9. Exp´ eriences d’´ echos, dynamique forc´ ee
9.2 Etude de la dynamique forc´ee. (*)
A primeira questão que se nos afigura relevante é a de retornar-se ao conceito de poder para, afinal, encontrar-se o momento em que a autoridade se desvia desse poder por não cumprir a finalidade para a qual foi instituído.
É evidente que não estamos cuidando aqui do vício primário de ausência de competência, porque, nesse caso, colheríamos o ato em plena ilegalidade por pressuposto de validade.
Assente-se, pois, que a autoridade, para desviar-se da finalidade do ato, deverá ser formalmente competente para praticá-lo, já que, de outra forma, não caberia cogitar da figura.
É bem verdade que se poderia distinguir uma chamada competência formal daquilo que, com amplitude, denominaremos competência material.
Em um sentido muito amplo, caberia imaginar que o agente que pretende cobrar tributos indevidos não teria tal prerrogativa, já que a lei lhe confere esse atributo especificamente, quando se está diante de um ato legítimo.
Incompetente seria a autoridade para interditar a construção de um imóvel que estivesse a se erguer em conformidade com o ordenamento.
Pensamos, sem embargo, que a radicação da competência na materialidade do ato traria, apenas, a utilidade pragmática
para envolver, com mais facilidade, a interferência do Poder Judiciário que se sente mais confortável, quando investiga um vício de natureza externa.
Isso não obstante, continuamos a manter o conceito clássico de que a competência se dá “in abstracto”, embora possamos, perfeitamente, conceber uma idéia de competência material que diz respeito diretamente à legitimação.
Cuidando-se de competência formal, cabe indagar quando é bem manejada ou quando é mal esgrimida.
O primeiro suposto lógico que nos vem a mente é o de que a idéia de administração se contrapõe à de “dominus”. O administrador não é senhor, mas agente delegado que exerce suas atribuições em nome de outrem.
Nesse diapasão, cabe-lhe ao agir, indagar sempre quanto ao fim a ser perseguido.
Ao contrário do direito privado, em que o móvel central é a vontade, aqui a pedra de toque é o interesse público, traduzido em uma teleologia especificamente normatizada.
Daí porque, se é válido o princípio ontológico, segundo o qual tudo que não está proibido está facultado, para que ele se complete é necessário acrescer-se que, para administração, tudo que não está facultado, está proibido.
Evidentemente, ninguém questionaria o particular que estacionasse o seu veículo onde não houvesse proibição expressa. Ao contrário, cabe sempre perguntar ao agente de trânsito, com base em que ele emite uma ordem proibitiva de parada de um automóvel.
Ainda, como prolegômeno de uma concepção axiológica do Poder, permitimo-nos desenvolver o raciocínio que contempla a idéia de que a potestade é restritiva da liberdade o que, aliás, já enunciamos antes.
Vale dizer que, quanto mais estou submetido ao jugo de outrem, menos livre me encontro.
Na tábua de valores jurídicos, é inequívoco que a liberdade sobrepõe-se hierarquicamente ao Poder.
Por isso, o cidadão, ao submeter-se à administração, abre mão de parcela da sua liberdade que há de ser a mínima eficiente à causa da organização social.
Sempre, pois, que o administrador transpõe, com sua força, a necessidade de ação eficiente, agirá com desvio.
Essa digressão nos permite afirmar de modo bem simples que o desvio de finalidade ou de poder haverá sempre, quando se ultrapassar a necessidade do cumprimento do dever.
Inequivocamente, o tratamento metodológico da figura em exame que constitui espécie do gênero arbitrariedade, deve-se, nos seus primórdios, ao Conselho de Estado da França.
A Evolução da Jurisprudência Francesa -
No sistema francês, como é notório, o Direito deve, sobretudo ao pretório, o avanço nas construções dogmáticas sobre a matéria.
A partir da jurisprudência do “Conselho”, foram-se fincando pilastras básicas que serviram ao alicerce da figura sob exame.
O precedente invocado, como paradigma, é o chamado caso “Lesbasts”.19
Cuidava-se de negativa do prefeito à pretensão do proprietário de ônibus que desejava estacionar no pátio de uma estação ferroviária na cidade de Fontainbleau.
A recusa do alcaide devia-se ao interesse em dar cumprimento a contrato firmado entre a empresa ferroviária e outro proprietário de ônibus ao qual se assegurava exclusividade no desembarque local.
Entendeu o Conselho que o poder de polícia não podia ser agitado, senão com o fim de guarnecer a ordem pública, jamais com o intuito de tutelar interesses, mesmo que contratualmente protegidos.
Situação interessante é aquela em que, quando nos idos de 1872, estabeleceu-se um monopólio estatal dos fósforos com o propósito de economizar recursos na desapropriação das unidades produtoras, o Governo decidiu fechá-las sob a alegação de que não tinham autorização regular, invocando, para tanto, o poder de polícia.
A decisão foi anulada ao entendimento de que o ente governamental não poderia, a pretexto de obter uma economia, utilizar-se de motivação estranha, qual seja a não renovação da licença.20
Ainda sobre o tema, convém registrar que o Conselho de Estado desde 1935, pelo menos vinha recusando aplicabilidade a Decretos Leis que exorbitassem da fonte legitimadora da sua edição.21
19 “Lesbats, Rec. 209, concl. L’Hôpital : les préfets ne peuvent <<régler l’entrée, le stationnement et la
circulation des voitures publiques ou particulières dans les cours dépendant des stations de chemins de fer>>, que <<dans un intérêt de police et de service public>> et non pour assurer l’exécution d’un contrat entre une compagnie de chemins de fer et un entrepreneur de voitures publiques”. (In. op cit, pag.27)
No exemplário, ainda deve ser anotada decisão anulada que importou em restringir a circulação em uma rodovia, não por motivo de segurança, mas com o fim de redução dos gastos de sua manutenção.22
Esse retrospecto é feito com o objetivo de enunciar as bases em que se erigiu o desvio de poder, evidenciando, de logo, o nosso intento de não associá-lo a uma atitude “mal intencionada”, necessariamente, por parte do órgão estatal, como frequentemente tem sido a ênfase dada à matéria.
Veja-se, propositadamente, que não pode ser censurável a idéia de economizar recursos para o erário, como pontuado nos casos anteriores.
Da Construção Dogmática do Desvio de Poder -
Feita a referência histórica à jurisprudência francesa, pensamos que é hora de definirmos conceitualmente a figura, naturalmente como um instante maior de consolidação de todo o trabalho pretoriano, já agora com as achegas da doutrina que recolhe a experiência na fonte e projeta novas dimensões, como semáforos, para o futuro.
Georges Vedel acentua que o desvio de poder consiste no fato de que uma autoridade administrativa utilize seus poderes com vistas a um fim distinto daqueles que lhe foram conferidos.23
Mais adiante, registra que o interesse público, historicamente, sempre se submeteu às decisões administrativas.
21 CE 29.11.1935. (apud. Laubadère, André de, pag.105) 22 CE 12.11.1927. (apud. Laubadère, André de, pag.104)
Em arremate, garante que a noção de violação da lei que permite os controles dos motivos`, torna possível substituir ao controle subjetivo, sempre delicado das intenções, o controle objetivo da existência dos fatos ou de sua qualificação.
Essas observações têm extrema pertinência, porque, sem dúvida, a referência à questão legal foi, apenas, uma necessidade histórica de garantir tráfego ao controle, não correspondendo, hoje, a um conceito doutrinário de maior precisão.
“Violação de Lei” nas origens francesas passou a ganhar amplitude de incompatibilidade com o ordenamento jurídico, considerado como um todo.24
Para Maurice Hauriou, o desvio de poder vai além da simples ilegalidade, configurando-se como imoralidade administrativa.25
Sobre essa questão que tanta ênfase tem ganho no direito brasileiro — a moralidade administrativa — lançaremos provocações ao entardecer deste capítulo.
Sem dúvida nenhuma, se tomarmos como limite do poder — e já o temos afirmado — o exercício do dever, devemos considerar, de suma importância, o critério da proporcionalidade que nos permite aferir a dosagem adequada do uso do poder em contemplação ao dever a ser exercido.
Daí, porque julgamos pertinentes as observações de Laubadere, Venezia e Gaudemet, quando cogitam em torno da matéria do controle da proporcionalidade que, ao seu sentir, pode exatamente mensurar a correspondência entre a necessidade do ato praticado e o fim efetivamente
24 Op cit. pag.506/507
buscado, encontrando-se nesta via um novo princípio geral do direito que permitirá ao juiz alcançar as condutas discricionárias...26
Nos diversos sistemas jurídicos, tem-se reconhecido as bases da doutrina francesa, permanecendo os conceitos em similaridade com as matrizes históricas.
É nesse sentido que os italianos empregam expressão “sviamento di potere” ou os autores de língua espanhola definem- na como “desviación de poder”.
Na língua inglesa, a expressão é conhecida como “abuse of discretion”.
Marcello Caetano pretende que seja o desvio de poder o vício que afeta a prática discricionária consistente na utilização, pelos órgãos competentes, de instrumentos legais com fins diversos daqueles conferidos pela lei ou por motivos com esta incompatíveis.27
No direito brasileiro, Cretella Júnior, autor de monografia específica sobre o assunto, descreve o desvio de poder, como “O
uso indevido que a autoridade administrativa competente faz do poder discricionário que lhe é conferido, para atingir finalidade diversa daquela que a lei explícita ou implicitamente preceituara.”28
26 “ qui permet au juge, même dans le cas de pouvoir discrétionnaire, d’apprécier si une décision
administrative n’est pas disproportionnée et excessive eu égard à la situation qu’elle vise, pourrait à la rigueur être rattachée à l’idée de violation d’un nouveau principe général du droit, le principe de proportionnalité et être ainsi analysée autrement que comme une pénétration du juge dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire”. (Traité de Droit Administratif, Tomo I, 12ª edição, pag.578)
27 Manual do Direito Administrativo, vol. I, pag.506
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o desvio de poder agiganta-se, quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente que a lei fixou.29
Hely Meirelles tem o desvio de poder como aquela hipótese em que: “a autoridade embora atuando nos limites de sua
competência pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público.”30
Celso Antonio Bandeira de Mello, que marca sua visão por um caráter manifestamente teleológico, enxerga o desvio de poder, como “o manejo de um plexo de poderes procedido de molde a atingir um
resultado diverso daquele em vista do qual está outorgada a competência.”31 Abuso, Excesso e Desvio -
Freqüentemente, tem-se usado as expressões abuso, expresso e desvio com amplitude equivalente.
A boa metodologia científica recomenda a submissão ao princípio da unidade conceitual, para se atender a uma precisão estritamente lógica a uma relação de biunivocidade, de modo que cada fenômeno seja denominado por um único termo e, ao mesmo tempo, esse termo abranja um só fenômeno. Daí porque não parece perda de tempo que nos detenhamos um pouco na busca de uma definição conceitual.
A expressão abuso de poder tem, no Brasil, prestígio constitucional, tanto que se acha inscrita na Carta Atual (art. 5ª, LXIX), que repete, sem maiores mudanças, as nossas últimas constituições.
29 Direito Administrativo, 6ª edição, editora Atlas, pag.181
30 Direito Administrativo Brasileiro, editora Malheiros, 20ª edição, pag.96
Sem embargo disso pensamos que não seja a vertente terminologicamente adequada para designar o quadro jurídico ora sob comento.
Em primeiro plano, trata-se, a nosso ver, de uma derivação de figura conceitual ainda não bem delineada em direito privado, qual seja a do abuso de direito.
Se em nossa ótica, vemos sempre o poder vinculado ao dever, o que é equivalente à prestação jurídica a ser realizada pelo Estado, não gostaríamos de aproximar a relação do exercício de direitos ao de poderes, porquanto os primeiros são fins em si mesmos e os últimos são, tão somente, meios.
Acaso pudéssemos usar uma metáfora da astronomia diríamos que os direitos são entes luminosos, enquanto os poderes são apenas iluminados pela força e intensidade do raio da “doverositá”, para prestigiar uma feliz locução do direito italiano, para a qual até aqui não conseguimos encontrar tradução adequada.
É correto, então, dizer-se que o direito nasce sob o signo da liberdade, enquanto o poder emerge num contexto limitado ao papel que deva exercer na organização social.
Nesse viés, o abuso de direito configura-se em um limite a ser posto ao absolutismo de uso de certas faculdades que, em princípios livres, podem colidir com a convivência social harmônica.
Ao contrário, não é possível cotejar-se a abusividade do poder em si mesma, senão que a sua pesquisa só derivaria da conclusão oblíqua relativa à transcendência do dever.
Simplificando, abuso de poder não é mais que inexistência de dever a ele conectado.
Em razão dessa diferença genética, rejeitamos uma aproximação do ponto de vista teórico que possa induzir uma mesma base de origem.
Vejamos a seguinte proposta interessante: “O abuso
de poder afasta do ato administrativo a sua legitimidade, afetando, também, profundamente, o princípio da legalidade. O excesso de poder, por sua vez, caracteriza-se no ato da autoridade administrativa que extrapola os limites de sua competência, invalidando assim os seus efeitos. Por outro lado, o desvio de poder representa sempre algo diverso daquilo pretendido pela lei, segue fins não queridos pelo legislador”.32
Apesar de significar uma tentativa hábil de sistematizar as noções, pelas razões já elencadas, preferimos trabalhar em um outro vetor.
Para nós, a expressão arbitrariedade
administrativa deve ser a que melhor responde pelo gênero das diversas
disfunções, produzidas pela ação pública.
Essa nossa preferência deriva da idéia de que arbítrio significa algo que se produz, exclusivamente, a partir da vontade, demonstrando, de pronto, o divórcio com o dever jurídico que emana essencialmente do interesse público.
Ao pronunciar um ato, como arbitrário, já o desqualificamos como originário de um interesse público, deslocando-se a
pesquisa para o elemento finalístico, ao contrário de radicá-la no elemento causal, qual seja o exercício do poder em si mesmo.
Arbitrária “lato sensu” é toda conduta que não se afina ideologicamente com o ordenamento jurídico.
A partir daí, não proporemos mudanças substanciais, para manter a historicidade das espécies, excesso de poder e desvio de poder. Ambas, já matizadas como arbitrárias, distinguem-se, como acentuaremos, em seu perfil.
No excesso, a autoridade administrativa vai além do que se torna necessário ao cumprimento do dever, exercitando sobre o cidadão uma carga restritiva, proporcionalmente maior do que o resultado a ser buscado.
No desvio, a administração pública utiliza-se do poder, atingindo um desiderato não contemplado, ou não admitido, pelo ordenamento.
Acresça-se, além disso, que a arbitrariedade ao lado de constituir gênero, em termos estritos, significa o mero manejo de uma competência inteiramente abstrata que se desloca em uma direção, nem hipoteticamente admitida pelo direito.
Exemplo disso é a chamada via de fato administrativa, tão bem espelhada na chamada desapropriação indireta.
Tal “desapropriação” não passa de esbulho por parte de quem se utiliza da “vis” pública sem perseguir um propósito regular, nem ao menos na aparência, porque, exatamente, sob a regularidade aparente é que se encastela o desvio de poder.
Agora, cabe-nos dizer, pelas mesmas razões de ordem finalística, já deduzidas acima, que preferimos desprezar a vertente histórica que consagrou a expressão “desvio de poder”, para prestigiarmos a tradição local que tem se valido do termo “desvio de finalidade”.
Essa postura permite, com muita clareza, vislumbrar-se quando o administrador simula um projeto teleológico que não corresponde ao real.
Finalidade Específica e Não-Genérica -
Primeiramente, vamos discutir se o fim público a ser perseguido é o genérico, legitimando-se, nessa hipótese, o desvio que consiste em deslocar-se a administração de um alvo específico para outro distinto, ainda que ambos tenham natureza pública.
Para o desate da matéria, elegemos o campo das desapropriações pela fertilidade maior do debate, com a ressalva naturalmente de que as conclusões extraídas projetam-se, como um todo, à nossa visão da figura do desvio “sub oculis”.
Cretella Júnior é categórico ao afirmar que o que importa é o interesse público independentemente da sua especificidade.33
A jurisprudência pátria lhe faz companhia.
Inúmeras são as decisões que, especificamente em casos de desapropriação, admitem a alteração do destino do bem
33 “ Na realidade, a moderna orientação do direito administrativo exige que o fim seja público. A finalidade
pública, mesmo genérica, justifica a edição do ato. O que vicia, pois, o ato, inquinando-o de desvio de poder, é o fim privado, a vontade “distorcida” do agente público que deixa de ser “administrador” para tornar-se
dominus. Editado por interesse público, o ato é lícito, mesmo se, especificamente endereçado à finalidade A,
é depois, destinado ao fim B, desde que este seja público também” (O Desvio de Poder na Administração Pública, pag.47)
expropriando, desde que a causa continue contemplada, como de utilidade pública na Lei específica.
Não haveria, nesse quilate, desvio de finalidade, caso se pretendesse desapropriar um bem com o fim de construir um hospital e, por fim, resolvesse edificar uma escola pública.
É tradicional a jurisprudência da Suprema Corte Brasileira nesse sentido, conforme se colhe de decisão, datada dos idos de 1970, que já se referia a posicionamento consolidado do Tribunal.34
Da pesquisa que aqui empreendemos, em diversas fontes, inclusive em “internet”, esse entendimento persistiu, muito embora pela vocação, eminentemente constitucional do Pretório, a matéria tenha rareado no âmbito das suas cogitações.
A mesma postura tem sido adotada, de um modo geral, no Superior Tribunal de Justiça, conquanto seja de se esperar uma gradativa mudança que parece já se prenunciar.
Em decisão tomada em 30 de maio de 1994, aquele Tribunal acentuou: “Administrativo. Desapropriação. - retrocesso.
descabimento quando o bem expropriado tem destino diverso do declarado no decreto expropriatório, mantendo, porém, destinação pública do mesmo gênero”.(n.grifos).35
Percebemos que, de algum modo, já há referência a homogeneidade genérica quanto ao objeto de destinação o que, de certo modo, significa um aprisionamento à administração pública.
34 “Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre inexistência do direito de retrocessão ou de perempção
legal, quando modificada a destinação primitiva declarada no ato expropriatório, a coisa desapropriada ainda fora empregada para fins de utilidade pública, isto é quando a destinação não perder as características de utilidade pública”. (RTJ 57/46)
De forma muito incisiva e já anteriormente dando mostras desse avanço, a Segunda Turma do mesmo Tribunal afirmava: “O
imóvel ao qual não se deu o destino que motivou sua desapropriação deve ser devolvido ao antigo proprietario, mediante a restituição do preço pago devidamente corrigido”.36
Julgamos ser absolutamente impossível conceder-se à administração pública a perspectiva de divorciar-se do fim específico para o qual elegeu a desapropriação.
A utilidade pública só pode ser medida diante de um objeto concreto e, se esse é transmudado, pode aquela desaparecer.
Verificaremos, adiante, quando examinarmos os mecanismos de controle dos atos com vistas a flagrar-lhes o desvio, que foi conquista do direito francês a interferência do ente judicante no conceito de utilidade, de tal sorte a exigir dosagem e mensuração da chamada relação custo/benefício, sem a qual não se chegará, senão, a uma idéia meramente formal e rotular.
Não será possível discutir-se as vantagens e os custos sociais da construção de uma rodovia, se, depois, as casas que vierem a ser demolidas se destinarem à construção de uma fazenda-modelo.
Um impasse se abre; ou a incursão quanto à utilidade pública será manifestamente epidérmica, ou a mudança de objeto há de figurar como desvio impeditivo de desvendar-se a exata finalidade.
Com essa abordagem, queremos demonstrar que não é suficiente, simplesmente, o interesse público genérico, mas a sua
demonstração “in concreto”, de modo a entender-se que, ainda quando se possa sustentar uma causa pública abstratamente, poderá ter havido desvio.
Por indisfarçável, ninguém negará a existência de interesse público na construção de escolas. Em área sem demanda escolar, essa construção poderá ser considerada um desvio de conduta.
Georges Vedel, enfrentando as várias espécies de