Quelques rep`eres de lecture

Segundo Antonio Francisco de Souza, a expressão discricionariedade técnica foi empregada pela primeira vez por Bernatzik, no ano de 1864. Pretendia-se englobar neste con- ceito as decisões que, embora não sendo discricionárias, deveriam ficar de fora do controle judicial, dada a necessidade de uma formação técnica.438

Da “impossibilidade técnica de controlo” e “falta de preparação dos juízes” resultaria para Administração uma “liberdade limitada” de manobra, isto é, toda decisão altamente técnica ou implicando um juízo de valor próprio da Administração seria livre, desde que não fosse viciada de “erro manifesto” ou de erro sobre os pressupostos de fato.439

O citado autor questiona a cientificidade desta doutrina, pois, primeiro, não seria possível afirmar com clareza o que seriam decisões altamente técnicas; segundo, o juiz

437

MÜLLER. p. 174.

438

SOUZA, op. cit., p. 105-106.

439

sempre pode se fazer valer de peritos; e, terceiro, o controle com base somente no chamado erro manifesto se mostraria insuficiente, tendo vista que a própria expressão “erro manifesto” seria imprecisa e careceria de valoração caso a caso, gerando insegurança jurídica, e, se o controle frisa-se apenas no erro manifesto, isso significaria tolerância ao erro não manifesto. “Ora, tanto é erro o ‘erro manifesto’ como o ‘erro não manifesto’”.440

Arremata o autor, dizendo que deveria ser abolido o termo “discricionariedade técnica”, pois são meros concei- tos técnicos ou conceitos indeterminados.441.

Na denominada “discricionariedade técnica” seria possível distinguir três tipos de situações diferentes: (a) juízos técnicos de verificação, onde não há que se falar em discri- cionariedade, pois se trata apenas de verificar a materialidade de um fato com base em juízos cognoscitivos e não valorativos; (b) valoração técnica, que seria uma mera valoração de fatos, susceptível de apreciação vária, como os juízos sobre o valor artístico; e (c) juízos de proba- bilidade ou de prognose, que são juízos de caráter técnico que se projetam para o futuro, como, por exemplo, o juízo sobre a capacidade de tráfego de um aeroporto.442

Segundo Eros Grau, sob o signo de “discricionariedade técnica”, estariam as “decisões administrativas que supõem tal grau de especialização técnica que somente aquele que as toma, a partir da consideração de elementos altamente técnicos, as pode valorar”.443 No entanto, justamente o seu caráter técnico eliminaria a possibilidade de discricionariedade, pois, “[...] se a decisão é técnica, evidentemente há standards, e muito precisos, a serem estrita e rigorosamente atendidos por quem toma a decisão.”444

No direito francês, o Conselho de Estado trata a discricionariedade técnica como discricionariedade administrativa, mas admite-se a apreciação do Poder Judiciário, no caso de erro manifesto, uma vez que no caso de erro que salta aos olhos, a exclusão da apreciação do judiciário conduziria ao arbítrio.445

Nos Estado Unidos, a discricionariedade técnica ganha relevo no contexto das agências reguladoras. Inicialmente, adotou-se naquele país algo próximo da teoria do erro manifesto. No entanto, a partir da década de 60, os três pilares em que se baseou a instituição

440

SOUZA, op. cit., p 107-109.

441

Ibid., p. 111.

442

Ibid., p. 112.

443

GRAU, Roberto Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 214,

444

Ibid. p. 114.

445 _{DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa. Revista Eletrônica de} Direito Administrativo Econômico (REDAE). Salvador, Instituto Brasileiro Público, nº 9, fevereiro/março/abril, 2007.

de agências reguladoras nos Estados Unidos – especialização, neutralidade e discricio- nariedade – começaram a ser afetados por interesses setoriais, juízos políticos de valores e ampliação da apreciação judicial sobre os aspectos técnicos da decisão, aplicando-se inclusive os princípios da motivação, racionalidade e razoabilidade dos atos normativos (editados pelas agências) e o princípio da proporcionalidade da medida em relação aos fins contidos na lei.446

No Brasil, esclarece Di Pietro, que a discricionariedade técnica tem que ser analisada sob dois aspectos: (a) em relação aos atos administrativos propriamente ditos e (b) em relação aos atos normativos de órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta.447

No primeiro aspecto, quanto ao controle judicial da discricionariedade técnica dos atos administrativos, não há uniformidade da doutrina, dividindo-se em duas correntes: (a) os que defendem que quando a lei empregar conceitos indeterminados somente haverá uma solução válida, cabendo ao Judiciário rever e corrigir a interpretação; (b) e os que defendem que o emprego, na lei, de conceitos jurídicos indeterminados podem ou não gerar discricionarieda- de; assim, haveria três tipos de conceitos: os conceitos técnicos, que não gerariam discriciona- riedade, porque a solução é baseada em dados da ciência; os conceitos de experiência ou

empírico, que também afasta a discricionariedade, uma vez que tais conceitos são aferidos

com base em critérios objetivos, práticos, extraídos da experiência comum, e que levam, pois, a uma única solução possível; os conceitos de valor, como por exemplo, moralidade, interesse público, que podem ou não gerar uma margem de apreciação.448

Quanto ao segundo aspecto – os atos normativos editados por órgãos e entidades da Administração direta e indireta –, assevera Di Pietro, que, no caso da discricionariedade técnica, não haveria discricionariedade propriamente dita, uma vez que não há opções a serem feitas por critérios de oportunidade e conveniência. Não haveria decisão política a ser tomada conforme avaliação do interesse público. Existiria uma solução única a ser adotada com base em critérios técnicos fornecidos pela ciência (admite a autora os conceitos técnicos e os conceitos de experiência).449 O poder regulamentar só existiria quando a lei deixasse ao Poder

Executivo certa margem de discricionariedade para decidir como a lei seria cumprida.450 Em pesquisa a julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é possível constatar a variedade de entendimento. No agravo regimental no recurso em mandado de segurança

446

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade técnica e discricionariedade administrativa, op. cit., p. 10.

447 Ibid., p. 11. 448 Ibid., p. 12. 449 Ibid., p. 14. 450 Ibid., p. 15.

45359/PE, em que se apreciavam questões referentes a concurso público, entendeu aquela Corte que “[...] a justiça ou injustiça da decisão da Comissão do Concurso é matéria de mérito do ato administrativo, sujeito à discricionariedade técnica da autoridade administrativa.”451

De maneira diferente, ao apreciar o Recurso Especial nº 1162281/RJ, que tratou de registro de marca pelo Instituo Nacional de Propriedade Industrial (INPI), se posicionou o STJ, entendo que “[...] os atos do INPI relacionados com o registro do alto renome de uma marca, por derivarem do exercício de uma discricionariedade técnica e vinculada, encontram- se sujeitos a controle pelo Poder Judiciário, sem que isso implique violação do princípio da separação dos poderes.”452

Num terceiro julgado, o STJ, ao apreciar o agravo regimental no agravo regimental do recurso especial 1043779/SC, admitindo a existência de uma discricionariedade técnica, se posiciona pela apreciação da mesma, uma vez que haveria um erro manifesto:

A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, embora deva ser caso de respeitar a discricionariedade técnica na presente hipótese, é fato que a análise dos requisitos para a outorga da autorização de funcionamento de rádio comunitária não pode perdurar por tempo indeterminado, situação que configuraria verdadeira deferência ao abuso de direito, devendo ser fixado prazo para a completa análise do pedido formulado administrativamente.453

Do ponto de vista da sindicabilidade da gestão pública, tanto a tese que descarta a natureza discricionária da “discricionariedade técnica”, tornando o ato perfeitamente sindi- cável, por um recurso à ciência ou à experiência, quanto aquela que o trata como um ato discricionário, mas também sindicável, nos moldes do que viemos abordando até aqui, permite uma análise da legitimidade da gestão. Entendemos, contudo que, em face do quadro teórico que se formou no que diz respeito à apreciação do mérito do ato administrativo, já não seria possível sustentar a impossibilidade de apreciação da “discricionariedade técnica”, ou a sua apreciação somente quando houvesse erro manifesto, contudo, mesmo na discricionariedade técnica, não vislumbramos a possibilidade de uma única resposta.