Hypoth`eses et m´ethode de r´esolution

No acórdão 1534/2007 – Plenário,606 o Tribunal de Contas considerou irregular a cessão de um terreno de marinha a um clube de futebol, determinando ao gestor responsável que “[...] mantenha a posição já adotada, no sentido de determinar a rescisão do contrato de cessão do terreno de marinha”.

Contra essa decisão, o responsável opôs embargo de declaração, apreciado pelo Acórdão 1308/2008 – Plenário.607 Ali, alegou o responsável que a cessão havia sido realizada pelo Decreto Presidencial (a cessão inicial foi feita por meio do Decreto nº 78.337/76 e foi ratificada por autoridade competente em 1990) e que, pois:

[...] há um espaço para o juízo do administrador, cujo ato máximo é o Decreto Presidencial, que é naturalmente imune ao controle do TCU. No caso em pauta, destaca que se o Decreto foi legal e pautado pela conveniência e oportunidade, representando não só o interesse do (clube de futebol), mas da coletividade, não pode ser atingido pelo controle do TCU.

No citado Acórdão 1308/2008 – Plenário, o Relator não encara efetivamente esta questão, que somente será analisada no Acórdão 945/2013 – Plenário,608 que versou sobre pedido de reexame quanto à determinação exarada para rescisão do contrato de cessão. Ali ficou assentado que:

Em relação à competência do Tribunal para exercer o controle concreto de constitucionalidade, a jurisprudência desta Casa pacificou o entendimento no sentido de que o TCU, ao examinar um ato na sua esfera de competência, pode, para decidir um caso concreto, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público, interpretando-os para conformá-los à Constituição ou afastando a sua aplicação, no caso em que a incompatibilidade não puder ser superada. Nesse sentido, por exemplo, podem ser citados os seguintes precedentes: Acórdãos nº 2.442/2007, nº 831/2003 e nº 2.195/2008, todos do Plenário.

Da mesma forma, o TCU pode negar a aplicação em casos determinados de decretos que se mostrem incompatíveis com os preceitos constitucionais. Nesse sentido, pode-se citar por exemplo o Acórdão nº 1.704/2005 – Plenário, no âmbito do qual foi decidido que o Tribunal de Contas da União, no exercício de suas atribuições, quando estiver estudando um caso específico, pode não aplicar ato normativo que entenda inconstitucional. No que concerne ao mérito da questão então analisada, este Colegiado decidiu negar, por inconstitucionalidade, a aplicação do Decreto nº 2.745/1998, que regulamentou a Lei nº 9.748/1997, tendo em vista que esta Lei não foi recepcionada pelo artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, com a redação que

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Auditoria. Acórdão nº 1534/2007 – Plenário. Relato Ministro Marcos Vinicios Vilaça. Sessão de 8/8/2007. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces? ^lnumeroAcordao=1534&colegiado=PLENARIO&anoAcordao=2007 Acesso em: 28/2/2015.

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Auditoria. Embargos de declaração. Acórdão nº 1308/2008 – Plenário. Sessão de 2/7/2008. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces?anoAcordao ^l=2008&colegiado=PLE NARIO&numroAcordao=1308& Acesso em: 28/2/2015.

608 _{BRASIL. Tribunal de Contas da União. Auditoria. Pedido de reexame. Acórdão 645/2013 – Plenário. Relator Ministro}

Benjamin Zymler. Sessão de 17/4/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/ ^lJurisprudencia.faces?numeroAcordao=945&colegiado=PLENARIO&anoAcordao=2013 Acesso em: 28/2/2015.

lhe conferiu a Emenda Constitucional nº 19/1998.

Importa salientar, ainda, que o STF, por meio de sua Súmula 347, deixou assente que “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a

constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.” [destaques do Acórdão]

Mas não cabe o controle de inconstitucionalidade em abstrato. No Acórdão 831/2013 – Plenário,609 que cuidou de Consulta sobre a natureza jurídica da receita de taxa de concurso público e da despesa relativa à realização do certame, o Relator consignou que o controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas somente pode se dar diante do caso concreto.

Uma das competências do Tribunal de Contas da União é “decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência.”610 A resposta à consulta “tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto”611

e vincula toda Administração. Assim, ressaltou o Relator do processo que:

[...] dificuldade em conhecer da presente consulta, caso entendesse que a Lei nº 9.262/96 é inconstitucional, pelas razões que exponho a seguir. O objeto da consulta consiste em determinar quais seriam as possíveis interpretações da referida Lei. O § 2º do art. 1º da Lei nº 8.443/92 estabelece que a resposta à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese.

Significa dizer que a decisão a ser adotada em sede de consulta deve ser obedecida pelos órgãos sujeitos à jurisdição do Tribunal e que venham, de qualquer forma, a ser abrangidos pela matéria objeto do feito. Assim, por exemplo, se a consulta versar sobre a correta aplicação de determinado dispositivo legal afeto a todo o Poder Judiciário, a resposta do Tribunal não obrigará apenas ao órgão consulente, mas estender-se-á a todos os demais órgãos do Judiciário Federal. Este o alcance do caráter normativo de que trata o citado dispositivo legal.

Tais processos apresentam, por conseguinte, verdadeira eficácia erga omnes, pelo menos no que pertine à administração pública sujeita à matéria objeto da consulta. Ora, se o processo versa a respeito da aplicação de determinada norma legal e se a conclusão alcançada alude à sua inconstitucionalidade, estará, na verdade, o Tribunal exercendo competência constitucional que não detém, qual seja, o controle abstrato de normas, ainda que de efeitos restritos.

Se a decisão da consulta afirmar a inconstitucionalidade da norma, seu caráter normativo acarretará a obrigatoriedade de os órgãos sujeitos à jurisdição do Tribunal não a aplicarem. O efeito prático será a suspensão da eficácia da norma objeto da consulta, o que não pode ser realizado pelo TCU. Reconheça-se que pode esta Corte examinar a constitucionalidade de leis, no exercício de sua missão institucional, porém apenas para decidir o caso concreto. Nunca quando o objeto de processo, cuja decisão possua efeito normativo, for a própria constitucionalidade da norma.

O reconhecimento da competência dos Tribunais de Contas para o exercício do contro-

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Consulta. Acórdão nº 831/2013 – Plenário. Relator Ministro Valmir Campelo. Sessão de 10/4/2013. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/Jurisprudencia.faces?ano ^lAcordao=2013&colegiado=PLENARIO&numeroAcordao=831& Acesso em: 27/2/2015.

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Lei 8.443/1992, art. 1º, XVII.

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le de constitucionalidade reforça mais uma vez a Carta Maior como critério de legitimidade para a prática do ato de gestão. É para os vetores constitucionais, que auditor-controlador e gestor-controlado devem se voltar a fim de garantirem uma gestão legítima.