Les tiers devant les Commissions fédérales des banques, de la concurrence et de la
II. Tiers en droit bancaire et financier
A. En général
La surveillance bancaire et financière illustre bien les différents rôles que peuvent jouer des personnes physiques ou morales qui ne tombent pas dans le champ d'application de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épar-gne du 8 novembre 1934 (LB)l, de la loi fédérale sur les bourses et le com-merce des valeurs mobilières du 24 mars 1995 (LBVM)3 et de la loi fédérale sur les fonds de placement du 18 mars 1994 (LFP)4, mais qui sont néanmoins touchées par les décisions de la Commission fédérale des banques (CFB).
Dans ce domaine, la réglementation a pour but de protéger les investisseurs et les clients - en particulier les créanciers et les déposants - des intermé-diaires financiers, ainsi que d'assurer la bonne réputation et le bon fonction-nement de notre place financière, notamment des marchés de valeurs mobi-lières5 De nombreuses normes concrétisent ces objectifs. Certaines ont un caractère structurel, imposant aux établissements surveillés certaines obli-gations dans leur organisation6; d'autres ont avant tout un caractère person-nel, exigeant en particulier certaines qualités ou comportements des action-naires et organes dirigeants de l'entreprise7
2 RS 952.0.
4 5
6 7
RS 954.1.
RS 951.31.
En particulier, art. 1 LBVM et 1 LFP. A ce propos, p. ex. PETER NOBEL, Schweizerisches Finallzmarklrechr: Einfiihrung und Überblick, Berne, 1997, p. 1855, en particulier p. 20-21 (avec d'autres références). Une mise àjour régulière de cet ouvrage est publiée sur le sÎte Internet de la maison d'édition à l'adresse WI'tW.sj/.recht.ch/index.cfm; une nouvelle édition complète est annoncée pour 2004.
P. ex. art. 3, al. 2, let. a et h, LB.
P. ex. art. 3, al. 2, let. c, LB et 10, al. 2,1et.d, LBVM. Eg. art. 3, al. 2,let. cb;', LB et 10, al. 2, let. d, LBVM en relation avec les actionnaires.
Les tiers devant les Commissions fédérales
L'article Il LBVM définit par exemple, en termes très généraux, des règles de conduite que le négociant en valeurs mobilières doit observer strictement dans ses relations avec ses clients:
a. un devoir d'information; [le négociant] informe [ses clients] en particulier sur les risques liés à un type de transactions donné;
b. un devoir de diligence; il assure en particulier la meilleure exécution possi-ble de leurs ordres et veille à ce qu'ils puissent la reconstituer;
c. un devoir de loyauté; il veille en particulier à ce qu'ils ne soient pas lésés en raison d'éventuels conflits d'intérêts8.
Ces principes sont repris et explicités dans une circulaire de l'Association suisse des banquiers (ASB)9. Ces normes d'autoréglementation ont à leur tour reçu de l'autorité de surveillance bancaire une dimension particulière, puisque la CFB les a intégrées dans les «Normes d'autorégulation dont le respect par les banques et les négociants en valeurs mobilières doit être vérifié par l'organe de révisioID)1O Dans une large mesure, les règles de conduite de l'ASB deviennent, par cet aller et retour réglementaire, une or-donnance d'application de la loi sur les bourses". La CFB a effectué une opération similaire en relation avec d'autres textes de soft law comme les directives ASB concernant le mandat de gestion de fortunel2 , les directives ASB pour garantir l'indépendance de l'analyse financièrel) Ou encore les règles de conduite de l'Association suisse des fonds de placementl4 • Même
8 ,'accom-plissement de ces devoirs, il sera tenu compte de J'expérience des clients et de l'état de leurs connaissances dans les domaines concemés~).
Circulaire ASB nC 12750 du 4 février 1997, relative aux (Règles de conduite pour négociants en valeurs mobilières applicables à l'exécution d'opérations sur titres)) du 22 janvier 1997. Tex.te reproduit in: Luc 1'HÉVENOZ, URS ZULAUF, Réglementation et aUloréglementation des banques, bourses, négociants,fonds de placement et marchés financiers en Suisse, Zurich, Bâle, Genève, 2003, nO 45-19.
Annexe 1 à la Circulaire CFB 96/3, «Rapport de révision: fonne et contenu» (état au 18 décembre 2002) (BF 3IA-14). Circulaire disponible el mise à jour égalemenl à J'adresse Internet www.ebk.admin.chlt/publiklrundschlindex.hlm. A noter qu'une modi-fication des principes de révision bancaire est en cours. Voir en particulier le commu-niqué de presse de la CFB du II septembre 2003, «La CFB met en consultation cinq circulaires concernant la révisiofi»), avec les documents annexés, à I~adresse Internet
'W'NW. ebk. adm in. ch/fi aktue Il/i nd ex. htm .
Bulletin
cm
40/2000, 24, 26, Bank B. (CFB, 30.03.2000). Cep. Luc THEVENOZ,«Les règles de conduite des négociants)), RSDA (numéro spécial) 1997, p. 20, 23.
Annexe 1 à la Circulaire CFB 96/3 (n. 10), nO 9.
Idem, nO 14.
Idem, nO 15.
CHRISTIAN BOVET
s'ils en sont les «bénéficiaires», les investisseurs et les autres clients des intennédiaires financiers ne peuvent pas tirer argument de ces règles - léga-les, administratives ou d'autoréglementation - pour se voir reconnaître une qualité de partie dans l'hypothèse où un établissement assujetti à la sur-veillance de la CFB les aurait enfreintes à leur détriment: sauf circonstances particulières, les victimes demeurent de simples dénonciateurs, avec les conséquences juridiques que cela implique!\. Dans ce sens, il faut prendre avec précaution l'affinnation de KLEIN ER, selon lequel les créanciers de la banque se verraient généralement - in der Regel - reconnaître la qualité pour recourir!6; il est vrai cependant que l'arrêt sur lequel il s'appuie faisait la part belle aux recours de tiers - dans ce cas-là, un concurrent réviseur bancaire!?
B. Violation de la garantie d'une activité irréprochable La réglementation bancaire et financière exige des personnes exerçant une fonction dirigeante dans un établissement assujetti ou y détenant une par-ticipation qualifiée de présenter toutes les garanties d'une activité irrépro-chable!8; cette condition d'autorisation, comme les autres, doit être remplie de manière pennanente!9. Nonobstant leur position, ces personnes physi-ques ou morales ne tombent dans le champ d'application de la loi sur les banques ou de la loi sur les bourses; dans ce sens, elles ne sont pas en soi des sujets de cette réglementation et peuvent être considéréses comme des «tiers».
Elles peuvent néanmoins se voir reconnaître la qualité pour recourir suite à
!S
16
17 18 19
Supra ll. 1. Il n'en demeure pas moins que - malgré des déclarations comme celles figurant dans le préambule aux Règles de conduite ASB (supra n. 9), i.e. que (des [ ... ] règles de conduite n'affectent pas les relations de droit privé entre les négociants en valeurs mobilières et leurs clients» - ces normes d'autoréglementation peuvent être invoquées dans un procès civil comme-étant en particulier l'expression d'un usage ou de standards applicables dans la profession. A ce propos, p. ex. SJ 1988337 (TF, 1.12.1987), SJ 1994729,733. consid. 2b,bb (TF, 5.05.1994), SJ 1998379 (TF, 31.10.1994). Sur ces questions, CLAUDE BRETTON-CHEVALLIER, Le gëront de fortune indépendant: Rapports avec le client, la banque dépositaire, obligations et
responsabilités, Zurich, Genève, Bâle, 2002, p. 8] ss.
Cep. BEAT KLEINER, (Commentaire de l'article 24 LB;;, in: BoDMER/KLEINERlLuTZ
(éd.), Kommentar wm Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Zurich, état 2002, ad art. 24, nO 5 «lur 8eschwerde legÎtÎmiert sind in der Regel die Bank, die Revisionsstellen, betroffene Organsmitglieder und Geschaftsführer sowie die 8ankglaubigen).
Infra n. 27. Cep. ATF 120/1994 lb 351, E. R. et R.
Voir les dispositions citées supra n. 7.
NOBEL (n. 5), p. 20.
Les tiers devant les Commissions fédérales
des mesures que la CFB pourrait prendre à leur encontre afin de rétablir l'ordre légal et de supprimer des infractions20 A titre d'illustration, l'autorité de surveillance a récemment prononcé21 , sur la base expresse de l'article 35, alinéa 3, lettre b, LBVM, des interdictions personnelles de pratiquer le com-merce de valeurs mobilières pour des périodes allant de deux à neuf mois envers des collaborateurs d'un négociant coupables d'une pratique de «cours coupés» (Kursschnilt)22. La CFB s'est alors avant tout fondée sur la loi sur les bourses, les Règles de conduite ASB23 et les directives internes de l'éta-blissement bancaire concerné. Ces cadres sont ainsi passés du starut d'ac-teurs économiques, intégrés à un établissement assujetti, à celui de véritables panies à une procédure de surveillance.
Pour pouvoir pratiquer, les réviseurs bancaires doivent être reconnus par la CFB et donc remplir un certain nombre de conditions fixées par la LB24 et
20 en outre que la CFB «prend les décisions nécessaires à l'application de la loi et de ses dispositions d'exécution et veille au respect des prescriptions légales et réglementai-res»,
Bulletin CFB 43/2003, 87, Banque X (CFB, 27.11.2002). Eg., toujours à titre d'exem-ple, Bulletin CFB 42/2002, 123 ss, Montesinos (CFB, 28.08.2001), ou la CFB a exigé que le directeur général d'un établissement bancaire soit écarté sans délai de sa fonclÎon dans la mesure où il avait, notamment, approuvé personnellement la relation d'affaires avec M. VLADlMIRO MONTESINOS, ex-chef des services secrets péruviens et conseil-ler personnel de l'ancien président péruvien ALBERTO FUJIMORI (violation de la régle-mentation régissant la lutte contre le blanchiment).
A ce sujet, projet de Circulaire CFB «Règles de surveillance sur les comportements abusifs sur le marché», publiée sur le site Internet de la CFB le 16 décembre 2003.
Projet, avec annexe (glossaire) et lettre d'accompagnement, disponibles à l'adresse www.ebk.admin.ch/f/aktuelllîndex.htm. Selon le glossaire (ég. projet lui-même, nO 55-56):
Le choix d'un cours pour le client qui est moins avantageux que celui de la transac-tion à la bourse ou avec la contrepartie génère un gain illicite au détriment du client.
La pratique des cours coupés est illicite lorsque la transaction de bourse est effectuée sur la base d'un contrat de commission (cas usuel). Lorsque l'intermé-diaire financier se porte directement contrepartie (c' .-à-d. agit à partir du nostro), il doit appliquer au client le cours du marché au moment où il se porte contrepartie et exécute la transaction. L'intermédiaire ne peut toutefois se porter directement contrepartie que s'il supporte le risque, c '.-à-d. qu'il ne connaît pas les conditions de la contrepartie.
En droit communautaire, Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché) du 28 janvier 2003, lOCE 2003 L 96, p. 16.
Supran.9.
Art. 20 LB.
CHRlSTIAN BOVET
l'ordonnance sur les banques et caisses d'épargne du 17 mai 1972 (OBj25 En particulier, tant les membres de la direction que les réviseurs responsa-bles doivent <<jouir d'une bonne réputatioo»26 Or, dans un arrêt du début des années 7027, le Tribunal fédéral a eu à se prononcer sur la qualité pour recou-rir d'une société de révision bancaire suite à l'octroi par la CFB de son agrément à une entreprise tierce. Celle-ci avait pour principal animateur un ancien employé de la première société qui, selon les informations qu'elle avait communiquées à la CFB, avait, d'une part, violé sa clause contractuelle de prohibition de concurrence et, d'autre part, incité des clients et des em-ployés à le suivre dans sa nouvelle entreprise. Entre le moment où la décision de la CFB a été rendue et celui où notre Haute Cour s'est prononcée, le Tribunal d 'honneur de la Chambre fiduciaire suisse a en outre considéré ledit réviseur coupable des reproches qui lui étaient faits. Après avoir rappelé les difficultés d'application de l'article 103, lettre a, de la loi fédérale d'organisa-tionjudiciaire du 16 décembre 1943 (OJj2s, lorsqu'un tiers conteste une déci-sion favorable à un tiers29, le Tribunal fédéral a finalement admis la qualité pour recourir du concurrent en ces termes:
25 26 27 28 2.
JO
Wer eine Verfügung anficht, die einen Konleurrenten begünstigt, wahrt damit vorab sein eigenes, miltelbar aber zugleich dos 6ffentliche Interesse, da auf seine Beschwerde hin zu profen iSl, ob das objektive Recht richlig angewendet worden ist { .. .]. Foiglich kann seiner Beschwerde nicht mit dem Einwand begegnet werden, dass sie offentlichen Interessen diene oder auf solche ges/ützl werde.
Sein schulzwürdiges Interesse ist sodann regelmlissig talsiichlicher Art [ .. .].
Es kann wirtschaftlichen, allenfalls aber auch ideellen Charakter haben { .. .];
doch ist es stets ein rein prozessuales Rechtsschutzinteresse, dos seinen Ursprung darin hat, dass der Beschwerdeführer eine tatslichliche Benachteiligung von sich abwenden, einen praktischen Nutzen und Erfolg erreichen will [ .. .].
Daher kann der Beschwerdeführerin nicht enlgegengehalten werden, ihre Interessen seien «rechtlich und materiel/» -d.h. yom anwendbaren materiel/en Recht aus gesehen - nicht schutzwürdig, und ein Eingriff in ihre subjektiven Rechte falle ausser Betracht. Darauf stellt Art. J 03 lit. a OG nicht ab30.
RS 952.02.
Art. 35, al. 2, let. b et c, OB.
ATF 99/1973 lb 104, Treuhandgesellschaft X.
RS 173.110.
ATF 99/1973 lb 104, Treuhandgesellschaft
x. ,
consid. la.Idem, consid. le (références omises).
Les tiers devant les Commissions fédérales Cette opinion n'est pas unanimement approuvée par la doctrine31 .
C. Assistance administrative internationale
L'assistance administrative en matière boursière consiste en une procédure tendant, en principe sur une base réciproque (entraide), à la récolte et à la transmission d'informations et de documents par une autorité de surveillance des marcbés financiers nationale à une autorité étrangère du même type.
L'entraide dans le cadre de la surveillance des marchés porte sur les ban-ques32, les négociants33, ainsi que les entreprises impliquées dans la direction, la gestion et la distribution de parts de fonds de placement34 Les opérations d'initiés et les actes de manipulation de cours constituent les situations typi-ques fondant les requêtes d'autorités étrangères, et c'est donc avant tout sous l'angle de l'article 38 LBVMls que la CFB et le Tribunal fédéral ont eu l'occasion d'appliquer les principes régissant cet échange de données36•
La seconde phrase de l'article 38, alinéa 3, LBVM prévoit expressément que <da transmission d'informations sur des personnes qui, de manière évi-dente, ne sont pas impliquées dans une affaire nécessitant l'ouverture d'une
31
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35
36
LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Legitimation des Konkurrenten z'Ur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Saint-Gall, 1996, p. 184 5S.
Eg. ISABELLE HÂNER, Die Betei/iglen lm Yerwaltullgsverfahren und Yerwa/tungs-prozess: unter besonderer Berocksichligung des Verwaltungsverfahrens und des
Verwaltungsprozesses im Blind, Zurich, 2000, p. 339 ss et, plus particulièrement, p. 340, no 1747 (où elle relève que, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'avait pas encore appliqué de manière cumulative les critères retenus pour le recours des concurrents) et p. 345 (où elle indique ne pas être convaincue par les arguments de GLANZMANN-TARNUTZER En. 31]).
Art. 23sexies LB. Pour les contrôles transfrontaliers: art. 23septies LB.
Art. 38 LBVM. Pour les contrôles transfrontaliers: art. 38a LBVM.
Art. 63 LFP. Cf ATF non publié du 30 juin 2000, cause 2A.58411999, Dom Fund.
Contrairement à la LB et à la LBVM, la LFP ne contient pas de dispositions relatives aux contrôles transfrontaliers.
Cette disposition est actuellement en cours de révision et un projet a été mis en consultation au début de l'année 2004 par Je Conseil fédéral. Pour plus de renseigne-ments (en particulier le rapport explicatif), voir le site du Département fédéral des finances à l'adresse Internet ~.efd.admin.ch/f/doklgesetzgebungJvernehmlassungenl 2004/01 fboerseng.htm.
On notera que si la CFB peut, selon la loi (art. 23scx:ies, al. 1, LB, 38, al. l, LBVl\1 et 63, al. l, LFP), faire appel aux autorités étrangères pour obtenir des infonnations et des documents nécessaires à l'application de la réglementation qui lui incombe, ce sont avant tout les autorités étrangères qui s'adressent à la Suisse; l'autorité de notre pays semble avoir très peu d'occasions, voire de raisons, d'utiliser cette voie.
CHRISTIAN BOVET
enquête est interdite»37 Dans sa pratique, la CFB a posé trois conditions cumulatives à cette exception dite du «tiers Don-impliqué»38: (i) les tran-sactions visées par la requête doivent avoir été initiées par un employé de banque ou un gérant externe sur la base d'un mandat discrétionnaire; (ii) le client n'a d'aucune manière participé à la prise de décision et, en particulier, n'a donné aucun conseil en relation avec cet investissement; et (iii) il ne doit exister «aucun indice contraire ou soupçon concret», dans la mesure où la CFB doit pouvoir donner une assurance inconditionnelle à l'autorité requé-rante39
Cette situation doit être clairement distinguée de celle où un investisseur invoque son observation du marché pour justifier ses transactions, car:
La Commission fédérale [des banques] n'a pas à examiner les raisons invo-quées par la recourante pour expliquer ces opérations. C'est en vain que la recourante affirme qu'elle s'était uniquement fondée sur les nombreux articles parus dans la presse financière spécialisée pour procéder auxdites opérations.
De telles allégations ne sont pas déterminantes dans ce contexte. En effet, il appartient uniquement à l'autorité requérante de déterminer, sur la base de ses propres investigations et des informations transmises par la Commission fédé-rale, si ses craintes initIales de possible distorsion du marché étaient ou non fondées4o
Dans ce cas, le client devient en quelque sorte un «tiers impliqué» et les informations relatives aux transactions auxquelles il a participé seront trans-mises à l'autorité de surveillance étrangère.
L'arrêt Flammarion4l constitue une décision de principe en matière de qua-lité pour recourir dans les affaires d'assistance administrative concernant des activités de gestion de fortune. C'est ainsi que le Tribunal fédéral a ad-mis qu'un gérant de fortune indépendant-qui, pas plus que le client, n'est un
37
38
39 40
4l
Cette disposition seraÎt maintenue dans l'art. 38 LBVM révisé (projet de nouvel al. 4, phrase 3; n. 35). Cependant, le délai pour recourir serait ramené à lOjours ct les règles sur la suspension des délais ne seraient pas applicables à ce délai (projet de nouvel al. 5; n. 35).
DANIEL ZUBERBÙHLER, «Surveillance des intennédiaires financiers: évolution inter-nationale et marge de manœuvre pour la Suisse •• , in: THÉVENOzlBOVET (éd,), Journée 2002 de droit bancaire etjinancier, Berne, 2003, p. 157.
Ibidem,
ATF non publié du 9 janvier 2003, cause 2A.27612002,Euronext Brussels, consid, 3, renvoyant à)' ATF 127/2001lJ 142, x., cons id. 5, qui contient encore d'autres référen-ces.
ATF 127/2001 "323, Flammarion.
Les tiers devant les Commissions fédérales
sujet direct de la surveillance - a qualité pour contester une décision fondée sur l'article 38 LBVM. Notre Haute Cour se base en particulier sur une interprétation téléologique du troisième alinéa de cette disposition, en relation avec les critères développés par la jurisprudence et la doctrine pour les arti-cles 6 et 48, lettre a, PA ainsi que \03, lettre a, OJ42 L'argumentation rete-nue repose essentiellement sur la protection de la confidentialité des infor-mations détenues par le gérant mais aussi de son identité:
Der Geheimha/tungspj1icht unlerliegen siimtliche Angaben, die sich aus der tmmille/baren geschdftlichen Beziehung zwischen Kunde und Bank ergeben, samit au ch die Ta/sache, ob und zugunsten von wem ein Verm6gens-verwa/lungsauftrag bestehl [. .
.J.
Der se/bstandige VermogensverlVa/ter handelt im Rahmen der ihm yom Kunden eingeriiumten Befugnisse ais dessen Hilfsperson bzlV. SteUverlreter Soli seine Identitat amtshilfelVeise ins A us/and preisgegeben werden, betriffi dies das einze/ne Kundenverhiiltnis, es sei denn, er habe ais Mitarbeiter oder Organ einer beaufsichtigten Bank oder eines EjJektenhiind/ers bzw. des Kunden se/ber gehandelt43.En revanche, celui qui détient une simple procuration - par opposition à un mandat discrétionnaire - ne se voit pas reconnaître une telle qualité pour recourir44. La situation est la même pour l'ayant droit économique qui peut en principe exercer une influence juridique et économique sur l'entité qu'il contrôle; lorsque, exceptionnellement, tel 0' est pas le cas, il a qualité de par-tie, par analogie avec ce qui est admis en matière d'entraide pénale et dans les limites de l'article 38, alinéa 3, LBVM45
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44 45
Cf. HANER (n. 31), p. 251 ss.
ATF 127/2001 II 323, Flammarion, consid. 3blbb. Voir ég. récemment, en entraide pénale, ATF non publié du 19 janvier 2004, cause 1A.233/2003, consid. 1.1-1.3 (qua-lité pour agir en cas de saisie de documents comptables en mains d'un avocat, avec precision de la jurisprudence relative aux cas où la banque peut ou non recourir lors-qu'elle doit fournir de tels documents).
ATF 127/2001 11323, Flammarion, consid. 3blbb.
Idem, consid. 3b/cc. Selon le projet de révision de l'art. 38 LBVM (nouvel al. 5, phr. 1), seul le client pourrait contester par la voie du recours de droit administratifla décision de la CFB de transmettre des informations à l'autorité de surveillance étrangère. Pour plus de détails, cf le rapport explicatif (n. 35), p. 17.
CHRISTIAN BoVET