D´etermination des ˆ ages effectifs

Os direitos de primeira geração são aqueles que, historicamente, visam proteger os indivíduos do próprio Estado. Por isso são chamados de direitos negativos, no sentido de que exigem uma abstenção, ou um não fazer por parte do Estado.528

Para alguns, o “estatuto da liberdade” seria dirigido ao legislador, negando-lhe com- petência e, assim, não criaria direitos individuais, salvo como efeitos reflexo, ou, ainda, estaria marcado “pelo traço da liberdade compreendida como não-impe- dimento, a chamada liberdade geográfica”, “significando um espaço de vida no qual a interferência de terceiros – particulares ou Estado – apenas ocorre se houver von- tade do homem livre” e cujos “remédio têm caráter corretivo, mesmo quando usados preventivamente”. 529

Decorrente desta visão, os direitos de liberdade seriam automaticamente eficazes, sempre. Sequer dependeria de regulamentação, portanto, da ação do legislador infraconstitu- cional, pois o gozo dos direitos de liberdade decorreria diretamente da Constituição.530

Os direitos de segunda geração, os direitos sociais, voltam-se não a uma abstenção do Estado, mas dele demandam ações concretas, para materialização do direito à saúde, à educa- ção, à alimentação, à previdência.

Quanto à possibilidade de a Constituição gerar diretamente direito a prestações positi- vas, Gustavo Amaral elenca três correntes: (a) a dos que negam eficácia, diretamente da Constituição, dos direitos sociais, pois dependeria de mediação do legislador e de meios materiais; (b) a dos que igualam os direitos sociais aos direitos individuais; (c) e os que veem a vigência dos direitos sociais condicionados à reserva do possível, pois a sua efetiva concretização depende de meios financeiros.531

Costuma-se apontar a origem germânica da teoria da reserva do possível.532 O conceito teria sido formulado a partir de um julgamento da Corte Constitucional, em que um estudante pleiteava acesso ao ensino superior, quando a Alemanha só contava com universidades públicas. O Tribunal assentou que somente poderia aceitar restrições se houvesse prévia

527

OLIVEIRA, op. cit., p. 127.

528

A respeito vide o item 3.2 Fins do Estado.

529

AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e

as decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 56. 530

Ibid., p. 56.

531

Ibid., p. 61.

532

CANELA JUNIOR, Osvaldo. Orçamento e a “reserva do possível”: dimensionamento no controle judicial de políticas públicas. In O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Rio de Janeiro: forense, 2013, p. 232.

regulamentação legal, insuficiência de recursos e o Estado ter comprovado os esforços que fizera para resolver a questão.533 Conquanto o caso tenha evoluído para uma defesa do Estado sob a denominada reserva do possível, pode-se constatar a exigência de que o Poder Público demonstre os esforços que fizera para solucionar o problema.

A ideia de mínimo existencial também é atribuída à jurisprudência alemã.534 “A adoção do conceito de ‘mínimo existencial’ é feita para possibilitar a tutela jurisprudencial, sem a necessidade de prévia ponderação do Legislativo ou Executivo por meio de políticas públicas específicas (...) e sem sujeição à cláusula da ‘reserva do possível’”.535

(destaque do autor) O mínimo existencial diria respeito à existência de um núcleo básico do princípio da dignidade da pessoa humana, assegurado por um elenco de direitos fundamentais sociais, tais como saúde básica, educação fundamental, assistência social, acesso à justiça, moradia, tra- balho.536

Para Ricardo Lobo Torres, existe um mínimo existencial que deve ser provido pelo Estado. “Sem o mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade.”537

Esse mínimo existencial faria parte de um status positivo libertatis, que não açambar- caria somente os direitos negativos, e que poderia ser exigido diretamente do Estado.

Quanto aos demais direitos sociais não enquadrados no mínimo, escreve o autor: “o

status positivus socialis é de suma importância para o aperfeiçoamento do estado

social de direito, sob a sua configuração de prestação em sua missão de protetor dos direitos sociais e de curador da vida social, responsável pela previsão ou cura da existência (Daseingorsorge para os alemães): compreende o fornecimento de serviço público inessencial (educação secundária superior, saúde, moradia etc.) e as prestações financeiras em favor dos fracos, especialmente sob a forma de subvenções sociais [...]. O status positivus socialis, ao contrário do status positivus

libertatis, se aforma de acordo com a situação econômica conjuntural, isto é, sob a

“reserva do possível” ou na conformidade da autorização orçamentária.538

Sobre a aceitação da contraposição da “reserva do possível” ao “direito ao mínimo existencial”, segundo Alckmin Jacob, de um modo geral, “ao vasculhar a doutrina e as decisões judiciais”, se deparou com três posições básicas (a) os que aceitam a tese da reserva do possível, independente do direito discutido, tendo em vista o cumprimento rigoroso do

533

JACOB, Alckmin Cesar Augusto. A “reserva do possível”: obrigação de previsão orçamentária e de aplicação da verba. In

O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Ride Janeiro: forense, 2013, p. 250. 534

Ibid., p. 250.

535 _{WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional das políticas públicas – “mínimo existencial” e demais direitos fundamentais}

imediatamente judicializáveis. In O controle jurisdicional de políticas públicas. 2. ed. Ride Janeiro: forense, 2013, p. 218.

536

Ibid., p. 219.

537

TORRES apud AMARAL, op. cit., p. 65.

538

orçamento; (b) os que não aceitam de forma alguma, por se tratar de questão ligada aos direitos humanos; e (c) os que aceitam, mas com reserva, desde que fique demonstrado, num exercício de ponderação, que o direito pleiteado não deva se sobrepor à necessidade de previsão orçamentária.539

Não obstante as divergências, essas discussões servem para criar consenso sobre um núcleo de direitos que devem ser priorizados no momento do planejamento governamental e no momento da execução do orçamento. O princípio da eficiência determina que o gasto público deve caminhar no sentido de priorizar e maximizar os programas de trabalho que têm por objetivos e metas garantir o status positivo libertatis.