Perspectives

O arcabouço teórico que se acumulou em torno dos direitos fundamentais, mormente a força normativa dos princípios e a necessidade da manutenção de um mínimo existencial, aliado aos dispositivos do artigo 5º, XXXV e §1º da Constituição Federal – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” – e a uma falta de credibilidade nos Poderes Executivo e Legislativo em conseguir prestar serviços de qualidade, fizeram com que as demandas por saúde, educação, e outros direitos de segunda geração fossem bater diretamente na porta do Poder Judiciário, que não se nega a entregar a quem lhe demanda o “mínimo necessário para sua existência”. Esse movimento “tem sido chamado de

judicialização das políticas públicas ou de politização do Judiciário, provocando o chamado

ativismo judicial”.540

Gustavo Amaral chama atenção para as ações judiciais envolvendo a área da saúde. O autor cita a judicialização dos tratamentos de saúde, no caso a caso, a partir das diversas demandas, principalmente em questões envolvendo a AIDS.541 A partir da invocação do artigo 196 da Constituição Federal, questões como discricionariedade administrativa, tempo hábil para aquisição de medicamentos, procedimento licitatório, deveriam ceder frente ao direito à saúde/vida.

539

JACOB, op. cit., p. 250.

540

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo e dignidade da pessoa humana. A&C – Revista de Direito

Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 13, n. 52, abr./jun. 2013. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=96089>. Acesso em: 19 jul. 2013., p. 11.

541

O citado autor analisa várias decisões judiciais e constata que elas “[...] reconheceram haver direito subjetivo ao recebimento do tratamento médico e afastaram qualquer conside- ração orçamentária”. O Juiz, ao decidir no caso a caso, acaba por desconsiderar questão como planejamento e escassez de recursos. 542

Os direitos, seja de qual for a geração a que pertencem, carecem de recursos para sua concretização, que, sabidamente, são escassos. O direito à liberdade ou à segurança, típicos direitos de primeira geração, necessitam de um aparelhamento estatal para que possam ser garantidos aos cidadãos. Quando se trata de direito, não há que se falar que os direitos negativos, por se tratarem de uma abstenção estatal, não oneram os cofres públicos, enquanto que os direitos positivos, direitos sociais, necessitam de recursos. Também os “direitos negativos” competem pelos escassos recursos públicos.

Uma decisão judicial que determina o tratamento de saúde a uma pessoa estará retirando recursos que haviam sido alocados para outra área, ou mesmo para o tratamento de outra pessoa.

Alerta Amaral que o sopesamento, feito quando se depara com dois princípios colidentes, conquanto possa, juridicamente, encontrar a melhor solução para um determinado caso concreto, não surtirá, materialmente, nenhum efeito, se não houver recursos para custear a decisão tomada, mesmo que ali esteja um direito que faça parte do denominado “mínimo

existencial”.

Vê-se, portanto, ser dificilmente defensável um direito ‘absoluto’ à saúde, ou melhor, ao tratamento médico adequado, ao menos sem que se fundamente o critério de opção na colisão desse ‘direito’ com normas constitucionais como a isonomia, a impessoalidade e a motivação, que demandam a adoção de critérios claros e sindicáveis na alocação de recursos escassos, ainda que a sindicabilidade seja pelo voto.543

Para Amaral, o ponto é que, “[...] o Judiciário está aparelhado para decidir casos concretos, lides específicas que lhe são postas. Trata ele, portanto, da microjustiça, da justiça do caso concreto.”544

(destacamos) E, arremata Gustavo Amaral, “[...] a justiça do caso concreto deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que estão ou possam vir a estar em situação similar, sob pena de quebrar a isonomia. Esta é a tensão entre micro e macrojustiça.”545

542

AMARAL, op. cit., p. 35.

543 Ibid., p. 38. 544 Ibid., p. 38. 545 Ibid., p. 39.

Segundo Amaral, “[...] não cabe ao magistrado fazer a mediação fato-norma”. Cabe ao judiciário confrontar a pretensão do indivíduo e a sua potencial violação. Havendo potencial violação da pretensão do indivíduo, deve o juiz questionar as razões dadas pelo Executivo para suas escolhas, fazendo ponderação entre: o grau de essencialidade da pretensão vs. o

grau de excepcionalidade da situação concreta. A ponderação seria uma ponderação

específica, pois não se trataria de uma ponderação entre princípios e regras, mas uma ponde- ração entre, de um lado, princípios e regras e, de outro, um quadro fático conjuntural, para se extrair não a decisão, mas o parâmetro das escolhas estatais.546

Das questões levantadas por Amaral, destacamos dois pontos. O primeiro é a sindica- bilidade da escolha feita pela administração – a ponderação entre o grau de essencialidade da

pretensão vs. o grau de excepcionalidade da situação concreta – para verificar se fora tomada

a solução mais eficiente. Enquanto princípio expresso na Constituição, a eficiência possui força cogente e determina que a Administração pondere as soluções que pretende adotar, verifique quais valores estão em pauta para serem atendidos, direcionados pelos objetivos traçados pela Constituição, e verifique qual foi priorizado.

Se o gestor não apresentar razões suficientes para o não atendimento do direito priori- zado pela Constituição, sua gestão fica maculada pela ineficiência, portanto ilegítima.

O segundo aspecto é que, conquanto se possa fazer uma análise de eficiência do ato isoladamente, a eficiência do gasto deve ser analisada de um ponto de vista global. Decisões individuais, apesar gerarem uma satisfação individual no curto prazo, podem comprometer a eficiência global das políticas públicas. Neste sentido, a análise da eficiência da gestão deve, o tanto quanto possível, ser aferida no âmbito de uma macrojustiça.