Structures de poids

A ductilização do direito é ocorrência generalizada não apenas porque alcança todas as disciplinas jurídicas, mas também porque se desenvolve em escala planetária, tocando ao menos os países ocidentais ou ocidentalizados. Também em matéria de procedimento, a evolução indica uma clara tendência no sentido da flexibilidade, com a superação do legalismo e do formalismo. Não é surpresa, assim, que a consulta ao direito alienígena revele sistemas em que tal importante passagem já tenha sido concretizada. A legalidade das formas já não é mais uma solução universal. Convém trazer algumas notícias a respeito, ponto em que é oportuno apresentar o modelo gerencial de condução de processos.

Em meados da década de 1990, sob o impulso de diretivas emanadas da União Europeia, Portugal veio a empreender amplas reformas em seu direito processual, por meio das quais surgiu, entre outras relevantes novidades, disposição que autoriza, em caráter geral, a modificação judicial do procedimento legalmente estabelecido. O juiz recebeu expressamente o poder de ajustar o rito abstratamente positivado na lei para, assim, poder adequá-lo às circunstâncias particulares do caso. O regime da legalidade das formas é abandonado, em clara ruptura com o sistema até então vigente366.

O preceito foi acolhido na parte geral do CPC lusitano, sendo aplicável, pois, a qualquer modalidade de processo, tanto nos declarativos (de conhecimento), como nos cautelares e também nos de execução. Ele consta do art. 265-A, cuja rubrica o nomeia de

364

GOMES NETO, José Mário Wanderley; NOGUEIRA, Felipe Santana Mariza. O paradigma racionalista e a rigidez das formas no processo civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 33, n. 160, p. 325-349, jun. 2008, p. 346.

365

GOMES NETO, José Mário Wanderley; NOGUEIRA, Felipe Santana Mariza, O paradigma racionalista e a rigidez das formas no processo civil, op. cit., p. 346.

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GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O princípio da adequação formal do direito processual civil português.

princípio de adequação formal. Ei-lo: “Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz, oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”367.

A jurisprudência tem admitido a incidência do princípio em fase recursal. Ademais, vem-se entendendo, em razão do papel subsidiário do direito processual civil, que a adequação formal pode ter curso também nos processos constitucional, trabalhista, tributário, administrativo e penal. É reconhecida a impossibilidade de se enumerar todas as hipóteses em que a adequação possa ter curso. A decisão que adapta o procedimento pode determinar a omissão de atos previstos e a realização de atos não previstos na lei, ou mesmo fixar, amplamente, uma tramitação sucedânea à cogitada legalmente. A adequação, porém, é medida excepcional, em qualquer caso368.

Embora tenha a silhueta de uma cláusula geral, a norma lusa exibe um sentido bem peculiar. Encerra uma válvula de escape, expressamente prevista, ao regime procedimental tipificado na lei. Deve-se seguir, em princípio, o iter legal. Mas não é preciso tanto esforço, nem mesmo recorrer a discurso constitucional, para manipulá-lo com o fim de atender às exigências do caso. A disposição de além-mar logra produzir, com elegância e singeleza, um regime procedimental maleável. Adiante, argumentaremos que, a bem da verdade, o princípio da adequação, com um teor análogo ao preceito português, é já norma positivada também por aqui, embora sem corpo textual, circunstância que evidentemente dificulta o seu generalizado reconhecimento e, em especial, a sua operabilidade prática.

Fosse como fosse, o certo é que o arranjo português, apesar de superior em relação ao atual regime brasileiro (como concebido convencionalmente), mostra-se ainda tímido quando comparado aos modelos que podem ser reconhecidos como vanguardistas no tocante ao direito procedimental. A partir da década de 1970, alguns países desenvolveram uma perspectiva gerencial acerca do processo, colocando a sério o foco dos seus sistemas de justiça sobre a resolução de conflitos, ao invés do cumprimento de formalidades. O gerenciamento envolve uma amplíssima flexibilidade procedimental, aspecto que constitui, porém, apenas um dos elementos componentes do variado arsenal técnico da sistemática.

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O texto consolidado do Código de Processo Civil português pode ser encontrado no seguinte endereço: http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iii-leis-civis-e/leis-de-processo-civil/codigo-de-processo- civil (Acesso em: 20 jul. 2012).

368

GAJARDONI, Fernando da Fonseca, O princípio da adequação formal do direito processual civil português, op. cit., passim.

Mais profundamente, o gerenciamento materializa um novo modelo de prática judiciária, envolto por uma racionalidade diferente daquela a que estamos habituados.

Na explicação de Paulo Eduardo Alves da Silva, o “‘gerenciamento de processos’ pode ser compreendido como o planejamento da condução de demandas judiciais em direção à resolução mais adequada do conflito, com o menor dispêndio de tempo e custos”369. Ele “pressupõe a diversidade dos meios de resolução de conflitos, o controle do juiz sobre o desenvolvimento do processo e a adaptação do procedimento legal. A partir de tais premissas, cada ordenamento cria regras mais ou menos flexíveis de condução planejada de processos”370. O gerenciamento, como insiste o estudioso, supõe e incentiva uma nova racionalidade no funcionamento da justiça. É muito mais do que um conjunto de técnicas. Implica uma mudança cultural371.

A par das dimensões ligadas à administração judiciária, de recursos materiais e tecnológicos, além da gestão de custos, em “caráter exemplificativo, e unicamente para fins didáticos, pode-se sistematizar o case management em técnicas de três naturezas: envolvimento judicial imediato com triagem dos casos, resolução amigável do conflito e flexibilização do procedimento”372. “Outra premissa é de que o cumprimento formal do rito definido em lei não assegura a justa resolução do conflito. É preciso que o juiz enquadre o caso ao procedimento, planeje os atos processuais, controle o andamento do feito e flexibilize, quando necessário, o procedimento”373.

Na Inglaterra, o judicial case management, que já era praticado em algumas cortes, foi consagrado como uma das bases do novo modelo processual implantado por meio do inédito código processual daquele país, as Civil Procedure Rules, editadas em 1998. Como objetivos supremos, entre outros, o estatuto estabeleceu a necessidade de assegurar a

369

SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 35. 370

SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos e cultura de litigância..., op. cit., p. 638. 371

SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., passim, p. 84-7, e. g. Com efeito, o gerenciamento de processos adota uma perspectiva diferente da tradicional, enfeixando direito processual e administração judiciária. Amplamente, ele “pode ser compreendido como o conjunto de práticas de condução do processo e organização judiciária coordenadas pelo juiz para o processamento célere e efetivo dos conflitos submetidos ao Poder Judiciário. Dentro dos limites da matriz constitucional e da lei, o juiz é provocado a ‘gerenciar’ os processos judiciais sob sua competência pela abertura a meios alternativos de resolução do conflito, otimização dos instrumentos disponibilizados em lei, corte dos excessos de forma, flexibilização e adaptação do procedimento legal às circunstâncias do caso e do juízo, aproveitamento da fase de saneamento, maximização da oralidade e concentração de atos processuais, acompanhamento do fluxo de processos no cartório e coordenação de suas atividades, etc. A filtragem de litígios de massa e as demandas repetitivas pela vinculação jurisprudencial também pressupõem a racionalidade gerencial aqui debatida, na modalidade de ‘gerenciamento do volume de processos judiciais’” (Ibid., p. 21).

372

SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos e cultura de litigância..., op. cit., p. 644. 373

igualdade das partes, de economizar custos, de distribuir os recursos ao caso considerando a existência de outras demandas, de assegurar rápido e justo processamento das causas, e de tratá-las de forma proporcional aos valores, importância e complexidade374.

A lei cuida de arrolar um conjunto, exemplificativo, de técnicas voltadas ao atingimento daqueles objetivos fundamentais, algo a ser realizado por meio do ativo gerenciamento dos processos. Entre outros aspectos, determina que se promova o estímulo à resolução amigável do conflito, o recurso a meios alternativos de resolução de disputas, e a cooperação das partes na condução dos procedimentos. Também que se identifiquem desde o início as questões envolvidas, fixando-se cronograma ou outra forma de controle do andamento do feito, e que se profiram decisões para assegurar que o caso seja julgado rápida e eficientemente. E ainda que se considerem os custos das providências processuais que se pretenda determinar375.

A lei prevê três espécies de procedimentos comuns, determinados basicamente em função do valor da causa. A small claims track é própria para as demandas de até cinco mil libras, a fast track para as causas de até 25 mil libras e a multi-track para os processos complexos e importantes. A eleição dos ritos, porém, não é questão exaurida no plano legislativo, nem vinculada exclusivamente ao valor da causa. Com efeito, salvo nas situações expressamente vedadas, pode o juiz optar por qualquer dos procedimentos previstos. A lei apenas oferece parâmetros para a decisão a respeito, como o número de partes, a natureza da

374

SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 42-4. Eis o dispositivo das Civil Procedure Rules, na língua original: “1.1 The overriding objective. (1) These Rules are a new procedural code with the overriding objective of enabling the court to deal with cases justly. (2) Dealing with a case justly includes, so far as is practicable (a) ensuring that the parties are on an equal footing; (b) saving expense; (c) dealing with the case in ways which are proportionate (i) to the amount of money involved; (ii) to the importance of the case; (iii) to the complexity of the issues; and (iv) to the financial position of each party; (d) ensuring that it is dealt with expeditiously and fairly; and (e) allotting to it an appropriate share of the courts resources, while taking into account the need to allot resources to other cases” (Disponível em: http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil. Acesso em: 20 jul. 2012).

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SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 44. Civil Procedure

Rules: “1.4 Courts duty to manage cases. (1) The court must further the overriding objective by actively

managing cases. (2) Active case management includes (a) encouraging the parties to co-operate with each other in the conduct of the proceedings; (b) identifying the issues at an early stage; (c) deciding promptly which issues need full investigation and trial and accordingly disposing summarily of the others; (d) deciding the order in which issues are to be resolved; (e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution procedure if the court considers that appropriate and facilitating the use of such procedure; (f) helping the parties to settle the whole or part of the case; g) fixing timetables or otherwise controlling the progress of the case; (h) considering whether the likely benefits of taking a particular step justify the cost of taking it; (i) dealing with as many aspects of the case as it can on the same occasion; (j) dealing with the case without the parties needing to attend at court; (k) making use of technology; and (l) giving directions to ensure that the trial of a case proceeds quickly and efficiently.”

tutela pretendida, a provável complexidade jurídica ou probatória e a importância do caso para terceiros. Além disso, a escolha do procedimento pode ser revista posteriormente376.

A relativa liberdade na seleção entre os procedimentos previstos em abstrato é acompanhada, ainda por cima, de ampla latitude na manipulação do rito escolhido. Procedimentos podem ser mesclados. Prazos podem ser prorrogados ou abreviados, inclusive por acordo entre as partes, salvante a existência, nesta hipótese, de vedação pontual. O rito pode ser interrompido, com a prolação de decisão, assim que ficar claro que a demanda não tem perspectiva de sucesso ou que a defesa não tem reais condições de frutificar. O juiz dispõe de um vasto arsenal de poderes gerenciais, estando autorizado a adotar qualquer medida com o propósito de fazer com que o processo atinja os seus propósitos, salvo quando haja norma proibitiva específica377. Atente-se que entre nós o convencionalismo

376

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A flexibilização do procedimento processual no âmbito da common

law. Revista de processo, São Paulo, v. 33, n. 161-178, set. 2008, p. 168-170. Civil Procedure Rules, preceitos

selecionados: “26.1 Scope of this Part. (1) This Part provides for (a) the automatic transfer of some defended cases between courts; and (b) the allocation of defended cases to case management tracks. (2) There are three tracks (a) the small claims track; (b) the fast track; and (c) the multi-track; 26.5 Allocation. […] (3) Before deciding the track to which to allocate proceedings or deciding whether to give directions for an allocation hearing to be fixed, the court may order a party to provide further information about his case. (4) The court may hold an allocation hearing if it thinks it is necessary […]; 26.6 Scope of each track. [...] (3) Subject to paragraph (1), the small claims track is the normal track for any claim which has a value of not more than 5,000. (4) Subject to paragraph (5), the fast track is the normal track for any claim (a) for which the small claims track is not the normal track; and (b) which has a value (i) for proceedings issued on or after 6th April 2009, of not more than 25,000; and (ii) for proceedings issued before 6th April 2009, of not more than 15,000. […] (6) The multi- track is the normal track for any claim for which the small claims track or the fast track is not the normal track;

26.7 General rule for allocation. (1) In considering whether to allocate a claim to the normal track for that claim

under rule 26.6, the court will have regard to the matters mentioned in rule 26.8(1). (2) The court will allocate a claim which has no financial value to the track which it considers most suitable having regard to the matters mentioned in rule 26.8(1). (3) The court will not allocate proceedings to a track if the financial value of the claim, assessed by the court under rule 26.8, exceeds the limit for that track unless all the parties consent to the allocation of the claim to that track […]; 26.8 Matters relevant to allocation to a track. (1) When deciding the track for a claim, the matters to which the court shall have regard include (a) the financial value, if any, of the claim; (b) the nature of the remedy sought; (c) the likely complexity of the facts, law or evidence; (d) the number of parties or likely parties; (e) the value of any counterclaim or other Part 20 claim and the complexity of any matters relating to it; (f) the amount of oral evidence which may be required; (g) the importance of the claim to persons who are not parties to the proceedings; (h) the views expressed by the parties; and (i) the circumstances of the parties[…]; 26.10 Re-allocation. The court may subsequently re-allocate a claim to a different track.” 377

GAJARDONI, Fernando da Fonseca, A flexibilização do procedimento processual no âmbito da common

law, op. cit., p. 170-3; e SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 45-

6. Civil Procedure Rules: “2.11 Time limits may be varied by parties. Unless these Rules or a practice direction provide otherwise or the court orders otherwise, the time specified by a rule or by the court for a person to do any act may be varied by the written agreement of the parties. […] 3.1 The courts general powers of

management. (1) The list of powers in this rule is in addition to any powers given to the court by any other rule

or practice direction or by any other enactment or any powers it may otherwise have. (2) Except where these Rules provide otherwise, the court may (a) extend or shorten the time for compliance with any rule, practice direction or court order (even if an application for extension is made after the time for compliance has expired); (b) adjourn or bring forward a hearing; (c) require a party or a partys legal representative to attend the court; (d) hold a hearing and receive evidence by telephone or by using any other method of direct oral communication; (e) direct that part of any proceedings (such as a counterclaim) be dealt with as separate proceedings; (f) stay the whole or part of any proceedings or judgment either generally or until a specified date or event; (g) consolidate proceedings; (h) try two or more claims on the same occasion; (i) direct a separate trial of any issue; (j) decide

procedimental prega precisamente o contrário, isto é, o juiz não pode dispor da norma procedimental, a não ser que haja específica regra permissiva.

O gerenciamento de processos não é exclusividade da Inglaterra, que, aliás, sequer é pioneira no assunto. Nos Estados Unidos, o case management se desenvolve desde a década de 1970, conglobando práticas próximas, em linhas gerais, àquelas do modelo inglês378. Embora sejam mais comentadas as experiências de países de common law, técnicas de gerenciamento foram adotas em sistemas diversos, vinculados a diferentes estirpes jurídicas.

the order in which issues are to be tried; (k) exclude an issue from consideration; (l) dismiss or give judgment on a claim after a decision on a preliminary issue; (ll) order any party to file and serve an estimate of costs; (m) take any other step or make any other order for the purpose of managing the case and furthering the overriding objective; […] 3.3 Courts power to make order of its own initiative. (1) Except where a rule or some other enactment provides otherwise, the court may exercise its powers on an application or of its own initiative. […] (4) The court may make an order of its own initiative, without hearing the parties or giving them an opportunity to make representations; […] 24.2 Grounds for summary judgment. The court may give summary judgment against a claimant or defendant on the whole of a claim or on a particular issue if (a) it considers that – (i) that claimant has no real prospect of succeeding on the claim or issue; or (ii) that defendant has no real prospect of successfully defending the claim or issue; and (b) there is no other compelling reason why the case or issue should be disposed of at a trial; […] 26.4 Stay to allow for settlement of the case. (1) A party may, when filing the completed allocation questionnaire, make a written request for the proceedings to be stayed while the parties try to settle the case by alternative dispute Resolution or other means. […] (3) The court may extend the stay until such date or for such specified period as it considers appropriate;”

378

Em terras estadunidenses o judicial case management é discutido e praticado, especialmente no âmbito das

Federal Courts, desde a década de 1970. Adquiriu crescente importância diante do recrudescimento das críticas

à ineficiência do sistema judiciário, acabando, em 1990, consagrado legislativamente. A lei prescreve apenas recomendações gerais. Aos tribunais compete criar, em vista de suas peculiaridades, os próprios programas de gerenciamento, que envolvem, por exemplo, flexibilidade procedimental, triagem de processos, fixação de cronogramas e, intensamente, o recurso a mecanismos alternativos de resolução de conflitos, integrados ao sistema de justiça. Pouquíssimos casos se resolvem por adjudicação, com decisão judicial do mérito (SILVA, Paulo Eduardo Alves da, Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 35-42). A experiência norte- americana também revela que “os sistemas de justiça de tradição anglo-saxônica têm-se distanciado do modelo adversarial clássico e caminham em direção a um tipo próprio de ativismo judicial” (Ibid., p. 31). Deveras, o “desenvolvimento do case management nos ordenamentos de common law [...] quebra a tradição adversarial: o juiz assume a condução do processo e o modelo processual abandona o caráter adversarial” (Ibid., p. 125). Fernando da Fonseca Gajardoni também trás notícias acerca do modelo estadunidense de gerenciamento, igualmente notando sua similitude com a sistemática inglesa (Cf.: A flexibilização do procedimento processual no âmbito da common law, op. cit., p. 173-6). O autor lembra aquela bem conhecida convergência entre as tradições de common e civil law, prognosticando a fusão dos sistemas adversarial e inquisitorial (Ibid., p. 164-7). De fato, a Inglaterra hoje tem uma espécie de código de processo civil. Lá e nos Estados Unidos é crescente a importância dos statutes. Por aqui os precedentes tomam ares importantes. Em matéria de procedimento, juiz observador é, claramente, o dos sistemas inquisitoriais, vez que, como se verifica, o adversarial system já não é mais aquele. Gajardoni também aponta, aliás, a evidente contradição de um sistema em que o juiz seja investigador da prova e expectador do procedimento (Ibid., p. 166). Essa é, em certa medida, a nossa situação presente. Interessante que aqui o incremento dos poderes procedimentais do juiz passa pela diminuição daqueles reservados ao legislador. Na common law, o desenvolvimento foi diferente, embora redundasse em desfecho análogo: foram as partes que perderam prerrogativas, transferindo-se para o juiz maiores poderes sobre o desenrolar do processo. Como detecta Paulo Eduardo Alves da Silva, nos sistemas adversariais “o poder de condução do processo é partilhado não entre a lei e o juiz, mas entre a lei e as partes” – a “reforma da justiça daqueles países adotou o case management como mecanismo para transferir para o juiz o poder de condução do processo que as partes detinham” (Gerenciamento de processos judiciais, op. cit., p. 90).

Além da Inglaterra e Estados Unidos, ele chegou à Escócia, País de Gales, Bélgica, Holanda, Croácia, Eslovênia, Canadá, Austrália e Nova Zelândia379.

Caso curioso, o gerenciamento de processos é realidade também nos tribunais da justiça comum da França, o berço maior do legalismo. É o que divulga Érico Andrade, delineando o modelo daquele país, com referências também ao sistema inglês de gerenciamento, bastante assemelhado. Três instrumentos são enfocados: a flexibilização ritual, a estipulação de cronogramas para o processamento das causas e a contratualização do procedimento. Destaque merece esse último aspecto, que se refere à possibilidade de as partes e o juiz estipularem, com ampla liberdade, a forma de condução e desenvolvimento do