255. La fondamentalité n’est pas une catégorie juridique classique, au sens d’une classification du savoir parce que les normes qui la composent ne correspondent pas toutes au même niveau de contrainte juridique. Cependant, matériellement les normes consacrées comme fondamentales bénéficient d’un degré de protection constitutionnelle. L’unité de la notion est assurée substantiellement mais non formellement puisqu’aucun mécanisme ne garantit la pérennité de l’unicité du concept. Aussi, il faut adopter une autre définition de la notion de catégorie juridique que celle que nous avons précédemment admise. Ce choix tient au fait qu’aucun autre concept ne pallie celui d’unité conceptuelle. Cette dernière est certes inadaptée à traduire la réalité de la fondamentalité, pour autant, cette notion existe en droit. La difficulté est que ses moyens d’existence ne se calquent pas sur le fonctionnement abstrait du système juridique. Le système juridique est un ensemble de normes qui interagissent entre elles. Les juristes ont opéré des classifications afin de rendre compte de la cohérence de cet ensemble. La catégorisation des normes complète la notion de hiérarchie normative mise en place par Kelsen. Elle permet une plus grande clarté des rapports entre les différents étages normatifs ainsi qu’au cœur de ceux-ci.459 Après avoir démontré que la fondamentalité ne correspond pas à la définition classique de ce qu’est une catégorie juridique, nous avons choisi d’adopter la définition de cette notion donnée par Etienne Picard.460
256. Puisque la fondamentalité ne peut appartenir à aucune catégorie juridique préexistante, il faut pour tenter de comprendre ce concept, partir du paradigme selon lequel la fondamentalité est une catégorie juridique spécifique caractérisée par la disparité de ses éléments constitutifs et l’unité relative de sa portée juridique. Seuls les effets de la fondamentalité semblent emprunts de stabilité, au sens où, ce concept
459« Ce qui manque, ce n'est pas une hiérarchie entre les normes, mais une catégorisation des normes plus claire : qu'est-ce qui relève de la fonction constitutionnelle, législative, exécutive ? Quels critères d'identification employer : procédure, portée de la norme, contenu ? » MONJAL Pierre-Yves, La hiérarchie des droits, Petites
affiches, 18 novembre 2003, n° 230, p. 13
460« au lieu de déduire la fondamentalité de ce que le droit positif en révèle à l'examen, et de la réduire à cela, nous allons tenter de l' induire de ce qu'elle montre, c'est-à-dire de ses effets. Nous postulerons par là que c'est la fondamentalité qui doit justifier le régime (et non pas l'inverse, car le régime ne justifie pas la fondamentalité : il ne fait qu'en découler, et se borne, de notre point de vue, à signaler sa présence) » PICARD Etienne, La liberté contractuelle des personnes publiques constitue-t-elle un droit fondamental ?, AJDA, 1998 p. 651
induit un effet de prévalence. Le caractère global de la notion tient au fait que l’effet de prévalence peut être soit formel, soit substantiel, soit les deux en même temps. 257. Ainsi, lorsque le Conseil constitutionnel reconnaît une liberté donnée comme
fondamentale, l’effet de prévalence est à la fois formel de par le niveau juridique de protection et substantielle, une liberté est privilégiée dans un cas déterminé. Sa valeur est donc temporairement magnifiée. Par contre, lorsque le préambule de la Charte de l’environnement évoque les « intérêts fondamentaux de la Nation461 », l’effet de prévalence n’est que formel, au sens où, certains intérêts -mais lesquels ? – revêtent une importance pour la Nation. Enfin, lorsque le Conseil d’Etat consacre une liberté fondamentale dans le cadre du contentieux du référé-liberté, l’effet de prévalence ne peut être que substantiel. En l’espèce, comme le souligne le Doyen Favoreu : « Il est assez étonnant qu'une réforme qui a été motivée par des considérations très précises - permettre au juge administratif d'être aussi efficace que le juge judiciaire et limiter la tendance de celui-ci à « abuser » de la voie de fait - et qui n'a donné lieu au Parlement à aucun débat d'envergure sur la protection des libertés fondamentales, aboutisse en définitive à la création d'une procédure moderne d'un type nouveau à laquelle d'autres pays ont également pensé.462 » Cette comparaison entre la voie de fait et le référé
liberté démontre que ce dernier n’aborde la fondamentalité qu’en termes substantiels puisque la voie de fait ne concerne qu’un nombre précis de libertés.463 En
conséquence, dans le cadre de l’article L. 521-2 du CJA, la fondamentalité est un critère matériel de recevabilité de la procédure comme l’urgence et la constatation d’une atteinte grave et manifestement illégale. La fondamentalité définit le champ d’application de la procédure « d'un référé-injonction destiné à protéger les libertés.464 »
258. Aussi, nous allons tour à tour étudier ces différentes manifestations de l’effet de prévalence de la fondamentalité, en abordant les logiques qui animent ce dernier.
461« Que la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation » Charte de l'environnement de 2004, source http://www.conseil-constitutionnel.fr 462 FAVOREU Louis, La notion de liberté fondamentale devant le juge administratif des référés, Recueil Dalloz, 2001, p. 1739
463 GAUDEMET Yves, Droit administratif, 19e édition, Paris, L.G.D.J, 2010, p. 74
Ainsi, le Conseil constitutionnel aborde la fondamentalité en termes plus fonctionnels (§1) que le Conseil d’Etat qui conçoit cette notion en termes substantiels (§2).
§1 – Le Conseil constitutionnel ou l’avantage donné à la logique fonctionnelle
259. Le Conseil constitutionnel entretient avec la fondamentalité un rapport complexe. Ce rapport peut être appréhendé en trois phases465. La première correspond aux années
1958 – 1971, période durant laquelle le juge constitutionnel n’aborde l’effet de prévalence de la notion qu’en termes formels466. La fondamentalité est alors un instrument de répartition des compétences entre les organes réglementaires et législatifs. La deuxième phase commence en 1971 et elle s’étend jusqu’en 1998. Le juge constitutionnel aborde l’effet de prévalence à la fois de manière formelle et matérielle. C’est la période durant laquelle sont consacrées les premiers PFRLR467 et définie l’expression de « libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle. » La troisième période débute en 1998 et elle perdure. Elle se caractérise par un retour à l’utilisation uniquement formelle de l’effet de prévalence induit par la fondamentalité. 260. Le Conseil constitutionnel a du mal à déterminer sa position vis-à-vis de la fondamentalité. L’emploi du concept par le juge constitutionnel semble manquer de cohérence, puisque les phases précédemment évoquées ne se substituent pas les unes aux autres mais sont dans une relation de superposition. Le développement de l’association fondamentalité formelle et matérielle n’a pas mis un terme à l’usage par le Conseil constitutionnel d’une fondamentalité uniquement formelle468. Une remarque
465 Voir annexe 2
466 23 février 1970 - Décision n° 70-60 L Nature juridique de certaines dispositions de l'article 2, alinéa 2, de
l'ordonnance du 23 octobre 1958, portant réforme des règles relatives à l'expropriation pour cause d'utilité publique Recueil, p. 35 - Journal officiel du 1er mars 1970, p. 2117 « 1. Considérant que les dispositions
soumises à l'examen du Conseil constitutionnel, sans apporter aucune limitation nouvelle au principe suivant lequel la déclaration d'utilité publique doit être prononcée par décret en Conseil d'Etat, ont uniquement pour objet de déterminer les cas où, les conclusions du commissaire enquêteur ou de la commission chargée de l'enquête étant favorable et par dérogation à la règle générale, l'utilité publique pourra être déclarée par arrêté ministériel ou par arrêté préfectoral ; que ces dispositions, qui ne visent qu'à la répartition entre des autorités de degrés différents, mais relevant toutes du pouvoir exécutif, d'attributions qui appartiennent à celui-ci en matière de déclaration d'utilité publique, ne mettent en cause ni les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits civils et des obligations civiles et commerciales ni aucun des autres principes fondamentaux non plus qu'aucune des règles que l'article 34 de la Constitution a placés dans le domaine de la loi ; que, par suite, lesdites dispositions ressortissent à la compétence du pouvoir réglementaire »
467 20 janvier 1984 - Décision n° 83-165 DC Loi relative à l'enseignement supérieur Recueil, p. 30 - Journal officiel du 21 janvier 1984, p. 365
468 16 octobre 2008 - Décision n° 2008-213 L Nature juridique de dispositions du code de la route et de la loi n°
semblable peut être menée s’agissant de la fondamentalité substantielle. Le retour à un effet de prévalence formelle ne préjuge pas un abandon définitif de l’effet de prévalence substantielle. Malgré ce rapport difficile à la fondamentalité, le Conseil n’a pas renoncé à avoir recours à la notion comme en témoigne la décision du 18 février 2010 en son considérant 13.469
261. Il s’agit pour nous de tenter de déterminer quelles peuvent être les raisons qui ont conduit le Conseil constitutionnel à s’autolimiter, c’est-à-dire à mettre fin, pour le moment, à une approche formelle et substantielle de la notion. L’origine de ce dédoublement de l’effet de prévalence au bénéfice de la dimension formelle de la notion peut être explicitée en fonction de considérations pratiques et de considérations théoriques. Les raisons pratiques s’incarnent principalement dans le fait que le Conseil constitutionnel n’a pas les moyens institutionnels de faire prévaloir son interprétation de la fondamentalité y compris dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité. Les raisons théoriques résident dans l’hypothèse selon laquelle le juge constitutionnel aborde ce concept non pas selon une perspective formelle ou matérielle mais essentiellement comme un mécanisme d’adaptation de la sphère constitutionnelle et d’intégration d’éléments exogènes à celle-ci, c’est-à-dire selon une approche fonctionnaliste.
262. Nous nous proposons de développer ces deux considérations ayant conduit à un certain déclin de la notion de fondamentalité au sein du contentieux constitutionnel, en nous intéressant d’une part, aux raisons contextuelles de cette décroissance (A) avant d’étudier le postulat selon lequel le Conseil constitutionnel privilégierait une approche fonctionnelle de la fondamentalité (B).
officiel du 18 octobre 2008, p. 16002 « 2. Considérant que ces dispositions ne mettent en cause ni les principes fondamentaux « du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales » qui relèvent de la loi en vertu de l'article 34 de la Constitution, ni aucun des autres principes ou règles placés par la Constitution dans le domaine de la loi ; que, dès lors, elles ont le caractère réglementaire »
469 18 février 2010 - Décision n° 2010-602 DC Loi ratifiant l'ordonnance n° 2009-935 du 29 juillet 2009 portant
répartition des sièges et délimitation des circonscriptions pour l'élection des députés Recueil, p. (en attente de
publication) - Journal officiel du 24 février 2010, p. 3385 : « « Considérant qu'il résulte de ces dispositions que l'Assemblée nationale, désignée au suffrage universel direct, doit être élue sur des bases essentiellement démographiques selon une répartition des sièges de députés et une délimitation des circonscriptions législatives respectant au mieux l'égalité devant le suffrage ; que, si le législateur peut tenir compte d'impératifs d'intérêt général susceptibles d'atténuer la portée de cette règle fondamentale, il ne saurait le faire que dans une mesure limitée »
A- Un contexte défavorable au maintien d’une approche substantielle de la fondamentalité
263. La fondamentalité constitutionnelle, c’est-à-dire émanant soit du texte constitutionnel, soit de son interprète authentique qu’est le Conseil constitutionnel connaît une portée limitée. Cet impact restreint se concrétise par le faible nombre de libertés reconnues comme fondamentales par le juge constitutionnel. La fondamentalité substantielle est laissée de côté par le juge constitutionnel qui lui préfère une approche plus formelle caractérisée par l’effet de prévalence donné à une norme dans le cadre d’un conflit normatif.
264. Cette approche circonscrite s’explique par la position institutionnelle du Conseil constitutionnel. En effet, celui-ci n’a pas les moyens juridiques d’imposer aux autres juridictions, et notamment aux cours suprêmes que sont le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, le respect de son interprétation du texte constitutionnel. Il n’est pas une cour suprême, au sens du rôle exercé par la Cour suprême des Etats-Unis.470
265. La difficulté du système juridique français est que si en théorie la Constitution est bien placée au sommet de la hiérarchie des normes, dans les faits, cette suprématie n’est assurée que de manière très imparfaite par le Conseil constitutionnel. Cette remarque peut être illustrée par la mise en place de la QPC dont l’objectif est de rendre la Constitution aux justiciables comme nous l’indique Pascal Jan : « La Constitution, restée longtemps l’œuvre des gouvernants, a donc fini par devenir un instrument à destination des justiciables.471 » Malgré les améliorations apportées par la
procédure de la QPC, le Conseil constitutionnel n’a pas de moyens techniques, comme une procédure d’annulation ou de cassation des arrêts des cours suprêmes, afin de rendre opposables le sens et la portée qu’il donne au texte constitutionnel. Le système
470« L’œuvre la plus importante de la Cour est d'avoir construit le statut juridique de la Constitution. C'est elle qui a donné à ce document valeur de texte sacré et qui en fait l'arche sainte de la République américaine, d'une part, en en garantissant d'abord, comme l'y invitait la clause de suprématie, le caractère de loi suprême de l'Union, mais d'autre part et surtout en faisant de la Constitution fédérale la seule loi suprême du peuple américain. La Constitution des Etats-Unis est opposable à tous, tous sont obligés par elle » ZOLLER Elisabeth, Présentation de la Cour suprême des Etats-Unis, Les Cahiers du Conseil Constitutionnel n°5, premier semestre 1998, p. 51
constitutionnel se caractérise dans les faits par une pluralité des interprètes authentiques du texte constitutionnel.472
266. La protection des droits fondamentaux ne peut être soumise à des divergences jurisprudentielles. L’enjeu pour la légitimité des juridictions est trop important. En effet, l’existence, jusqu’à mars 2010, d’un contrôle de constitutionnalité uniquement a priori a placé le Conseil constitutionnel dans une position de retard vis-à-vis du développement des droits fondamentaux. Lorsqu’une liberté est consacrée par le Conseil d’Etat comme fondamentale au titre de l’article L. 521-2 du CJA, il apparaît difficile pour le juge constitutionnel de contrecarrer l’interprétation du juge administratif en la matière. Cela serait possible s’il s’appuyait sur une divergence d’interprétation de la Constitution appliquée au cas d’espèce et dans un délai court. Mais le temps qu’une hypothèse semblable soit soumise au Conseil, et encore faudrait- il qu’elle le soit, la divergence interprétative apparaît seulement comme une restriction des libertés de la personne, notamment aux yeux du justiciable lambda. Le Conseil constitutionnel n’a pas réellement le choix, soit il ignore la fondamentalité substantielle, soit il prend le risque de se trouver en porte-à-faux vis-à-vis des justiciables. S’il contredit une jurisprudence favorable aux libertés, il met en jeu sa propre légitimité. Une remarque identique peut être menée dans le cadre des relations avec les Cours externes, notamment communautaire et européenne. Sur la base des principes généraux du droit de l’Union européenne, de la Charte des droits fondamentaux et de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, les Cours de droit externe sont des expertes de la protection des libertés fondamentales. De plus, elles ont les moyens institutionnels de contraindre les Etats à prendre en compte leurs décisions par le biais de sanctions financières importantes. Si le Conseil constitutionnel s’était lancé dans une détermination jurisprudentielle active de la notion, il se serait placé sous le courroux direct de ces juridictions. Si ses interprétations de la fondamentalité étaient invalidées par les Cours externes, sa légitimité et son rôle effectif de « gardien des libertés » pourraient être amoindris. Par conséquent, le Conseil constitutionnel afin de se
472 «« on peut donc comprendre le refus de la Cour de cassation de retenir la même interprétation, étant donné qu’elle n’était pas liée. Cependant, cette divergence jurisprudentielle nous apparaît malgré tout inopportune dans la mesure où elle peut être perçue comme la manifestation de la pluralité des interprètes constitutionnels authentiques, la Cour de cassation ayant eu le dernier mot. » MILLET François-Xavier, L’exception d’inconstitutionnalité en France ou l’impossibilité du souhaitable ? Réflexions à travers le prisme de l’interprétation constitutionnelle authentique, RDP, 20 août 0901 n° 5, 1er septembre 2008, p. 1305
détacher des interprétations de la fondamentalité émanant d’autres organes juridiques et de garantir son autonomie en matière de protection des libertés a eu plus d’intérêt à laisser de côté la logique substantielle de la notion.473
267. La révision constitutionnelle du 23 novembre 1993 en est la preuve, la protection des droits fondamentaux, en ce qu’elle est subjective puisque indéterminée par le texte constitutionnel, peut apparaître plus comme un cadeau empoisonné qu’un facteur de renforcement de légitimité pour le juge constitutionnel.
B – Une approche plus fonctionnelle que formelle de la fondamentalité
268. Le rapport du Conseil constitutionnel à la fondamentalité est ambigu. Si l’on constate un recul de la dimension substantielle de la notion, il n’en demeure pas moins que le juge constitutionnel continue de se référer à la fondamentalité. L’explication qui peut être apportée à cette alternance de choix du juge constitutionnel est que ce dernier appréhende la notion non pas en termes formels et/ou substantiels mais principalement en termes fonctionnels. Cette hypothèse est posée par le Professeur Picard « Ces droits ne constitueraient-ils donc qu'une « catégorie fonctionnelle »474 ? » mais elle est
rejetée au motif qu’« une telle qualification laisserait entendre que ce contenu se voit formellement faussé par les extensions ou restrictions qu'on applique à la catégorie dans le but, selon le cas, soit de faire bénéficier de son régime des éléments qui normalement ne lui appartiennent pas, soit au contraire de les en priver lorsqu'ils en relèvent ordinairement.475 »
269. Le fonctionnalisme se définit comme « une théorie selon laquelle la stabilité d’un ensemble est assurée par la tâche que chaque partie accomplit par rapport à cet ensemble.476 » L’analyse fonctionnelle « est une forme ou une méthode de
connaissance scientifique qui, concrètement analyse et explique le droit – et les autres phénomènes normatifs – en étudiant les « fonctions » ou les tâches que le droit réalise
473 « Même imparfait, le système actuel de contrôle de constitutionnalité français a atteint son régime de croisière et jouit d'une légitimité certaine. » Le rôle du Conseil constitutionnel français, exposé présenté par Yves GUENA, Président du Conseil constitutionnel, à l'occasion du 150ème anniversaire de l'État fédéral suisse le 13 juin 1998, Rapport du Conseil constitutionnel français, source http://www.conseil-constitutionnel.fr
474 PICARD Etienne, L’émergence des droits fondamentaux en France, AJDA, 1998, p. 6 475 PICARD Etienne, L’émergence des droits fondamentaux en France, AJDA, 1998, p. 6 476 CARBONNIER Jean, Sociologie juridique, 2e édition, 2e tirage, Paris, PUF, 2008, p. 135
pour la société, celles qu’il devrait réaliser, et comment il les réalise ou devrait les réaliser.477 » Appliquée à notre objet d’étude qu’est la fondamentalité, nous pouvons émettre l’hypothèse selon laquelle la fondamentalité a pour fonction de garantir la prévalence d’une norme sur une autre norme.
270. Le Conseil constitutionnel a pour mission, dans le cadre du contrôle de constitutionnalité, d’opérer un examen entre une loi, norme infra constitutionnelle, et la Constitution. Le contrôle de constitutionnalité se définit comme « la garantie de la constitution ou l’ensemble des moyens juridiques destinés à assurer la conformité des règles de droit à celle-ci.478 » Par conséquent, la fondamentalité peut être comprise
comme un moyen juridique ayant pour fonction de garantir la prévalence d’une norme constitutionnelle sur une autre norme de même niveau hiérarchique. La dimension fonctionnelle de la fondamentalité réside en ce qu’elle permet au juge constitutionnel de faire prévaloir dans un cas d’espèce donné une norme, donc une valeur, sur une