les garanties et autres principes fondamentaux, non définis à l’article 34 du texte constitutionnel, et plus le pouvoir législatif voit son champ de compétences s’étendre. L’intérêt pour le juge constitutionnel de cette extension est que plus le nombre de lois est important et plus il a une chance d’être saisi. Dès les premières années de fonctionnement de la Cinquième République, la fondamentalité apparaît comme un enjeu de stratégie ayant vocation à garantir à différents acteurs des domaines d’intervention plus vastes.
113. Toutefois, si le Conseil constitutionnel aborde la fondamentalité textuelle selon une perspective positive au profit du pouvoir législatif, cette remarque, comme en témoigne la décision 2008-211L184, ne doit pas être systématisée. Le juge
183 « En effet, le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat, chargés tous deux, dans leurs domaines respectifs de compétence, de préciser la portée de l’article 34, ont imposé une interprétation extensive du domaine réservé à la loi » FORMERY Simon-Louis, La Constitution commentée article par article, 8e édition, Paris, Hachette supérieure, 2004, pp. 72-73
18418 septembre 2008 - Décision n° 2008-211 L Nature juridique d'une disposition de la loi n° 2006-686 du 13
juin 2006 relative à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire Recueil, p. 365 - Journal officiel du 21
septembre 2008, p. 14606 : « 1.Considérant que le nombre de représentants de chacune des catégories de membres du Haut Comité pour la transparence et l'information sur la sécurité nucléaire, autres que parlementaires, figurant au deuxième alinéa de l'article 23 de la loi du 13 juin 2006 susvisée ne met en cause ni les principes fondamentaux « de la préservation de l'environnement » qui relèvent de la loi en vertu de l'article 34 de la Constitution, ni le droit, dont les conditions et les limites sont définies par la loi en vertu de l'article 7 de la Charte de l'environnement, d'accéder aux informations relatives à l'environnement ou de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement, ni aucun des autres principes ou règles placés par la Constitution dans le domaine de la loi ; que, dès lors, ce nombre a le caractère réglementaire »
constitutionnel fidèle à son approche autolimitative de l’interprétation constitutionnelle185 demeure un régulateur des relations entre l’exécutif et le législatif. 114. Aussi, il nous faut détailler en quoi la fondamentalité est une technique d’interprétation (A) avant de voir en quoi elle peut être usitée comme une technique de régulation des pouvoirs (B).
A – La fondamentalité : une technique d’interprétation
115. La fondamentalité peut être appréhendée comme une technique d’interprétation, au sens où, elle permet au juge de clarifier la règle de droit186. Pour Kelsen, « l'interprétation est à la fois acte de connaissance et acte de volonté dans la mesure où elle indique et détermine le sens et la signification d'une chose.187 » Nous retrouvons cette double dimension, dans le cadre de l’utilisation de la fondamentalité.
116. L’absence de détermination préalable du sens de la fondamentalité implique que le juge, pour trancher un litige, soit dans l’obligation de se prononcer sur le caractère fondamental d’un principe ou d’une garantie. Cette position de contrainte place la figure juridictionnelle dans la perspective de l’interprétation acte de connaissances. Si le juge doit trancher un litige c’est parce qu’il en a la capacité, il a la compétence technique d’apporter une solution à un différend. Le degré d’abstraction élevé des règles constitutionnelles complexifie leur application à un cas concret. Lorsque l’article 34 de la Constitution prescrit qu’il revient à la compétence du législateur de « fixer les règles concernant…les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'État », le degré d’abstraction est élevé, dans la mesure où, le texte ne précise pas le contenu de « ces règles », sont elles nécessairement des permissions, des interdictions. De plus, cette disposition ne nous dit rien sur ce qui permet de distinguer une garantie fondamentale, d’une garantie non fondamentale. Aussi, pour apporter une solution juridique à un problème, le juge combine connaissance et volonté. Il déduit du système juridique la portée de la règle et son caractère fondamental mais cette déduction le conduit à émettre un choix
185 « On peut disserter à l'infini, sur un plan universitaire, des mérites de la règle d'interprétation que s'est donné le Conseil en 1988 à propos des " principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ". L'essentiel est ailleurs : dans la volonté d'autolimitation (" self restraint ") et de transparence qu'elle manifeste » AMELLER Michel, Principes d'interprétation constitutionnelle et autolimitation du juge constitutionnel, exposé à l'occasion d'une rencontre organisée à Istanbul en mai 1998 par l'OCDE, source http://www.conseil-constitutionnel.fr
volontaire, au sens où, il doit choisir, parmi les interprétations du texte, celle qui lui paraît la plus cohérente, celle à laquelle il va conférer une autorité. L’autorité étant « le pouvoir d’imposer ces volontés à autrui188 », la fondamentalité apparaît comme un moyen pour le juge d’imposer sa lecture de la Constitution au pouvoir politique. 117. La fondamentalité n’a pas d’existence autonome, lorsqu’il n’y a pas d’atteinte ou de
difficulté, le juge ne ressent pas le besoin de se prononcer sur le caractère fondamental d’un principe. Ainsi, dans sa décision 77-92 DC, le Conseil expose clairement sa position : « Considérant qu'aucune des dispositions de la loi (…) ne porte atteinte à la liberté de choix du praticien et à la liberté de prescription de celui-ci ; qu'il n'y a donc pas lieu d'examiner si ces libertés constituent des principes fondamentaux ayant valeur constitutionnelle.189 » La fondamentalité apparaît comme un outil ayant pour objet de
trancher un litige.
118. Si le caractère fondamental se déduit de la logique de combinaison normative, donc du fonctionnement même de la structure juridique, la compréhension par le juge de cet agencement de normes sous-tend le caractère volontaire de l’interprétation.190 La
fondamentalité a besoin d’un fait générateur qu’est l’atteinte ou la difficulté, elle n’est pas spontanée, elle est déduite par le juge. C’est en ce sens que la fondamentalité peut être comprise comme une technique d’interprétation. Elle permet au juge constitutionnel d’ajouter au texte constitutionnel sans pour autant que ce type d’interprétation conduise en l’espèce à un pouvoir normatif jurisprudentiel.191
186 COMBEAU Pascal, Réflexions sur les fonctions juridiques de l'interprétation administrative , RFDA, 2004, p. 1069
187 COMBEAU Pascal, Réflexions sur les fonctions juridiques de l'interprétation administrative , RFDA, 2004, p. 1069
188 Définition du terme autorité, Larousse, source http://www.larousse.fr
189 18 janvier 1978 - Décision n° 77-92 DC Loi relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle
(contre-visite médicale) Recueil, p. 21 ; RJC, p. I-57 - Journal officiel du 19 janvier 1978, p. 422
190 17 novembre 1966 - Décision n° 66-42 L Nature juridique des dispositions de l'ordonnance n° 59-106 du 6
janvier 1959, modifiant et complétant la loi du 1er août 1936 relative au statut des cadres des réserves de l'armée de l'air Recueil, p. 32 ; RJC, p. II-26 - Journal officiel du 27 avril 1967 : « « Considérant, toutefois, que
les dispositions de l'article 43 de cette loi telles qu'elles résultent des modifications apportées par l'article 4 de ladite ordonnance n'ont pas le caractère réglementaire dans la mesure où, en établissant, dans le premier alinéa et la dernière phrase du second alinéa dudit article, une relation entre les conditions d'avancement des officiers de réserve et celles des officiers d'active, elles présentent pour ces derniers le caractère d'une garantie fondamentale de la nature de celles que l'article 34 de la Constitution a rangées dans le domaine de la loi »
191« jusqu'ici, le Conseil constitutionnel, malgré certaines apparences, a toujours été très fidèlement attaché à la règle selon laquelle il n'y a pas de norme constitutionnelle en dehors des dispositions textuelles ayant cette
119. Progressivement, le Conseil complète de façon empirique le corpus des règles constitutionnelles. Or, le complément est formel et non matériel puisque le juge applique un raisonnement et ne délivre pas une liste de principes ou garanties fondamentaux. La fondamentalité permet au juge constitutionnel d’expliciter la logique inhérente au texte constitutionnel, l’interprétation de ce concept devient une technique de garantie de la cohérence de la Constitution ce qui rejoint les propos de Ronald Dworkin : « ma description a supposé une considération particulière de ce que l’interprétation, décrite de manière très abstraite, est réellement. Dans le contexte que j’ai à l’esprit, c’est une activité qui consiste à essayer d’imposer une cohérence à la conduite qui constitue une pratique sociale, et imposer une cohérence signifie proposer une explication ou un sens cohérents dont cette conduite puisse être considérée comme une expression ou un exemple.192 »
120. L’usage de la fondamentalité par le juge lui permet ainsi de réguler les relations entre les différents pouvoirs.
B– La fondamentalité : une technique de régulation des pouvoirs
121. Sur la base de la détermination de la fondamentalité, le juge constitutionnel opére une régulation des compétences entre les pouvoirs législatif et exécutif. Ce rôle de régulation est affirmé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 6 novembre 1962, dans laquelle il précise qu’: « il résulte de l'esprit de la Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics.193 » Il
valeur, sous réserve naturellement de la part que comporte une interprétation constructive. Car, bien que, quelquefois, il y ait eu des confusions sur les termes de « principes généraux du droit » confondus avec les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », en revanche, le Conseil constitutionnel n'a jamais contesté la possibilité pour le juge administratif d'avoir sa propre source de droit, c'est-à-dire de recourir à son pouvoir normatif jurisprudentiel. » BRAIBANT Guy, DRAGO Roland, GAUDEMET Yves, LABETOULLE Daniel, LYON-CAEN Arnaud, LE MIRE Pierre, MOREAU Jacques, VEDEL Georges, WAQUET Philippe, Questions pour le droit administratif, AJDA, 1995, p. 11
192 DWORKIN Ronald, La théorie du droit comme interprétation, Droit et Société 1- 1985, pp. 107-108
193 06 novembre 1962 - Décision n° 62-20 DC Loi relative à l'élection du Président de la République au suffrage
universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962 Recueil, p. 27 - Journal officiel du 7 novembre
1962, p. 10778 « 2. Considérant que, si l'article 61 de la Constitution donne au Conseil constitutionnel mission d'apprécier la conformité à la Constitution des lois organiques et des lois ordinaires qui, respectivement, doivent ou peuvent être soumises à son examen, sans préciser si cette compétence s'étend à l'ensemble des textes de caractère législatif, qu'ils aient été adoptés par le peuple à la suite d'un référendum ou qu'ils aient été votés par le Parlement, ou si, au contraire, elle est limitée seulement à cette dernière catégorie, il résulte de l'esprit de la Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe régulateur de l'activité des pouvoirs publics que les lois que la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le Parlement et
s’agit pour nous de voir en quoi la fondamentalité peut être appréhendée par le juge comme un instrument de régulation.